Sentencia 2011-00534 de julio 4 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Rad. 11001-03-25-000-2011-00534-00

Exp. 2049-2011

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: Juan Carlos Gamboa Contreras

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., cuatro de julio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Se trata de establecer si el demandante violó el reglamento de la Institución al transportar en el auto oficial al conductor de la tractomula que transportaba presuntamente un cargamento de droga.

Actos acusados

Fallo disciplinario de primera instancia de 4 de mayo de 2006 (art. 7º), por medio del cual, el jefe de la oficina de control disciplinario interno, del Departamento de Policía Atlántico, de la Policía Nacional sancionó al actor con destitución en el ejercicio del cargo de agente e inhabilidad general de cinco (5) años. (Fls. 11-79)

Fallo disciplinario de segunda instancia de 24 de mayo de 2006, por medio de cual, el director general de la Policía Nacional confirmó la sanción del accionante de destitución en el ejercicio del cargo de agente e inhabilidad general de cinco (5) años. (Fls. 80-156)

Resolución 3891 de 17 de julio de 2006, proferida por el director general de la Policía Nacional, mediante la cual ejecutó la sanción de destitución y lo retiró del servicio activo y lo inhabilitó para ejercer cargos públicos por el término de cinco (5) años. (Fls. 157-158)

De lo probado en el proceso

De la vinculación del demandante

A folio 161 del expediente obra la certificación de tiempo de servicio suscrita por el coordinador del grupo de talento humano Deata de la Policía Nacional, donde hace constar que el accionante prestó sus servicios a la Institución desde el 1º de abril de 1990 hasta el 17 de julio de 2006, y al momento del retiro ocupaba el cargo de agente.

De igual manera certificó que el actor fue objeto de veintiocho felicitaciones por el buen servicio policial y recibió una condecoración. (Fls. 162)

De las actuaciones que dieron origen al proceso disciplinario

El 22 de abril de 2006 la dirección de inteligencia de la Policía Nacional, elaboró un Informe de Inteligencia (Fls. 9-11 cdno. 2), que da cuenta [entre otros] de los siguientes hechos:

El 24 de enero de 2006 una patrulla adscrita a la Estación de Policía Malambo, integrada por los patrulleros More Movilla Willington y García Yañez William, encontrándose en servicio pararon una tracto mula, que transportaba carbón y presuntamente tenía oculta una cantidad de cocaína.

El comandante oficial de la Guarnición mayor Monroy Galicia Carlos Julio, presuntamente se comunicó por celular a las 7.30 a.m. con el patrullero More Movilla y le ordenó estar pendiente del referido tracto mula, indicando que una vez ubicada se lo informaran.

La precitada tracto mula fue ubicada hacia las 8.00 a.m., en la estación de servicio Terpel de la avenida oriental a la entrada del municipio de Malambo, situación que le fue informada al mayor Monroy Galicia por el patrullero More Movilla.

Aproximadamente a las 10.00 a.m. hicieron presencia en el lugar, las patrullas R-41 tripulada por los patrulleros Torres Matos Odel y Ballesteros Saldarriaga Hugo; y R-42 tripulada por los patrulleros Benitez Ramírez Juan y Aguirre Parra Adrián, quienes afirmaron haber observado el procedimiento de la patrulla OSCAR-10 e indicaron que existían informes de que la tracto mula estaba cargada de cocaína y en el caso tenía que ver el Mayor Monroy.

Siendo las 11.00 a.m. llegó a la estación de servicio Terpel el mayor Monroy, quien verificó los documentos y se dirigió a la Estación de Policía Malambo, y luego envío a su conductor el agente Gamboa Contreras Juan Carlos [actor] a que recogiera al conductor de la tracto mula y lo condujera a la estación.

El patrullero Benavidez Villa indicó que, quien se encontraba de servicio como comandante de guardia de la Estación Malambo, era el Mayor Monroy, quien se reunió a puerta cerrada con el conductor de la tracto mula, quien en varias oportunidades salía y entraba de la oficina y hablaba por celular.

Hacía las 12.30 del día el agente Gamboa Contrera [demandante] salió de la Estación con el conductor de la tracto mula y en la camioneta lo llevo a donde lo recogió, donde estaba la patrulla Oscar-10 custodiaba el automotor.

Luego el mayor Monroy le ordenó al patrullero More Movilla que se presentara en la oficina, quedando el patrullero García Yañez en el lugar de custodia del automotor.

Del proceso disciplinario

Por auto de 22 de abril de 2006 el comandante del departamento de policía del Atlántico, resolvió abrir indagación preliminar por los anteriores hechos. (Fls. 12-13 cdno. 2).

El 23 de abril de 2006 el comandante de policía del departamento del Atlántico, oficina de control disciplinario interno, DATA, resolvió vincular al agente Gamboa Contreras [demandante](3). (Fls. 72-73, cdno. 2).

Mediante auto de 26 de abril de 2006 el comandante de policía del departamento del Atlántico, oficina de control disciplinario interno, DATA (Fls. 192-239, cdno. 2)(4), resolvió:

Tramitar la acción disciplinaria mediante el proceso verbal previsto en el artículo 175 y siguientes de la Ley 734 de 2002.

Citar a audiencia al disciplinado para el día 28 del mismo mes y año.

Para que responda por el único cargo, según el cual, probablemente incurrió en el ilícito previsto en los numerales 4º y 36-d del artículo 38 del Decreto 1798 de 2000, consistentes en dar lugar a informes por parte de superiores por su comportamiento arbitrario dentro del servicio, y por la falta de respeto a los bienes de la Policía Nacional puestos bajo su responsabilidad al darles un uso diferente, así como la violación de reglamentos o instrucciones superiores.

La conducta desarrollada por el agente fue en la modalidad de acción u omisión en el cumplimiento de los deberes propios del cargo o función, cometidos a título de culpa gravísima dolosa.

El 26 de abril de 2006 un asesor de la Procuraduría Regional del Atlántico efectuó visita especial al proceso disciplinario adelantado en contra del actor [entre otros] en atención a la petición elevada por uno de los disciplinados [mayor Monroy Galicia] con el propósito de que ejerciera el poder disciplinario preferente. La visita concluyó en que la investigación se estaba adelantando conforme al ordenamiento jurídico y el respeto a las garantías al debido proceso. (Fls. 241-246 cdno. 2)

El 28 de abril de 2006 el comandante de Policía del Departamento del Atlántico, oficina de control disciplinario interno, DATA, da inicio a la audiencia disciplinaria para que los investigados rindieran versión libre, además se decretaron pruebas, y se recepcionan unas declaraciones. (Fls. 283-309 cdno. 2) Audiencia que continúa el 2 de mayo del mismo año (Fls. 386-398 cdno. 2), destacándose lo siguiente:

El actor se ratifica en lo expresado en la declaración rendida el 23 de abril de 2006.

El subintendente Álvarez Sáenz Diego Pastor, al rendir declaración, manifestó que: “(...) a las 23.30 horas de la noche, cuando habló con el Mayor Monroy y le ordenó que se fuera a descansar y que hiciera la respectiva anotación sobre la entrega de los elementos de dotación, en esos momentos el PT. Benavides quien se encontraba de comandante de guardia fue quien me informó que llevaba una cantidad de concaína y que iba a pasar por malambo, pero yo no le puse mucho cuidado y luego me retiré. (...)”.

El patrullero Aguirre Parra, por su parte señaló que en ningún momento el agente Gamboa Contreras se bajó del vehículo, él se quedó en la patrulla y el único que se bajó fue el Mayor Monroy y un policía que se bajo del carro particular se encontraron los dos y hablaron como cinco minutos y después se retiraron.

El patrullero More Movilla Wellington Eusebio, en su declaración señaló que: “(...) el señor MY. Monroy por vía telefónica le suministró unas placas de un remolque número R-3038 y le dijo que cuando localizara esa tractomula la inmovilizara y le informara por vía telefónica, lo cual sucedió a los cinco minutos por cuanto la mula se encontraba parqueada frente a un restaurante, por lo cual habló con el conductor de la misma y se revisaron los documentos y esperaron a que llegara el MY Monroy, ya que previamente este lo había llamado vía celular y luego cuando el oficial llegó a ese sitio se apersonó del caso y mandó a la patrulla 06-775 conducida por el agente Gamboa Contreras Juan Carlos y les ordenó que se llevara al conductor de la mula hasta la Estación, luego de transcurridos veinte minutos, regresó la patrulla con el conductor de la mula. (...)”.

El patrullero Juan Carlos Benavides Villa, señaló que: “(...) tiene conocimiento que tenían una mula y le estaban verificado antecedentes de acuerdo a lo que escuchó por el radio de comunicaciones y como a las diez o nueve y media el mayor Monroy, apoyó el procedimiento y mandó al conductor al AG Gamboa que condujera hasta las instalaciones de la estación de Policía Malambo al ayudante del conductor de la mula, cuando este llegó hasta la Estación llevaron al señor y habló con el Mayor en el interior de la oficina y el Agente Gamboa dijo que si le daban garrote hablaba. (...)”.

El patrullero William García Yañez, indicó que: “(...) estaba manejando la moto en compañía del patrullero More Movilla Wellintong, cuando el mayor Monroy llamó por radio al patrullero More le marcó y le dijo que le para una mula de placas R-3038, la cual supuestamente llavaba(sic) dos kilos de cocaína (...) y ellos se hablaron su vaina en un hotel por el norte de Barranquilla y le entregaron una gran suma de dinero, pero en dólares que le preguntaron al agente Gamboa y este le dijo que eran mil quinientos millos de pesos, después que recibió la plata como a las dos o tres de la mañana se devolvió para la Estacón de Policía Malambo. (...)”.

El comandante de Policía del Departamento del Atlántico, oficina de control disciplinario interno, DATA, profirió fallo disciplinario de primera instancia el 4 de mayo de 2006, resolviendo sancionarlo con destitución del cargo de Agente al demandante e inhabilidad general de cinco (5) años(5) (Fls. 11-80), teniendo en cuenta los siguientes argumentos:

• El agente Gamboa Contreras por ser sujeto disciplinable de la Policía Nacional, incurrió en la vulneración del artículo 38 del Decreto 1798 de 4 de septiembre de 2000, por el cual se modifican las normas de disciplina y ética de la Institución, en especial el artículo 38, numeral 36, literal d).

• El comportamiento del procesado se encuentra tipificado en la norma acusada en cuanto a lo siguiente: “Respeto de los bienes de la Policía Nacional puestos bajo su responsabilidad, violar reglamentos o instrucciones superiores, darles uso diferente”.

• Conforme a los diferentes testimonios de Agentes de la Policía Nacional, integrantes de la Estación de Policía Malambo, las irregularidades presentadas durante el procedimiento efectuado con relación a la movilización de una tracto mula en jurisdicción del municipio de Malambo y en donde se comprometió la responsabilidad de todos los investigados en los hechos relacionados se encuentra probada la responsabilidad del actor.

• El investigador no justificó la conducta del actor, por cuanto si bien es cierto recibió una orden de un superior, tampoco es menos cierto que este como conductor y responsable de dicho vehículo no estaba en la obligación de transportar nuevamente al conductor de la tracto mula hasta el sitio donde esta se encontraba parqueada, máxime cuando ya tenía conocimiento del procedimiento irregular, que se estaba llevando a cabo con relación a ese caso, en el sentido que afirmó que si le daban ‘garrote’ hablaba, tal como lo manifiesta en su declaración el PT: Benavides.

• La vulneración del investigado únicamente en lo que respecta a la parte de la norma que se señaló, la calificó como grave, como lo definió el legislador, toda vez que comportamientos como los que se investigaron afectan notoriamente la esencia de la misión de servidores públicos [de la Policía Nacional] por cuanto atenta contra el bien jurídicamente tutelado como es la eficacia de la administración pública.

• El hecho del que se sindica al agente Gamboa Conteras, se cometió a título de dolo, teniendo en cuenta que esta forma de culpabilidad se manifestó con el conocimiento que tenía el disciplinado de la infracción normativa y la motivación de que se requería su realización o aceptación anterior del resultado final.

El 24 de mayo de 2006 el director general de la Policía Nacional, profirió fallo disciplinario de segunda instancia (Fls. 80-156), confirmando la decisión inicial, argumentando lo siguiente:

• El actor para el día de los hechos (ene. 29/2006) se encontraba prestando el servicio en el departamento de policía del Atlántico, y estaba cumpliendo uno de los fines constitucionales y legales, como es brindar la seguridad y preservación del orden público del municipio de Malambo.

• Además se probó que se desempeñaba como conductor del mayor Monroy y que para el día de los hechos estaba ejerciendo esa actividad, igualmente que trasladó al conductor de la tracto mula en el vehículo Institucional por orden del mayor hacia la estación de policía de Malambo.

• Igualmente se probó que el agente Gamboa conocía el manejo inadecuado que su superior le estaba dando al procedimiento y aun así, trasladó al conductor de la tracto mula hasta la estación de policía.

• Lo anterior es confirmado por el patrullero Juan Carlos Benavides Villa, quien para la fecha de los hechos se desempeñaba como Comandante de Guardia, que en su declaración indicó que el actor sí advirtió que el procedimiento que adelantaba su superior jerárquico (El mayor Monroy) era contrario a la ley, tanto así, que le mencionó al Patrullero García que se trataba de $ 1.500’000.000.

• Si bien es cierto la orden fue emitida con las formalidades legales, tenía un contenido antijurídico, como era trasladar al conductor de la tracto mula hacía la estación, para que este negociara fraudulentamente con el mayor Monroy (superior jerárquico) el paso de la tracto mula con un cargamento de cocaína.

• Por tanto, el funcionario que advierte tal situación, no solo debe abstenerse de participar o coadyuvar para que esta se materialice, sino informar la comisión de los hechos; por consiguiente la eximente de responsabilidad, contemplada en el artículo 91 de la Constitución Política, no tiene cabida en el presente asunto.

Finalmente el director general de la Policía Nacional, mediante Resolución 03891 de 17 de junio de 2006, ejecutó la sanción de destitución y lo retiró del servicio activo y lo inhabilitó para ejercer cargos públicos por el término de cinco (5) años. (Fls. 157-158)

Análisis de la sala

De la excepción de indebida integración del contradictorio

La Policía Nacional aduce que en el presente caso se configura una indebida integración del contradictorio, toda vez que, el actor instauró la demanda únicamente contra la Nación, Policía Nacional, sin tener en cuenta que debió dirigirse contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, por tanto, debe prosperar la excepción propuesta.

Para establecer si esta llamada a prosperar o no la excepción de indebida integración del contradictorio, es necesario tener en cuenta lo siguiente:

El artículo 137 del Código Contencioso Administrativo dispone que toda demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa deba dirigirse al tribunal competente y según el numeral 1º deberá contener la designación de las partes y de sus representantes.

En el sub-lite, según da cuenta el libelo introductorio en el capítulo de ‘las personas en el proceso y sus representantes” el actor señaló como parte demandada la Nación, Policía Nacional, representada por el director general de la Policía (Fls. 6) y la ponente del proceso de la referencia; mediante auto de 10 de mayo de 2012 (Fls. 380-381) admitió la demanda y ordenó notificar al Ministerio de Defensa, Policía Nacional; según da cuenta la contestación de la demanda la apoderada de la accionada dijo actuar en Representación de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional. (Fls. 398 y 405).

De lo anterior se infiere que si bien es cierto el demandante en la demanda omitió hacer mención al Ministerio de Defensa, no lo es menos que la magistrada sustanciadora en aplicación de los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, le dio prevalencia al derecho sustancial sobre el procesal, de suerte que el 10 de mayo de 2012 profirió el auto admisorio de la demanda, y así lo entendió la accionada que otorgó poder en tal sentido, y así lo indicó en la contestación de la demanda.

En esas condiciones la excepción de indebida integración del contradictorio, no está llamada a prosperar, razón por la cual la Sala entra a pronunciarse respecto a las súplicas de la demanda.

De la nulidad de los actos de ejecución

El actor solicitó la nulidad de la Resolución 3891 de 17 de junio de 2006, por la cual el director general de la Policía Nacional, dispuso la ejecución de la sanción de destitución e inhabilidad por cinco (5) años.

La Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento alguno al respecto dado que en la resolución por la cual se ejecuta la sanción impuesta al actor, la Policía Nacional no está tomando una decisión, sino que simplemente está dando cumplimiento a la decisión adoptada mediante los fallos disciplinarios, es decir, que no contiene la voluntad de la administración, sino que se trata de un acto administrativo de trámite.

Al respecto la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 11 de junio de 2009, expediente 1246-07, M.P. doctor Gerardo Arenas Monsalve, ha señalado lo siguiente:

“(...) La doctrina del derecho administrativo moderno señala, que para llegar al acto administrativo definitivo se recorre un “inter administrativo” con fases distintas, produciéndose lo que denomina Garrido Falla “una constelación de actos”(6), así:

— Anteriores al acto administrativo, se encuentran los actos preparatorios, que son aquellos que se dictan para posibilitar un acto principal posterior.

— Y, los actos de trámite, que son los que se producen dentro de una actuación administrativa a fin de impulsar hacia su conclusión.

— Posterior al acto administrativo, se encuentran los actos de ejecución, como aquellos que deben realizarse para que se cumpla un acto administrativo en firme.

Estos tres actos: preparatorios, de trámite y de ejecución, son actos instrumentales de la decisión administrativa, que la preparan, la posibilitan o la ejecutan. Son actos que por sí solos no contienen una declaración de voluntad que produzca efectos directos respecto a una situación jurídica en particular. Y, conforme lo dispuesto en el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo, no son susceptibles de recurso de vía gubernativa, excepto los casos previstos en norma expresa. (...)

Bajo los argumentos que anteceden, se tiene entonces, que la Resolución 650 del 9 de diciembre de 1994, no es objeto de control de legalidad por vía de la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual torna en inepta la demanda, impedimento procesal que no permite emitir un pronunciamiento de fondo respecto de las pretensiones formuladas por la parte actora. (...)” (Se destaca).

En consecuencia la Sala se inhibirá de efectuar análisis alguno respecto de su legalidad.

De la violación al debido proceso por indebida apreciación de las pruebas

Indicó el demandante que la sanción de destitución e inhabilidad por cinco años para desempeñar cargos públicos, se hizo sin que en el proceso disciplinario obraran pruebas que le permitieran al investigador llegar a tal conclusión, toda vez que los testimonios que se recepcionaron no son contundentes en demostrar su responsabilidad.

Al respecto dirá la Sala que el artículo 29 de la Constitución Política, respecto al debido proceso indica que se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales.

La Corte Constitucional ha entendido(7), que los derechos de contradicción y controversia tienen vigencia desde la iniciación misma del trámite administrativo disciplinario, es decir, desde la indagación preliminar pasando por la investigación disciplinaria y el juzgamiento(8).

La Ley 734 de 5 de febrero de 2002, por la cual se expide el Código Disciplinario Único, en el artículo 6º determina:

“ART. 6º—Debido proceso. El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código y de la ley que establezca la estructura y organización del Ministerio Público”.

El respeto al debido proceso administrativo reconoce el derecho de contradicción que le asiste al funcionario investigado desde la etapa de la indagación preliminar, cuando el artículo 150 de la Ley 734 de 2002 dispone que: “Para el cumplimiento de este, el funcionario competente hará uso de los medios legalmente reconocidos y podrá oír en exposición libre al disciplinado que considere necesario para determinar la individualización o identificación de los intervinientes en los hechos investigados”, para lo cual, el investigado tendrá derecho a conocer las diligencias y controvertir las pruebas que se alleguen en su contra y solicitar la práctica de otras.

Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia C-036 de 2003, M.P. doctor Alfredo Beltrán Sierra, dijo:

“(...) 3.5 La Corte, en aquella ocasión, consideró que la facultad discrecional consagrada en esta disposición a favor de la autoridad disciplinaria de decidir si considera necesario o no oír en exposición espontánea al servidor público investigado, viola el derecho de defensa, pues olvida que esta solicitud del encartado en la indagación preliminar de ser escuchado, corresponde al derecho que tiene cuando sabe que su conducta puede estar comprometida por una queja o denuncia. En estas condiciones, dijo la Corte, que a su pedido de ser oído, la autoridad disciplinaria no puede negarse. Explicó la Corte:

“Ahora bien, de la lectura atenta del artículo 140 del Código Disciplinario Único, se tiene que el investigador “(...) podrá oír en exposición espontánea al servidor público que considere necesario para determinar la individualización o identificación de los intervinientes en el hecho investigado” (negrillas fuera de texto). Ello significa que, cuando no existe una persona claramente definida o, lo que es lo mismo, no se tiene certeza sobre el posible autor de la falta disciplinaria, el servidor público que tiene a su cargo el esclarecimiento real de los hechos que dieron lugar a la queja, puede acudir a los medios de prueba que considere pertinentes, sin que ello autorice al funcionario investigador a negarse a oír al servidor público que así lo solicite si este último lo estima pertinente, pues, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, si un servidor público tiene conocimiento de que su conducta puede resultar comprometida en virtud de una queja o denuncia instaurada y, solicita al funcionario investigador la recepción de la exposición espontánea, en aras de ejercer su derecho de defensa, tendrá que ser escuchado, sin que esta solicitud quede sujeta a la discrecionalidad del investigador.

Así las cosas, de conformidad con lo expuesto, habrá de declararse la inexequibilidad del artículo 140 del Código Disciplinario Único, en cuanto hace referencia a la expresión “que considere necesario”, norma que es exequible en lo demás, bajo el entendido de que se es oído en exposición espontánea, cuando así se solicita por un servidor público para fines de la investigación preliminar, constituye para este el legítimo ejercicio del derecho de defensa como posible investigado, el cual no se encuentra sujeto a la discrecionalidad del funcionario investigador, en ningún caso” (Sent. C-892/99).

3.6 Ahora, frente a la misma expresión contenida en una disposición semejante, se concluye que se está frente a cosa juzgada, pues, la frase acusada, el legislador la reprodujo exactamente igual dentro de un contexto muy semejante al que se encontraba en el anterior Código Disciplinario Único y, como las razones expresadas por la Corte en la sentencia aludida para declarar la inexequibilidad parcial del artículo 140 de la Ley 200 de 1995 son las mismas que ahora conducen a la inexequibilidad de la expresión acusada del artículo 150, inciso 5º de la Ley 734 de 2002, se declarará inexequible. (...)”.

En el sub-lite, el actor aduce que se desconoció el debido proceso por cuanto la Policía Nacional, procedió a sancionarlo con destitución del cargo de agente sin que existieran pruebas en su contra; sin embargo, se pudo constatar que en el trámite del proceso disciplinario se tuvieron en cuenta las siguientes pruebas [entre otras] que demuestran el proceder irregular del accionante:

El patrullero Benítez Ramírez, precisó que para la fecha de los hechos quien se encontraba como conductor del mayor, era el agente Gamboa.

A su turno el patrullero More Movilla, indicó que el agente Gamboa Contreras, quien conducía la patrulla de siga 06-775 le informó que el mayor había ordenado que se llevara al conductor de la tracto mula hasta la estación; además que no pasaron quince o veinte minutos, cuando regresó la patrulla con el conductor de la tracto mula y el mayor Monroy lo llamó por radio y le dijo que le hiciera pantalla en la estación. (Fls. 15-19 cdno. 2).

Por su parte el patrullero Benavides Villa, quien para la época de los hechos se desempeñaba como comandante de Guardia, manifestó: “(...) Cuando este llegó hasta la estación llevaron al señor y habló con mi mayor al interior de la oficina y el agente Gamboa dijo duro si a mi me dan garrote yo hablo. (...)” (Fls. 41-42 cdno. 2).

Posteriormente el Patrullero García Yañez, en su declaración dijo: “(...) Yo le pregunté al conductor Gamboa y él me dijo que eran mil quinientos millones de pesos, después que recibió la plata como a las dos o tres horas de la mañana se devolvió para la Estación de Policía de Malambo. (...)” (Fls. 70-71 cdno. 2).

Del acervo probatorio que se analizó se infiere que el actor, sin movilizó al conductor de la tracto mula de la estación Terpel a la Estación de Policía de Malambo por orden de su superior jerárquico el mayor Monroy y posteriormente lo regresó al mismo lugar; según los testimonios se pudo constatar que este tenía conocimiento que dicho proceder era irregular y que presuntamente se trataba de un ilícito; por tanto, le asistía el deber constitucional y legal de denunciar y abstenerse de participar del mismo.

En esas condiciones no está llamado a prosperar el cargo de violación al debido proceso por indebida apreciación de las pruebas aportadas en el trámite del proceso administrativo.

De la eximente de responsabilidad

El accionante para fundamentar el cargo indicó que se limitó a cumplir órdenes del superior jerárquico, sin que le fuera posible sustraerse de su cumplimiento. Al respecto dirá la Sala:

La Corte Constitucional en Sentencia C-181 de 12 de marzo de 2002, M.P. doctor Marco Gerardo Monroy Cabra, precisó que las faltas disciplinarias son definidas anticipadamente y por vía general en la legislación y corresponden “(...) a descripciones abstractas de comportamientos que, sean o no delitos, enturbian, entorpecen o desvirtúan la buena marcha de la función pública en cualquiera de sus formas, lo que hace que las mismas disposiciones que las consagran estatuyan, también con carácter previo, los correctivos y sanciones aplicables a quienes incurran en aquellas”.

De manera que constituye falta disciplinaria y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la correspondiente sanción la incursión en cualquiera de las conductas descritas en la Ley 734 de 2002 - Código Disciplinario Único o previstas en la Decreto-Ley 1798 de 2000 - régimen disciplinario para la Policía Nacional, que conlleve: 1º) Incumplimiento de deberes; 2º) Extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones; y 3º) Violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos, conflicto de intereses y prohibiciones.

En desarrollo de los postulados constitucionales, al personal de la Policía Nacional le son aplicables las faltas y sanciones de que trata este régimen disciplinario propio, así como las faltas aplicables a los demás servidores públicos, previstas en el Código Disciplinario Único.

Es decir, que los miembros de la Policía Nacional pueden ser investigados no solo por las faltas contemplados en el Decreto-Ley 1798 de 2000, sino también por las establecidas en la Ley 734 de 2002.

El Código Disciplinario Único (L. 734/2002) en el artículo 23 dispone qué constituye falta disciplinaria, con el siguiente contenido literal:

“La falta disciplinaria. Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento”. (Se destaca).

Ahora bien, el artículo 28 ibídem con relación a las causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria, en el numeral 2º, señala que está exento quien realice la conducta: “En cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado(9)”.

La Corte Constitucional declaró exequible

“(...) Al respecto la Corte recuerda que, como ya se señaló en esta misma providencia, el ejercicio del poder del Estado para sancionar las faltas disciplinarias que cometan sus servidores como mecanismo para prevenir conductas contrarias al cumplimiento recto del servicio público y leal de la función pública, debe estar revestido de todas las garantías de orden sustantivo y procesal, consagradas constitucional y legalmente. Así pues, los principios del debido proceso, legalidad, favorabilidad, presunción de inocencia, igualdad ante la ley, reconocimiento de la dignidad humana, resolución de la duda en favor del disciplinado, entre otros, se muestran como rectores del proceso disciplinario en general(10).

Así en este campo la garantía constitucional del principio de legalidad impone al legislador la obligación de definir previa, taxativa e inequívocamente las conductas consideradas como reprochables y las sanciones en las que incurrirá quien cometa alguna de las conductas prohibidas, pues solo de esa manera el principio de legalidad cumple verdaderamente su función garantista y democrática, protege la libertad de las personas y asegura la igualdad ante el poder punitivo estatal(11). Cuando ello no ocurre así, la norma en cuestión viola la Carta, bien sea porque no determine claramente la conducta reprochada, o porque no define claramente cuál es la sanción que debe imponerse o los criterios que claramente permiten su determinación(12). (...).

No sobra señalar además, como lo recuerda la vista fiscal en su intervención, que no es cierto que dichas causales escapen a la consideración de la voluntad del servidor público al momento de la comisión del hecho que pueda reprocharse disciplinariamente, pues dicho servidor tiene la obligación de conocer y cumplir sus deberes funcionales en debida forma con la capacidad de valorar, en un momento determinado, cuales son de mayor importancia para el efectivo cumplimiento de los fines estatales.

Así las cosas frente al cargo planteado la Corte declarará la exequibilidad de la expresión “de mayor importancia que el sacrificado” contenida en el numeral segundo así como el numeral cuarto del artículo 28 de la Ley 734 de 2002 y así lo señalará en la parte resolutiva de esta sentencia. (...)”.

De suerte que para establecer si efectivamente el actor actuó “En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado” y por tanto, no podría ser objeto de responsabilidad disciplinaria como lo alega. La Sala estima necesario hacer las siguientes precisiones:

1º) Es excluyente de responsabilidad la colisión de deberes, cuando deviene de la orden legítima de autoridad competente, proferida con el lleno de requisitos legales y en ejercicio legítimo de un cargo público;

2º) Supone falta de coherencia dentro del ordenamiento legal, ya que la norma impone el deber al servidor público y su cumplimiento al mismo tiempo está prohibido por otra norma;

3º) El juez disciplinario tiene el deber de evaluar razonada y ponderadamente cuándo un deber constitucional o legal está por encima de otro.

Además para que opere la causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria prevista en el artículo 28-2 del Código Disciplinario Único, deben darse los siguientes elementos:

Tener mínimo dos deberes constitucionales o legales, relacionados con la función o servicio que se presta por parte del servidor público implicado.

El cumplimiento del deber ha de ser estricto.

No se puede pregonar entre deberes omisivos.

Uno de los deberes debe cumplirse en menoscabo del otro, por tener mayor jerarquía.

El cumplimiento de los deberes debe estar en cabeza del mismo servidor público.

El disciplinable debe conocer que actúa para hacer prevalecer el de mayor jerarquía.

En el presente caso, la conducta imputada al demandante está prevista en el Decreto 1798 de 2000, con el siguiente contenido literal:

“ART. 38.—Faltas graves. Son faltas graves: (...)

Numeral 36. Faltas graves. Respecto de los bienes y equipos de la Policía Nacional o de los de caracteres particulares puestos bajo su responsabilidad, violar la ley, reglamentos o instrucciones superiores mediante las siguientes conductas: (...).

d.) Darles aplicación o uso diferente. (...)”.

En el sub lite, el actor no estaba legitimado por ley para transportar en la patrulla (vehículo institucional) al conductor de la tracto mula de la Estación de Policía de Malambo al sitio donde fue detenido y lugar en que se encontraba parqueado el vehículo inmovilizado, máxime que este tenía conocimiento del procedimiento irregular que se estaba llevando a cabo, toda vez que el disciplinado públicamente afirmó que si le daban ‘garrote’ hablaba, como da cuenta la declaración del PT. Benavides.

Si bien es cierto, la orden fue emitida por el superior jerárquico (mayor Monroy) con las formalidades legales, tenía un contenido antijurídico, como era el de trasladar al conductor de la tracto mula hacía la Estación de Policía de Malambo “para que este negociara fraudulentamente con el mayor Monroy (superior jerárquico)el paso de la tracto mula que presuntamente contenía un cargamento de cocaína”, como lo indicó el juez disciplinario en los fallos de primera y segunda instancia, testimonio que fundamentó la decisión de sancionar al demandante, por estimar que resultan inadmisibles las razones que aduce con miras a justificar su proceder irregular, “al utilizar los bienes de la Institución para realizar actividades diferentes al servicio”.

Ahora bien, en la versión libre rendida por el demandante en el trámite del proceso disciplinario se constató que este advirtió tal situación, y por tanto, no solo debió abstenerse de participar o coadyuvar en los hechos que se le imputaron, sino que tenía el deber funcional de informar la comisión de los hechos; así las cosas la eximente de responsabilidad contemplada en la normatividad que se analizó no tiene cabida en el presente caso.

Por las anteriores razones, el cargo de eximente de responsabilidad no está llamado a prosperar.

De la desviación de poder

Sostiene el demandante que con la expedición de los actos acusados se incurrió en desviación de poder, sin que exprese fundamento alguno.

La configuración de la desviación de poder supone como requisito ‘sine qua non’, la existencia de una relación o nexo causal entre unos hechos y el acto de desvinculación del actor y en el sub-lite, las pruebas arrimadas, no dan certeza de la configuración de la referida causal(13), antes por el contrario se insiste en que el acervo probatorio recaudado durante el trámite de la investigación disciplinaria, demostró la responsabilidad del actor como es el “respeto de los bienes de la Policía Nacional puestos bajo su responsabilidad, violar reglamentos o instrucciones superiores, darles uso diferente”.

Quiere decir que el actor no cumplió con la carga que le impone el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido de probar los supuestos fácticos en que apoya su ‘petitum’. Pudiendo el juez en ejercicio del principio de la ‘sana crítica’ realizar una libre apreciación de las pruebas, que le permitan impartir justicia a la luz de lo probado en el proceso(14).

Así las cosas, habiéndose expedido los actos administrativos acusados por funcionarios competentes en forma regular y en ejerció de las atribuciones constitucionales y legales, por tanto, gozan la presunción de legalidad que no ha sido desvirtuada.

En consecuencia tampoco está llamado a prosperar el cargo de desviación de poder.

Así las cosas, como el actor no pudo desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados, fuerza concluir que en el sub lite se deben negar las pretensiones de la demanda, empero se inhibirá la Sala efectuar pronunciamiento alguno respecto de la Resolución 3891 de 17 de junio de 2006, por tratarse de un acto administrativo de trámite.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección ‘B’, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE inhibida la Sala para conocer de la nulidad de la Resolución 03891 de 17 de junio de 2006 de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. NIÉGANSE las súplicas de la demanda incoada por Juan Carlos Gamboa Contreras contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

3. Se reconoce al Doctor Richard Oswaldo Vega Bello, abogado con tarjeta profesional 138.473 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, de conformidad al poder conferido, visible a folio 422.

Cópiese, notifíquese y, una vez en firme este proveído archívense las presentes diligencias. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

Magistrados: Bertha Lucía Ramírez de Páez—Gerardo Arenas Monsalve.

(3) Notificación personal, el 23 de abril de 2006. (Fls. 80 cdno. 2).

(4) Notificación personal, el 26 de abril de 2006. (Fls. 250 cdno. 2).

(5) El fallo disciplinario de primera instancia fue notificado en estados el día que se profirió, es decir, el 4 de mayo de 2006 tanto al disciplinado como a su apoderado. (Fls. 466-467 cdno. 2)

(6) Garrido Falla, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo. Volumen I. Parte General. Editorial Tecno. Madrid. Sexta Edición, pág. 410.

(7) Cf. entre otras sentencias C- 430 de 1997, C-597 de 1996, C- 150 de 1993.

(8) Sentencias C-150/93, M.P. Fabio Morón Díaz; C-411/93 M.P., Carlos Gaviria Díaz; C- 412/93, M.P. Eduardo Cifuentes M.

(9) La Corte Constitucional en sentencia C-948 de 6 de noviembre de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis, declaró exequible —condicionalmente— el precitado numeral.

(10) Ver la Sentencia C-310/97, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz. En el mismo sentido ver la Sentencia C-708/99, MP. Álvaro Tafur Galvis, donde la Corte reitera la aplicación de los principios generales del debido proceso al derecho sancionatorio.

(11) Corte Constitucional, Sentencia C-843/99, MP: Alejandro Martínez Caballero.

(12) Ver Sentencia C-653/01 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa S.V. de los magistrados Alfredo Beltrán Sierra, Jaime Araujo Rentería, Rodrigo escobar Gil y Álvaro Tafur Galvis.

(13) Sentencia de 1º de julio de 2009, expediente 4879-04, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(14) Consejo de Estado, sentencia de 4 de mayo de 2000, M.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora.