Sentencia 2011-00535/2076-2011 de abril 5 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Radicación 11001-03-25-000-2011-00535-00(2076-11)

Consejero ponente:

Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas

Actor: Luis Albeiro Giraldo Álvarez

Demandado: Ministerio de Defensa, Policía Nacional

Bogotá, D. C, cinco de abril de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «2. Consideraciones

2.1. El problema jurídico

Se circunscribe a determinar si con la expedición de los actos acusados, la entidad demandada incurrió en: (i) violación del derecho al debido proceso; y (ii) desviación de poder, por haber proferido los actos administrativos acusados trasgrediendo el principio de legalidad.

2.2. Marco normativo

De conformidad con el artículo 2 de la Constitución Política, son fines esenciales del Estado, «servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares».

En su artículo 6 se establece que los servidores públicos son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución Política y las Leyes, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Por su parte, en relación con los derechos fundamentales a la intimidad, honra y trabajo, la Carta Política consagra en sus artículos 15, 21 y 25, respectivamente, que:

ARTICULO 15. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.

(…)

ARTICULO 21. Se garantiza el derecho a la honra. La ley señalará la forma de su protección.

(…)

ARTICULO 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.

Ahora, dentro de las garantías del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Política se encuentran las relacionadas a que «Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio (…) Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho».

En relación con la Policía Nacional, el artículo 218 ibidem dispone que esta Institución es un «cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz», y respecto a sus miembros, señala dicha disposición que la «Ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario».

En atención a lo anterior, el 14 de septiembre de 2000, se expidió el Decreto 1798, a través del cual se modifican las normas de disciplina y ética para la Policía Nacional, en el cual constituye falta grave:

4. Dar lugar a justificadas quejas o informes por parte de los ciudadanos, superiores, subalternos o compañeros por su comportamiento negligente o arbitrario dentro o fuera del servicio.

Ahora bien, en cuanto a la clasificación, límites de las sanciones y los criterios para la graduación de aquellas, los artículos 41, 43, 44 y 45, respectivamente, ibídem, consagran:

ARTÍCULO 41. SANCIONES PRINCIPALES. Son sanciones principales las siguientes:

1. Destitución: Consiste en la cesación definitiva de funciones.

2. Suspensión: Consiste en la cesación de funciones en el ejercicio del cargo sin derecho a remuneración de uno (1) hasta sesenta (60) días.

3. Multa: Consiste en imponer al infractor el pago de una suma de dinero de uno (1) hasta treinta (30) días de sueldo básico mensual, devengado al momento de la comisión de la falta, el cual se hará efectivo por la tesorería de la respectiva Unidad por medio de descuentos que se realicen al disciplinado a favor de la Dirección de Bienestar Social de la Policía Nacional.

(…)

4. Amonestación Escrita: Consiste en la desaprobación por escrito de la conducta o proceder del infractor.

PARAGRAFO. Las faltas gravísimas serán sancionadas siempre con la destitución; las graves y leves con cualquiera de las sanciones a que se refiere el presente artículo.

(…)

ARTÍCULO 43. GRADUACION DE LA SANCION. Para la graduación de la sanción se tendrán en cuenta, entre otros, los siguientes criterios:

1. Grado de culpabilidad.

2. Grado de perturbación del servicio.

3. La naturaleza esencial del servicio.

4. La naturaleza, los efectos de la falta, las circunstancias del hecho y los perjuicios que se hayan causado en relación con el servicio.

5. El grado de participación en el hecho.

6. Las condiciones personales del infractor, tales como la categoría del cargo, la naturaleza de sus funciones y el grado de instrucción para el desempeño de su cargo.

ARTÍCULO 44. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION. Son circunstancias de agravación de la falta:

1. La reiteración de la conducta.

2. La complicidad con los demás miembros de la Institución.

3. La ostensible preparación de la falta.

4. Cometer la falta, bajo la influencia de bebidas embriagantes o de sustancias que produzcan dependencia física o síquica.

5. El móvil de la falta cuando busca manifiestamente el provecho personal.

6. Cometer la falta para ocultar otra.

7. Violar varias disposiciones con una misma acción.

8. Cometer la falta en circunstancias de perturbación del orden público, de calamidad pública o peligro común.

9. Cometer la falta en presencia de personal reunido para el servicio.

10. Lesionar derechos fundamentales constitucionales.

11. Cometer la falta contra menor de edad, ancianos, discapacitado o persona con trastorno mental o contra un miembro del núcleo familiar.

12. Cometer la falta aprovechando el estado de necesidad o depósito necesario de bienes o personas.

13. Evadir la responsabilidad o atribuirla sin fundamento a un tercero.

14. Cometer la falta encontrándose en el exterior.

15. Cometer la falta hallándose el personal en vuelo, navegando o en misión de transporte terrestre.

ARTÍCULO 45. CIRCUNSTANCIAS DE ATENUACION. Son circunstancias de atenuación de la falta:

1. La buena conducta anterior del inculpado.

2. Haber sido inducido por un superior, subalterno o compañero a cometerla.

3. Confesarla espontáneamente sin rehuir la responsabilidad.

4. Procurar por iniciativa propia resarcir los daños causados antes de que sea impuesta la sanción.

5. Obrar por motivos nobles o altruistas.

6. Demostrar diligencia y eficiencia en el desempeño del servicio.

7. La no trascendencia social de la falta.

8. Cometerla en el desempeño de funciones que ordinariamente corresponden a un superior, si la falta consiste en el incumplimiento de deberes inherentes a dichas funciones. (Negrilla fuera de texto).

Por su parte, la Ley 200 de 1995, por la cual se adopta el Código Disciplinario Único, norma aplicable para la fecha de la ocurrencia de los hechos, respecto a su aplicación a miembros de la Fuerza Pública en su artículo 175 establece que en los procesos disciplinarios que se adelanten contra dichos miembros se utilizan las normas sustantivas contenidas en sus respectivos estatutos disciplinarios especiales, considerando los principios rectores y el procedimiento en dicho Código.

2.4. Hechos probados

De conformidad con las pruebas obrantes dentro del expediente, puede establecerse lo siguiente:

2.4.1. En relación con la actuación disciplinaria

El 9 de abril de 2001, el señor Óscar Enrique Torres García presentó una queja en contra del agente Luis Albeiro Giraldo Álvarez, en la que sostuvo(5):

Preguntado; sírvase manifestar al despacho cuál es el motivo de su queja? Respondió: mal trato por parte de los agentes de la Policía Giraldo, Mejía y Rodríguez, el agente Rodríguez me amenazó de muerte por sapo porque he colaborado al mismo municipio. El día 8 de abril de 2001, nos encontrábamos varias personas en el hueco ósea en la zona, llegaron los agentes Zambrano y Giraldo nos trajeron al comando con mentiras para que habláramos con el Capitán, porque nos trajeron sin ningún motivo y al requisarnos no nos encontraron nada, al llegar al comando nos trataron con palabras soeces y nos dieron varios golpes nos dijeron desechables a mí y a otros compañeros; y por otra parte amenazados por el agente Rodríguez y Giraldo que donde nos vieran nos traerían detenidos.

El 13 de julio de 2001, Mary Luz Giraldo Mesa instauró una queja en contra del agente Luis Albeiro Giraldo Álvarez ante la Personería Municipal de Caldas, en la que narró los siguientes hechos(6):

Preguntado. Sírvase manifestar al despacho cuál es el motivo de su queja. Respondió. Este agente Albeiro Giraldo se encuentra trabajando en el barrio Mandalay, él no trabaja por allí sino que se va a irrespetar las niñas las acosa muy feo; él de vez en cuando va a mi casa y cuando mamá está dando la espalda que ella no se da cuenta él me dice que me desnude, que el que se masturba que él me paga la plata que yo quiera, hace un mes mi mamá estaba en la cocina y él llegó y me tiro contra la cama y brego a darme un beso en la boca tirada en la cama, muchas veces cuando llega a mi casa me toca las caderas y los senos y hay mismo se hace el bobo para que mi mamá no lo vea; a cada rato me invita para los tanques que quedan a 15 minutos de mi casa, me dice que nos vamos solitos, cuando estoy de sudadera siempre me estira el pantalón para mirarme los calzones, como por dos o tres ocasiones se baja el cierre para que yo le vea el pene, me acosa mucho, siempre me dice que piense bien que yo le doy la plata que usted me pida, las últimas veces que él ha ido a mi casa me toca irme para donde una amiga para esperar que cuando él se vaya yo poder bajar, me acosa mucho, si yo me voy para el lavadero me sigue, donde yo estoy él siempre llega, a hablarme de lo mismo, para acosarme. Preguntado. Sírvase decir cuánto hace que usted conoce al agente Giraldo y a razón de que. Contestado. Lo conozco desde el año pasado que él está trabajando con la comunidad del barrio Mandalay y como yo vivo por allí, por eso lo distingo. Preguntado. Sírvase decir al despacho, porque este agente de la policía visitaba tan frecuentemente su casa. Contestado. El visitaba mucho mi casa, porque también lo hacía en otras casas y pasaba más por la mía seguro por molestarme y acosarme. Preguntado. Sírvase informar a este despacho, si su familia sabía que este agente de la Policía la acosaba y que hicieron para controlarlo y poder resolver este problema. Contestado. Yo le decía a mi madre y a mi hermano, este me decía que lo denunciara pero mamá no lo hacía porque le daba miedo, ella me decía que no colocáramos la queja porque según la gente este policía era muy malo y de pronto nos mataba, hasta que un día fue el agente Zambrano, él es muy serio (sic) y en una charla mamá le mencionó a él lo que estaba ocurriendo y Zambrano le comentó al agente Rivera y ayer subieron a mi casa, estos días nos dijeron que viniéramos a colocar la queja.

El 25 de julio de 2001, la señora Carmen Emilia Mesa Arango instauró una queja contra el agente Luis Albeiro Giraldo Álvarez ante la Personería Municipal de Caldas, dentro de la que señaló(7):

Preguntado: sírvase manifestar al despacho cuál es el motivo de la queja. Respondió: las malicias que yo le veía al agente Albeiro Giraldo, en contra de mi hija Mary Liz Giraldo, la persigue mucho y la acosa mucho, cuando la invitaba para los tanque a mi hija siempre me decía, si a usted le da desconfianza señora vaya con nosotros. (…) sírvase decir cuánto hace que conoce al agente Giraldo. Contestado. Lo conozco desde el año pasado que el está trabajando con la comunidad del barrio Mandalay. Preguntado. Sírvase decir al despacho cuantas veces por semana iba este agente a su casa y si cuando su hija estaba sola también la visitaba. Contestado. El agente iba a mi casa tres días, mi hija nunca se encontraba sola en la casa, siempre estaba alguno con ella, pero él nunca desaprovechaba la oportunidad de acosarla. Preguntado. Por favor decirle al despacho en que consistían los acosos del agente Giraldo a su hija. Contestado. Que le tocaba la nalga, los senos cuando ella me contó que él la tiro a la cama para besarla. Preguntado. Cuantas veces vio usted que él le hiciera tocamientos indecorosos a su hija. Contestado. Yo no vi nunca ella me decía. Preguntado. Cuando le contó ella a usted esto. Contestó. Desde el año pasado que el comenzó así. Preguntado. Que hacia cada tres días el agente Giraldo en su casa. Contestado. Siempre iba con el agente Zambrano, siempre hablamos del barrio y el agente Zambrano cuando veía cosas malucas él se salía, ellos se quedaban más o menos 20 minutos. Preguntado. Sabiendo usted que el agente procedía de forma irregular, porque nunca lo denunció. Contestado. Porque me daba miedo, ahora no me dio miedo porque el Agente Rivera me dijo que no tuviéramos miedo. Preguntado. Sabiendo usted que el acosaba a su hija porque la dejaba sola. Contestado. Yo me iba a hacer un tinto para él y cuando me di cuenta nunca jamás la dejé sola. (…) preguntado. Le pidieron ustedes protección al agente Zambrano, respecto a lo que estaba sucediendo. Contestado. Esta semana le dijimos y él le dijo que el si notaba que nunca me he querido meter. Preguntado. Que más desea agregar a la presente queja. Contestado. Si, que mi hija siempre que lo ve, sale corriendo para la casa de una amiga porque tiene mucho miedo, y yo le decía que sí que se fuera mientras él se iba.

En atención a lo anterior, mediante auto de 5 de mayo de 2002, la Oficina Investigadora, Área de Policía Comunitaria de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá dio apertura a la investigación disciplinaria en contra del agente Luis Albeiro Giraldo Álvarez(8).

El 7 de mayo de 2002, dentro de la investigación disciplinaria, la señora Mary Luz Giraldo Mesa rindió declaración por los hechos antes mencionados, manifestando(9):

Contestado. Que Giraldo, iba al barrio a trabajar por la comunidad y que no, iba a trabajar sino a irrespetar y molestar a las mujeres del barrio, él iba a mi casa a insistir que me le entregara a él que él me daba lo que yo quisiera, y como yo quería estudiar enfermería que él me pagaba todo que no fuera egoísta que yo necesitaba cosas y que él me las podía dar. Él me insistía y me tocaba la nalga, los senos, y cuando hacía esto me decía que si gritaba me tapaba la boca, “él es muy guache”, las otras veces cuando él iba a la casa me iba para donde una amiga, hasta cuando él se iba, de él hablaban muy feo dicen que le pega a las mujeres y por eso tenía miedo de formular la denuncia, ya eso hace mucho tiempo, como en el año 2000, en el barrio donde él trabajó nadie lo quiere porque es lo peor que tenía el comando dicen, a muchas niñas molestó pero ellas no se atreven a formular la queja por miedo a que él les pegue o mande matar, yo coloque la queja porque me dijeron que si no informaba hoy pasaba conmigo y después con otra. Preguntado. Diga al despacho, a que hace referencia cuando dice que él es muy guache. Contestado. Porque él me mostraba la cola, los órganos genitales, porque es muy insistente y le dice a las mujeres que muestren los genitales, él le ofrece a uno plata para que se acueste con él y tenga relaciones sexuales. Preguntado. Diga al despacho con qué frecuencia el agente Giraldo Álvarez, la acosaba sexualmente y porque visitaba periódicamente su casa. Contestado. Porque él trabaja con la comunidad del barrio y visitaba varias de las casas, él eso lo hacía cada que iba a la casa. A él no se le daba confianza porque le tenían miedo y fastidio porque es un acosador sexual. Preguntado. Diga al despacho, si sabe de personas que hayan sido acosadas sexualmente por el agente Giraldo Álvarez. Contestado. Sí, a Natalia y a Flor la que le dicen “Caponera”, yo no sé si ellas darán declaración porque ellas no han denunciado por miedo. (…) preguntado. Tiene algo más que agregar, corregir o enmendar a la presente diligencia. Contestado. Sí, él puso a alguien del barrio a que averiguara quien había formulado la denuncia, para él ofrecerle dinero para que desistiera de ella, yo pido que él no se entere de esta declaración porque le tengo miedo y me da temor que me mande matar y mande matar a mi familia.

En la misma fecha, la señora Carmen Emilia Mesa Arango, con ocasión de la apertura de la investigación disciplinaria en contra del agente Giraldo Álvarez, señaló(10):

Contestado. Que, cuando él empezó a patrullar en el barrio donde vimos (sic) empezó a irrespetar a mi hija Mary Luz, él le mostraba los genitales, y cuando yo estaba descuidada le mandaba la mano y le tocaba la vagina y los senos, otra vez llego Zambrano, yo tenía visita en la cocina y como yo tenía visita Zambrano entró a la cocina y me dijo que el Agente Giraldo venía más tarde le di el tinto a la visita, tocaron el timbre y Mary, abrió, como no entró ni vi quien llegó yo salí, y resulta que Giraldo la tiró sobre una cama que se encuentra cerca de la sala en una pieza y era tratando de darle besos en la boca, él le tenía tapada la boca para que no gritara, cada que mi hija lo veía le daba miedo y en muchas ocasiones se iba para donde una amiga cuando él llegaba a la casa. La última vez que me di cuenta de él me dijeron que lo habían trasladado para la estación laureles. Preguntado. Dígale al despacho si sabe o recuerda la fecha en que ocurrieron los hechos. Contestado. Eso fue en el 2000 cada que iba a la casa. Preguntado. Diga al despacho porque el agente Giraldo Álvarez Luis, visitaba con tanta frecuencia su residencia. Contestado. Él iba averiguando información sobre el sector y a realizar su trabajo con la comunidad por eso frecuentaba la casa. Preguntado. Diga al despacho si usted informó a otras autoridades esta anomalía que se presentaba con el Agente Giraldo Álvarez Luis. Contestado. Si, le informe al señor al señor Agente Rivera y Zambrano, posteriormente, me dirigí para la personería municipal de Caldas donde formulé una denuncia formal. Preguntado. Diga al despacho si tiene conocimiento sobre más hechos similares en que se haya tenido ocurrencia el agente Giraldo Álvarez y si es así especifique nombres de las ofendidas. Contestado. En el barrio donde vivimos hay varias personas que se quejan de lo mismo pero están no han formulado denuncias por miedo a represalias por parte del agente, una de ellas es Natalia, le dicen “Natalia reblujo” y Flor, ella trabaja o trabajó en la casa de Zambrano.

Mediante Certificación de 17 de junio de 2002, el asesor del Grupo de Control Disciplinario Interno de la Policía Nacional informó a la Policía Comunitaria de Medellín, que(11):

En atención a su número 009 me permito informar a la señora Subintendente, que revisados los libros radicadores de investigaciones disciplinarias que se adelantan en la Unidad se hallaron los siguientes antecedentes en contra del señor AG. Giraldo Álvarez Luis Albeiro.

101/98 abuso sexual contra dos menores. Hechos sucedidos Municipio de Cisneros el 15-08-96. Sancionado con 30 días de suspensión.

102/99 abuso sexual contra una señora además violación de domicilio. Hechos sucedidos 23-09-99 Municipio de Yali, Exoneración.

El 9 de julio de 2002, la Personería Municipal de Caldas puso en conocimiento de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá, lo siguiente(12):

Para dar respuesta a su oficio (…) por medio del cual solicita copia de lo actuado por los ciudadanos residentes de la localidad en contra del agente Giraldo Álvarez Luis Albeiro, me permito informarle que:

Efectivamente este Despacho ha recibido quejas en contra del agente en mención, relacionadas cronológicamente así: el día 9 de abril de 2001 el señor Óscar Torres García; el 13 de julio de 2001 a las señoras Mary Luz Giraldo Mesa y Carmen Emilia Mesa Arango y el 25 de julio de 2001 al señor Darío Rojas Cardona; de las cuales anexo la respectiva copia.

(…)

El 26 de agosto de 2002, dentro del proceso disciplinario, el señor Julio Cesar Alzate Ramírez rindió declaración, en la que señaló(13):

Preguntado. Sírvase decir al despacho, desde hace cuánto tiempo conoce al agente, Giraldo Álvarez y que concepto tiene de él. Contestado. Yo lo conozco desde hace dos años aproximadamente, no he escuchado malos comentarios y tengo un buen concepto de él, él es un agente comunitario que colaboró mucho a la comunidad durante el tiempo que estuvo en el sector, y de esto podemos ser testigos unas 30 personas, él es una persona muy formal y muy atenta. Preguntado. Sírvase decir al despacho, si conoce conductas irregulares del señor agente Giraldo Álvarez, con las jóvenes o mujeres del sector del Barrio Mandalay, para la fecha del día 24 de julio de 2001. Contestado. No, nunca escuche ese tipo de comentarios o casos similares con respecto al Agente Giraldo.

El 26 de septiembre de 2002, el señor agente Gregorio Flórez Zambrano, presentó declaración dentro del proceso disciplinario, en la que manifestó(14):

Preguntado. Sírvase decir al despacho, si conoce al señor agente Giraldo Álvarez Luis Albeiro, y tipo afinidad que lo relaciona con el mismo. Contestado. Sí lo conozco, porque labore con él en el Municipio de Caldas, en el año 2001, cuando estaba adscrito a la Policía Comunitaria en el Barrio Mandalay. Preguntado. Diga al despacho, cuál era el comportamiento y las labores que el Agente Giraldo Álvarez realizaba en el barrio Mandalay. Contestado. Él se relaciona mucho con la gente, con los comerciantes le pasaba revista diaria a las calles del barrio antes mencionado donde hay un frente de seguridad local, que el lideraba; y ayudaba a los de la carrilera del mismo barrio a construir las canchas de microfútbol para realizar los campeonatos; él era muy estricto con los jóvenes consumidores de sustancias psicoactivas del sector, y tenía una buena relación con la comunidad, con lo cual el día que él no iba la comunidad preguntaba por él, y como era tan estricto con los jóvenes eso le gustaba a la gente porque decían que él los podía controlar y que por eso el barrio había mejorado, tenía fácil acceso a las residencias de los vecinos del barrio y a los negocios, porque él se hacía querer de la gente y no mostró comportamiento indebidos en el sector. (…) preguntado. Diga al despacho, si conoce a la señora Mary Luz Giraldo Mesa, que tipo afinidad lo relaciona con él y cuál es su concepto con relación a su comportamiento o estilo de vida. Contestado. Yo, a ella la conozco porque cuando trabajaba con el agente Giraldo, el me llevó a la residencia de Mary Luz presentándomela, al igual que a los padres de ella, no tengo afinidad con ella solo me une a ella el trabajo comunitario que realizaba en el barrio Mandalay, es de familia de escasos recursos económicos, ella era muy amiga del agente Giraldo y hablaban durante largo rato, en general siempre estaba presente la mamá de Mary Luz, delante de mi residencia siempre el comportamiento de él para con ella era respetuoso y normal, como cuando él hablaba con los demás vecinos con quienes tenían más amistad y confianza; de ella se que decía que tenía novio y tenía muy cercana amistad con el agente Giraldo Álvarez, algunos vecinos del barrio decían de ella que era muy confianzuda con el agente Giraldo, y en ocasiones me percate de eso, también con el tiempo me enteré que estaba muy interesada en el agente Guzmán, adscrito a la Policía de la Estación de Caldas. (…) contestado. Delante de mí nunca tuvo mal comportamiento y después de mucho tiempo de él estar laborando en Caldas, escuche en la estación que se presentaron quejas por mal comportamiento, “que era muy drástico con los jóvenes y que algunas veces los trataba mal”. Pero nunca escuche sobre mal comportamiento por abuso o acoso sexual por parte de él con las mujeres de Mandalay.

En la misma fecha, el señor Guillermo León Arias Montes, en el proceso disciplinario, señaló(15):

Preguntado. Diga al despacho con qué frecuencia el agente Giraldo, iba a la residencia de la joven a quien adoptan “chaquira”. Contestado. Él iba una vez por semana pero eso era como entrada por salida, pero ella nunca estaba sola, siempre estaba en compañía de los padres. Y estoy seguro que él iba a mirar cómo iba el desarrollo del cumplimiento de su deber, estaba haciendo algo muy bueno ahí. El agente Giraldo se conocía todo el barrio. Entradas y salidas al igual que los residentes en el. Preguntado. Diga al despacho, si sabe o tuvo conocimiento sobre el presunto abuso o acoso sexual, por parte del señor Agente, Giraldo Álvarez para con las jóvenes del barrio Mandalay, y bajo qué circunstancias tuvo conocimiento de las mismas y quienes son las afectadas por ese comportamiento del mencionado agente en caso afirmativo.

Contestado. Yo no tengo conocimiento de ningún tipo de acción de estas por parte del agente Giraldo.

El 6 y 7 de julio de 2003, el agente Luis Albeiro Giraldo Álvarez rindió declaración libre dentro de la investigación disciplinaria adelantada en su contra, manifestando(16):

Preguntado. Dígale al despacho si usted frecuentaba la casa de la señora Carmen Emilia Mesa en caso afirmativo con qué frecuencia y porque. Contestado. Si frecuentaba la casa de doña Carmen como la de muchas señoras más en el sector, y porque, porque yo, me encontraba para ese entonces en compañía del agente Zambrano, en son de recuperar ese sector de Mandalay, nosotros íbamos cada vez que podíamos, cuando nos mandaban para Mandalay. Preguntado. Dígale al despacho si usted conoce a la joven Mary Luz Giraldo hija de la señora Carmen Lucía. Contestó. Si yo la distingo por que al yo ir a esa casa y saludarlo y hablar con ellos conocía a los que allí vivían y en el sector también. Preguntado. Dígale al despacho que tipo de relación tenía usted con la joven (…) y desde hace cuánto tiempo. Contestado. Una relación de amistad ya que cuando íbamos a su casa yo me ponía a conversar con ella y ella me contaba problemas e inconvenientes que tenía, el tiempo exacto no sé, pero hacía varios meses la conocía y al igual que dialoga con ella también dialogaba con su papá cuando se encontraba y con su señora madre. Es de anotar que cuando fuimos a esa casa, ella siempre estaba acompañada de su mamá o de su papá (…) contestado. En ningún momento me llegue a sobrepasar con esa joven, ni mucho menos llegar a defraudar la confianza que ellos me brindaron, en lo que compete a las malicias y al acoso supuestamente de pronto fue que dicha señora lo mal interpretó, porque si bien es cierto la joven es simpática y agradable ya que se prestaba para dialogar para hablar con ella, pero nunca quedábamos solos sino en compañía de su madre y del compañero Zambrano y en cuanto a las invitaciones hacía los tanques, no era con ningún otro fin, sino con el fin de verificar y constatar informaciones o comentario que ellas y otras gentes del sector no se habían comunicado. (…) es carente de toda veracidad lo dicho por la señorita Mary Luz, toda vez que soy un hombre de principios sociales y no adopto tales comportamientos; como también quiero decirle al funcionario investigador que sea tenido en cuenta lo incompatible que sería la oportunidad esperada para el momento que la mamá diera la espada de hacer cosas como masturbarme y que ella se desnudara sin que dicha madre tuviera conocimiento (…) preguntado. Diga al despacho si en otra ocasión ha tenido quejas semejantes por este tipo de conductas que demeritan el buen nombre de la institución. Contestado. Si he tenido quejas semejantes pero no que desmeriten el buen nombre de la institución ya que son casos aislados.

Mediante auto de 15 de agosto de 2003, la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá profirió pliego de cargos en contra del agente Luis Albeiro Giraldo Álvarez, así(17):

Con su actuar para la fecha de los hechos, usted señor Agente Giraldo Álvarez Luis Albeiro (…) posiblemente puede estar infringiendo el decreto 1798 de 2000, en su artículo 38, faltas graves, numeral 4, que a la letra dice:

Numeral 4: “Dar lugar a injustificadas quejas o informes por parte de los superiores, subalternos, compañeros o particulares”

Cargo que se fundamenta en el informe signado por el señor Capitán Yimer Omar Ballesteros Serrano, comandante de la Estación de Policía de Calas donde informa la novedad que se venía presentando con el señor agente Giraldo Álvarez adscrito a la Policía Comunitaria, sobre las constantes quejas por parte de la comunidad del barrio mandalay, sobre algunos abusos y arbitrariedades por parte del señor Agente Giraldo, en donde días pasados abusando de confianza de la comunidad ingresó a una vivienda en traje de uniforme y de servicio, en la cual había una joven en una habitación y aprovechando el descuido de la señora madre de esta, trató de tomarla sexualmente, pero la joven logró salir del recinto, evitando que la situación llegara a mayores.

Con dicha conducta se estableció que había incurrido en la falta grave consagrada en el numeral 8 del artículo 34 del Decreto 1798 de 2000, a título de dolo.

Al rendir los descargos, el agente Giraldo Álvarez allegó los siguientes documentos con el fin de desvirtuar la falta imputada:

- Certificación de 28 de diciembre de 2000, emitida por la Personería Municipal de Caldas, Delegado en lo Penal Municipal, en la que se señaló «que durante mi estado como delegado en lo penal, el agente Policía Giraldo Álvarez (…) presentó un comportamiento acorde con los requerimientos, fue respetuoso y comprometido con la comunidad»(18).

- Certificación emitida por el alcalde municipal de Caldas, emitida el 29 de diciembre de 2000, en la que señala que «que conoce al agente de Policía Luis Albeiro Giraldo Álvarez (…) como una persona honrada, de muy buenas costumbres, amante del trabajo y de gran espíritu de responsabilidad. Igualmente la conducta ha sido ejemplar»(19).

- Oficio de 24 de enero de 2001, proferido por el Grupo Cívico y Comunitario del Barrio la Inmaculada, en el que consta: «agradecemos profundamente la labor que ha venido desarrollando la Policía Comunitaria en cabeza del agente Giraldo y policías bachilleres; gracias a ellos los problemas de tipo social han disminuido, también han fomentado la integración de los jóvenes por medio del deporte y la recreación como el día 21 de diciembre de 2000.»(20)

- Certificación de 30 de marzo de 2001, emitida por la Comunidad del Barrio Mandalay Parte Alta Número 2, en la cual se señaló: «la comunidad agradece a usted por la vigilancia permanente que se ha venido brindando en nuestro sector, dando en poco tiempo gran muestra del mejoramiento en la seguridad social para nuestros habitantes, igualmente queremos dar un gran reconocimiento a los agentes Zambrano y Giraldo, quienes han venido desempeñando una gran labor dentro de nuestra comunidad, convirtiéndose en parte fundamental de nuestro diario vivir, ya que más que personas uniformadas se han convertido en un punto de apoyo para el buen funcionamiento de nuestra comunidad».

El 8 de diciembre de 2003, la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá profirió fallo de primera instancia, declarando responsable disciplinariamente al agente Luis Albeiro Giraldo Álvarez, sancionándolo con destitución e inhabilidad para ejercer funciones públicas por el término de 5 años, bajo los siguientes argumentos(21):

Para el despacho es inadmisible que un funcionario de Policía, adopte conductas como las anteriormente denotadas, pues son claras y enfáticas las quejosas cuando coinciden en exponer los actos irregulares que efectuaba el señor agente Giraldo Álvarez Luis Albeiro, para con la joven Mary Luz, acciones que van en contra del prestigio institucional y lesionan gravemente el concepto ciudadano de la verdadera imagen que debe proyectar un funcionario público.

Aunado a lo anterior, el señor Agente Giraldo Álvarez Luis Albeiro es reincidente en este tipo de conductas depravadas y enfermizas, razón por la cual se le impuso un correctivo desmerecido de 30 días de suspensión, para tan reprochable actuación, fallo confirmado en segunda instancia por la Dirección General, así mismo le figura una investigación disciplinaria por abuso sexual en contra de una señora además de violación de domicilio por hechos sucedidos el día 230999 (…)

El argumentar que ha cumplido a cabalidad con su función en participación comunitaria y que su labor le ha hecho merecedor de reconocimiento por parte de líderes comunitarios de las áreas donde labora, no lo eximen de responsabilidad en los hechos demostrados, debido a que una cosa es el cumplimiento de sus misiones de trabajo y otra muy diferente es su comportamiento personal, el cual sin lugar a dudas no tienen justificación.

En segunda instancia, a través de fallo de 11 de abril de 2005, el Despacho del Director General de la Policía Nacional, confirmó la decisión inicial(22).

3. Caso concreto

3.1. Análisis integral de la actuación disciplinaria, dentro del proceso contencioso administrativo

En primer término la Sala considera indispensable precisar que el control de legalidad de los actos de carácter sancionatorio y de los proferidos en el marco de una actuación disciplinaria conlleva, entre otras cosas, el estudio encaminado a verificar que dentro del trámite correspondiente se hubieran observado las garantías constitucionales que le asisten al sujeto disciplinado y, en general, comporta un control judicial integral. Así lo sostuvo recientemente la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación:

b) El control judicial integral de la decisión disciplinaria - criterios de unificación-. El control que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce sobre los actos administrativos disciplinarios, es integral. Ello, por cuanto la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales.

(…)

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva(23).

En consecuencia, el estudio integral de los actos disciplinarios cuestionados en esta controversia, se hará dentro del marco planteado en la sentencia previamente trascrita.

3.2. Violación del derecho al debido proceso

Los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002, disponen que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como a las de carácter administrativo, e implica que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez competente, y con observancia de las formas propias de cada juicio.

La Corte Constitucional respecto al mencionado derecho, ha manifestado que en materia disciplinaria las actuaciones deben estar acordes, en garantía de un orden justo, la seguridad jurídica, los derechos fundamentales del investigado y el control de la potestad estatal disciplinaria(24).

Aunado a lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso como el «conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Hacen parte de las garantías del debido proceso: (i) el derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo; (ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) el derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable. De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables; (v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas»(25).

Frente a este cargo, el demandante sostuvo que le fue vulnerado su derecho al debido proceso, en la medida en que: i) al momento de emitirse el fallo de primera instancia, el juzgador disciplinario varió la falta que le fue imputada en el pliego de cargos, esto es, de grave a gravísima, haciendo más gravosa su situación; y ii) se le impuso una sanción contraria al principio de legalidad, pues el reproche para las faltas graves, la cual le fue imputada al inicio de la investigación disciplinaria, es la suspensión en el ejercicio del cargo y no la destitución, como en efecto ocurrió.

3.2.1. Del Régimen sustancial y procedimental aplicable a los miembros de la Fuerza Pública en materia disciplinaria.

La Corte Constitucional en la sentencia C- 310 de 25 de junio de 1997, magistrado ponente: Carlos Gaviria Díaz, al estudiar la exequibilidad del artículo 175 de la Ley 200 de 1995(26), aplicable en este asunto para el momento de la ocurrencia de los hechos, definió el significado y alcance del régimen disciplinario previsto para las Fuerzas Militares, en el entendido de que se trataba de un régimen especial frente al general aplicable a los demás servidores públicos, en cuanto permitía el señalamiento de infracciones disciplinarias diferentes a las que podían ser establecidas para la generalidad de los servidores públicos. En dicha oportunidad, la Corte Constitucional sostuvo:

El artículo 175 de la ley 200/95 

La ley 200 de 1995 que contiene el denominado Código Disciplinario Único, señala en su artículo 20 cuáles son los destinatarios de la misma, así: "Los miembros de las corporaciones públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión de la lucha ciudadana contra la corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política."

Tal disposición que debe interpretarse en concordancia con la norma demandada y con el artículo 177 del mismo ordenamiento, que reza : "Esta ley regirá cuarenta y cinco (45) días después de su sanción, será aplicada por la Procuraduría General de la Nación, por los personeros, por las administraciones central y descentralizada territorialmente y por servicios y por todos los servidores públicos que tengan competencia disciplinaria; se aplicará a todos los servidores públicos sin excepción alguna y deroga las disposiciones generales o especiales que regulen materias disciplinarias a nivel nacional, departamental, distrital o municipal, o que le sean contrarias, salvo los regímenes especiales de la fuerza pública, de acuerdo con lo establecido en el artículo 175 de este código....." (subrayas fuera de texto).

Estos dos preceptos legales han sido objeto de estudio por parte de esta Corporación, al resolver demandas contra ellos y se han declarado exequibles.(ver sents. C-280/96, C-286/96 y C-341/96)

En relación con la unificación de estatutos y su obligatoriedad para todos los servidores públicos excepto los regidos por normas especiales, como son los miembros de la Fuerza Pública, afirmó la Corte que "si el legislador pretendía por medio del CDU (Código Disciplinario Único) unificar el derecho disciplinario, es perfectamente razonable que sus artículos se apliquen a todos los servidores públicos y deroguen los regímenes especiales, como es obvio, con las excepciones establecidas en la Constitución. Tal es el caso de aquellos altos dignatarios que tienen fuero disciplinario autónomo, pues sólo pueden ser investigados por la Cámara de Representantes (CP art. 178) o de los miembros de la Fuerza Pública, pues en este caso la propia Carta establece que ellos están sujetos a un régimen disciplinario especial (CP arts. 217 y 218), debido a las particularidades de la función que ejercen.....".

En efecto : la facultad del legislador para establecer regímenes especiales de carácter disciplinario aplicables a los miembros de la Fuerza Pública (fuerzas militares y policía nacional), proviene de la misma Constitución, concretamente de los artículos 217 y 218 (…)

¿Pero qué significa tener un régimen especial de carácter disciplinario?. Simplemente que existe un conjunto de normas singulares o particulares en las que se consagran las faltas, las sanciones, los funcionarios competentes para imponerlas y el procedimiento o trámite que debe seguir el proceso respectivo, incluyendo términos, recursos, etc., aplicables a un determinado grupo de personas, en este caso a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que se distinguen de las que rigen para los demás servidores del Estado, debido a la específica función o actividad que les corresponde cumplir. Dicho régimen por ser especial prevalece sobre el general u ordinario, en este caso, sobre el Código Disciplinario Único.

Sin embargo, la norma demandada parcialmente, deja vigentes las disposiciones disciplinarias de carácter sustantivo que rigen a la Fuerza Pública y que están contenidas en tales estatutos especiales, disponiendo que éstas deberán aplicarse con observancia de los principios rectores contenidos en el Código Disciplinario Único y siguiendo el procedimiento señalado en el mismo, lo cual no vulnera la Constitución, pues la remisión en estos aspectos no significa desconocimiento del régimen especial.

Es que lo que en verdad diferencia los estatutos disciplinarios de las fuerzas militares y de la policía nacional frente a los demás regímenes de esta clase, es la descripción de las faltas en que pueden incurrir sus miembros y las sanciones que se les pueden imponer, precisamente por la índole de las funciones que están llamados a ejecutar, las que no se identifican con las de ningún otro organismo estatal.

No sucede lo mismo con el procedimiento que se debe seguir para la aplicación de tales sanciones, pues éste sí puede ser igual o similar al que rige para los demás servidores públicos, de ahí que el legislador haya decidido establecer uno sólo, el consagrado en el Código Disciplinario Único. (…).”.(Negrilla fuera de texto).

En ese orden de ideas, la Sala concluye que los procesos disciplinarios que se adelanten contra los miembros de la Fuerza Pública, en su aspecto sustancial, se rigen por las normas especiales previstas en sus propios estatutos, y en lo que corresponde a las ritualidades procedimentales, a las normas previstas en el Código Único Disciplinario, sin que sea dable sostener que las disposiciones legales que difieran de esta última vulneran algún derecho o principio, en tanto que, se insiste, hacen parte de un régimen especial dentro del cual el legislador tiene libertad de establecer sanciones y demás disposiciones que se consideraran pertinentes.

A su turno, el Consejo de Estado manifestó respecto al régimen disciplinario de las Fuerzas Militares dispuesto en el Decreto 1798 de 2000, que(27):

Bajo las consideraciones que anteceden, para la Sala resulta apenas lógico, que en virtud del principio de legalidad, las actividades que difieren de las atribuidas en forma tradicional a los servidores públicos, cuenten con un catálogo sustantivo de faltas disciplinarias que atienda a su especificidad, lo que además permite una mayor eficacia en el control disciplinario, en la medida en que evita la atipicidad de conductas en las que tradicionalmente incurren determinados servidores públicos, en atención a la especialidad de las función Pública que desarrollan(28).

Lo anterior, no impide que el régimen procedimental disciplinario previsto para la generalidad de los servidores públicos se aplique, a quienes en materia sustancial gozan de un régimen disciplinario especial, toda vez que, como quedó visto, las normas adjetivas previstas en el Código Único Disciplinario responden a un procedimiento unificado con plena observancia de los derechos constitucionales a la defensa, debido proceso y favorabilidad de expresa consagración en la Constitución Política de 1991.

3.2.2. Caso concreto

En el asunto sometido a consideración, se observa que el Grupo de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá al proferir el pliego de cargos en contra del Luis Albeiro Giraldo Álvarez, consideró, en principio, que su conducta se encontraba inmersa en la falta grave consagrada en el numeral 4, del artículo 38 del Decreto 1798 de 2000, que señala: «Dar lugar a justificadas quejas o informe por parte de los superiores, subalternos, compañeros o particulares».

Dicho operador disciplinario una vez profirió el fallo de primera instancia sancionó disciplinariamente al ahora demandante con destitución e inhabilidad general para desempeñar cargo públicos por el término de 5 años, por encontrarlo responsable de la falta grave antes mencionada, a título de dolo. Al respecto, sostuvo:

De acuerdo a lo previsto en el artículo 38 del Decreto Nro. 1798 de 2000, en su numeral 4, la falta cometida por el señor agente Giraldo Álvarez Luis Albeiro, se determina como grave (…) en el sentido de haber utilizado las prendas del uniforme aprovechando que se encontraba de servicio y disfrutando de la confianza depositada por la familia Giraldo Mesa acosó sexualmente a la joven Mary Luz, como quedó demostrado en el plenario, hecho que conllevó a que formularan queja ante la personería del municipio de Caldas en contra del señor Agente Giraldo por el continuo acoso sexual a la joven Mary Luz Giraldo.

De la misma forma este Despacho considera que en el proceder del señor Agente Giraldo Álvarez Luis Albeiro surgen circunstancias de agravación conforme al artículo 44 del DTO. 1798/00 (…) toda vez que dentro del plenario existen pruebas como fallos disciplinarios en los cuales se aprecia que el señor Agente Giraldo Álvarez adoptó nuevamente tipo de conductas depravadas y enfermizas, razón por la cual se le impuso un correctivo de 30 días de suspensión, para tan reprochable actuación, fallo confirmado en segunda instancia por la Dirección General, así mismo le figura una investigación disciplinaria por abuso sexual en contra de una señora además de violación de domicilio por hechos sucedidos el día 230999 (…) y en extracto de hoja de vida figura una suspensión penal ordinaria de treinta días con fecha disposición 200198 (…) ello ratifica que efectivamente el disciplinado presenta antecedentes y que ha reincidido en otras ocasiones (…) si bien es cierto que la falta asumida por el señor agente Giraldo Álvarez Luis Albeiro se calificó como grave, también lo es que esta instancia estima que debido a la entidad de la conducta, considera que la sanción a imponer debe ser el máximo correctivo disciplinario, esto es, la destitución y cesación definitiva de funciones y atribuciones.

Ahora bien, una vez se observa el pliego de cargos y los fallos disciplinarios cuestionados, encuentra la Sala que para tales efectos el operador disciplinario sancionó al actor con base en lo dispuesto en la normativa aplicable al momento de la ocurrencia de los hechos, esto es, el Decreto 1798 de 2000.

Dicha norma clasifica las faltas disciplinarias, en: gravísimas, graves y leves, y respecto a cada una de ellas consagra en sus artículos 37, 38 y 39, respectivamente, una serie de conductas que hacen que se configure su comisión.

Respecto a la clasificación y límite de las sanciones, el Decreto referido en su artículo 41 señala como sanciones principales la destitución, suspensión, multa y amonestación escrita, manifestando en el parágrafo, que «Las faltas gravísimas serán sancionadas siempre con destitución; las graves y leves con cualquiera de las sanciones a que se refiere el presente artículo»; y en su artículo 42, como sanciones accesorias, la inhabilidad para ejercer funciones públicas por un término de 1 a 5 años, consagrando además, que «La inhabilidad también procede cuando se imponga la sanción de suspensión, por un término igual al de ésta».

Bajo estos supuestos, resulta evidente que la sanción de destitución pese a que, en principio, está reservada para las faltas gravísimas, también puede ser impuesta para la comisión de las faltas graves o leves, cuando los criterios para su graduación así lo sugieran.

Así, observa la Sala que si bien al actor se le impuso la comisión de una falta grave para efectos de la sanción era dable que se le impusiera cualquiera de las sanciones principales que establecía la norma, esto es, destitución, suspensión, multa o amonestación escrita. Lo anterior, porque el Decreto 1798 de 2000, contrario a lo expuesto en la Ley 200 de 1995, no consagra como única sanción para las faltas graves la suspensión en el ejercicio del cargo o la multa, sino que le brinda al operador disciplinario la libertad de aplicar la que considere pertinente para esa clase de falta, incluso la destitución e inhabilidad en el ejercicio de las funciones, atendiendo a las causales de agravación y atenuación de la conducta dispuestas en el Decreto, y a la trascendencia social de la falta.

En un asunto similar al ahora planteado, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, manifestó(29):

Ahora bien, en punto de la dosificación de la sanción disciplinaria impuesta al demandante observa la Sala que el Título VI, Capítulo I, del Decreto 1798 de 2000 contemplaba la clasificación y descripción de las faltas en que podían incurrir los miembros de la Fuerza Pública en ejercicio de sus funciones. En efecto, el artículo 38 establecía las faltas que se consideran graves respecto de las cuales, conforme lo probado en sede de la actuación administrativa disciplinaria, el actor incurrió en las previstas en sus numerales 27, 35 y 36 literal g, ibídem, las que, adicionalmente debe decirse, podían ser sancionadas con destitución, suspensión o multa, conforme parágrafo del artículo 41 ibídem.

En punto de la clasificación y límites de las sanciones, tal como ya se anunció, el artículo 41 ibídem establecía, en primer lugar, que las sanciones disciplinaria de carácter principal a imponer podían ser la destitución, la suspensión y la multa; la primera de ellas prevista para las faltas gravísimas y, respecto de, las faltas graves y leves “con cualquiera de las sanciones antes previstas” de acuerdo a los criterios para su graduación(30).

En el sub examine la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá consideró que el hecho de que el demandante hubiera incurrido en conductas inapropiadas como miembro de la Policía Nacional y que tuviera antecedentes por el mismo comportamiento, desconocía los deberes funcionales que le asistían en su condición de agente de la Institución Policial, situación que llevó a que el juzgador disciplinario le impusiera la sanción más alta con el fin de reprochar su conducta por su trascendencia social y moral en la comunidad.

En conclusión, considera la Sala que la sanción impuesta al actor por parte de la entidad demandada no vulneró el derecho al debido proceso, en tanto que, primero, la calificación y el límite de la sanción fue un aspecto sustancial que estaba regulado en el Decreto 1798 de 2000 al que debía regirse el operador disciplinario, como en efecto lo hizo, y segundo, porque con sujeción a lo dispuesto en los artículos 41 y 43 ibídem, era posible que al actor se le sancionara incluso con la destitución de sus funciones como agente de la Policía Nacional, por lo que fue así que la autoridad disciplinaria, previa valoración de los criterios establecidos en la Ley consideró que la gravedad de la conducta en la que incurrió el señor Giraldo Álvarez, así como sus antecedentes por los mismos hechos, ameritaba la imposición de la sanción de destitución e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de 5 años.

3.3. De la desviación de poder

La doctrina ha definido la desviación de poder como causal de nulidad de los actos administrativos, en los siguientes términos(31):

Desviación de poder: para determinar este vicio es necesario puntualizar lo que denominamos el elemento psicológico del acto administrativo. Este es el fin del agente administrativo, el fin pensado y querido por éste, o sea, el móvil o deseo que ha inspirado al autor del acto. Sostiene Eisenmann que “lo que generalmente llamamos fin del acto es un cierto contenido de la conciencia del agente. No debemos equivocarnos a este respecto. Cuando se habla del fin del acto, se sigue con ello un atributo del acto en sí mismo considerado, un dato objetivo inherente al acto” (…)

Por lo tanto, para que se presente la desviación de poder es necesario que el acto de apariencia sea totalmente válido. El acto tiene una máscara de legalidad. Ningún otro elemento ha sido descuidado, pero presenta un fin espúreo visible al observar los resultados obtenidos. Así, con este vicio se controla lo más íntimo del acto: los móviles que presidieron la actuación de la administración, la intención de ésta. Es la fiscalización de las intenciones subjetivas del agente administrativo.

(…)

En suma, la desviación de poder obedece a la necesidad de someter al principio de legalidad a la administración en todos sus aspectos y con miras a la protección de los particulares ante los abusos de aquella.

Por su parte, la jurisprudencia ha manifestado en cuanto a este vicio de legalidad, que «demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma. Cuando se invoca este vicio, necesariamente, la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, pues se trata de establecer, precisamente, la intención del funcionario que expide el acto, que es previa a la toma de la decisión»(32).

En tal sentido, quien acude a la jurisdicción para alegar la desviación de poder debe demostrar que la administración expidió un acto administrativo con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales.

Frente a este cargo el señor Luis Albeiro Giraldo Álvarez manifestó que se incurrió en desviación de poder por cuanto el juzgador disciplinario debió emitir los fallos ahora cuestionados con base en la normativa y jurisprudencia aplicable.

Al respecto, debe resaltarse que la investigación disciplinaria se realizó en razón a una queja interpuesta en contra del agente de la Policía Nacional y fue desarrollada con base en el procedimiento previsto en la Ley, profiriéndose dentro de la misma los fallos disciplinarios, en los cuales se tuvieron en cuenta los supuestos fácticos, la normativa y jurisprudencia aplicable, y la totalidad del material probatorio recaudado, para concluir la responsabilidad disciplinaria del agente Luis Albeiro Giraldo Álvarez por su comportamiento arbitrario al acosar sexualmente a una mujer dentro de la comunidad en la que se encontraba prestando el servicio.

En tal sentido, las pruebas que se tuvieron en cuenta dentro de la investigación disciplinaria, fueron las siguientes:

- Queja formulada por Carmen Emilia Mesa Arango y Mary Luz Giraldo Mesa ante la Personería del Municipio de Caldas;

- Declaraciones de las antes mencionadas en las que señalaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la conducta reprochada al actor; y

- Antecedentes disciplinarios del señor Giraldo Álvarez en su condición de agente de la Policía Nacional, por los mismos hechos investigados, esto es, acoso sexual, además de otros hechos(33).

Al respecto, debe resaltarse que:

i) Existió coincidencia y coherencia del relato de los hechos tanto en la queja como en las declaraciones rendidas dentro de la investigación disciplinaria. Carmen Emilia Mesa Arango y Mary Luz Giraldo Mesa coincidieron en relatar las propuestas que el agente le hacía a esta última, las palabras que le decía, la cantidad de veces que él visitaba su casa, y la razón por la cual no se atrevieron a denunciar con anterioridad dichas conductas;

ii) Los testimonios de los compañeros de trabajo del agente no fueron contundentes en desvirtuar la conducta reprochada, sino que se limitaron a manifestar que este prestaba un buen servicio sin siquiera estar presentes al momento de la ocurrencia de los hechos. Ahora, el agente Zambrano quien era la persona que lo acompañaba a la casa de Mary Luz Giraldo Mesa no fue coherente en su declaración(34), lo que conllevó a que estas pruebas acreditaran el acoso sexual al que fue sometida la mujer en mención.

iii) Las demás pruebas allegadas por el disciplinado dentro de la investigación en su contra solamente demuestran el reconocimiento por parte de los líderes comunitarios de las áreas donde labora, lo cual no lo exime de la responsabilidad por los hechos antes mencionados, en tanto que una cosa es el cumplimiento de sus misiones de trabajo, y otra muy diferente, su comportamiento personal encontrándose en servicio activo.

iv) De conformidad con las pruebas obrantes dentro del expediente es dable determinar la reincidencia de dicha conducta por parte del agente Luis Albeiro Giraldo Álvarez, primero, por una investigación disciplinaria en su contra por el delito de abuso sexual contra dos menores de edad por la que fue sancionado con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 30 días, y segunda, otra investigación disciplinaria en la que si bien fue absuelto, la queja interpuesta en su contra fue por acoso sexual.

v) En las declaraciones rendidas por el agente señala, para desvirtuar las acusaciones, que las quejosas tergiversaron su comportamiento hacía ellas y que, además, eran personas resentidas debido a su estrato social, declaraciones que considera la Sala que acreditan que existía una relación de cercanía debido a las constantes visitas por parte del agente a la casa de las quejosas y que en nada demeritan los supuestos facticos expuestos por aquéllas.

En ese orden de ideas, se puede concluir que con la valoración integral de las pruebas antes mencionadas era dable determinar que el agente Giraldo Álvarez, prestando el servicio, ejerció conductas abusivas frente a una mujer, propias de un acoso sexual.

La Sala observa, además de lo mencionado, que el actor califica las pruebas como vagas e imprecisas, pero no identifica a qué se contrae la vaguedad o imprecisión que acusa y pese a su valoración, al verificar los actos censurados, se advierte que el análisis de los medios de prueba fue integral y llevó al juzgador disciplinario a la convicción de falta y sanción endilgada al demandante.

Lo anterior, permite considerar que la Policía Nacional sí tenía los elementos de juicio suficientes para endilgar responsabilidad al actor, que las pruebas fueron valoradas en el marco de las reglas de la sana crítica y que la interpretación que de ellas hizo el juzgador disciplinario, llevaron a la conclusión de que la falta disciplinaria sí se cometió y el actor fue responsable de ella.

Es importante advertir que al revisar la actuación disciplinaria no se vislumbra sesgo en el decreto y práctica de las pruebas; por el contrario, se hizo evidente que el único objetivo del investigador disciplinario consistía en encontrar la verdad real de los hechos y para ello hizo uso de todos los medios que estimó pertinentes y conducentes para su esclarecimiento. Ahora bien, una vez realizó la valoración integral de las pruebas, concluyó que el actor no logró desvirtuar el cargo que le fue endilgado. Así bajo tales circunstancias, no se demuestra que los actos acusados hayan carecido de pruebas suficientes, sino, por el contrario, las recaudadas fueron valoradas dentro del marco de autonomía y sana crítica del operador disciplinario.

En atención a lo anterior, debe mencionarse que en el proceso disciplinario opera la libertad probatoria, y la valoración dentro de la sana critica de los elementos que se aporten con miras a la determinación final, lo que implica que los sujetos procesales tienen la posibilidad de presentar disentimientos contra el acervo completo, pero que igualmente al operador disciplinario le corresponde la evaluación dentro de su margen de discrecionalidad para valorar la prueba en sí misma y la crítica a ella, razón por la cual el cargo referido no debe prosperar, dado que los operadores disciplinarios en el asunto sometido a consideración tuvieron en cuenta todo el material probatorio obrante y llegaron a la conclusión de que era dable proferir una sanción disciplinaria, sin que se observe una duda al respecto o una vulneración del derecho al debido proceso.

Finalmente, cabe aclarar que en el proceso disciplinario en el que resultó sancionado el demandante se respetaron las garantías fundamentales al debido proceso y defensa, en tanto: i) el trámite administrativo se adelantó de cara a lo dispuesto en la Ley; ii) se le permitió al disciplinado ejercer su derecho de contradicción formulando descargos, apelando el fallo de primera instancia, es decir, permitiendo su participación activa ante el operador disciplinario; iii) se efectuó una adecuada individualización de la conducta objeto de reproche; y, iv) la sanción impuesta al accionante atendió a los principios de proporcionalidad y razonabilidad.

4. Conclusión

Con base en los anteriores planteamientos se concluye que el actor no logró desvirtuar la legalidad de los actos demandados, por lo que en consecuencia, se negaran las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

DENEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Luis Albeiro Giraldo Álvarez en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

RECONOCER personería al abogado Ronald Alexander Franco Aguilera para actuar en el proceso, en representación de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, en los términos y para los efectos del poder conferido a folio 507 y documentos complementarios obrantes a folios 508 a 512 del expediente.

Cópiese, Notifíquese y ejecutoriada, archívese el expediente.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

5 Folio 207.

6 Folios 152 y 153.

7 Folios 150 y 151.

8 Folio 157.

9 Folio 158.

10 Folio 159.

11 Folio 168.

12 Folios 204 y 205.

13 Folios 219 y 220.

14 Folios 223 a 225.

15 Folios 229 a 231.

16 Folios 237 a 241.

17 Folios 243 a 251.

18 Folio 266.

19 Folio 262.

20 Folio 263.

21 Folios 62 a 80.

22 Folios 81 a 106.

23 Sentencia del 9 de agosto de 2016, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, consejero ponente: William Hernández Gómez, referencia: 11001032500020110031600, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz.

24 Sentencia C-708 de 22 de septiembre de 1999, magistrado ponente Álvaro Tafur Galvis.

25 Sentencia C- 341 de 4 de junio de 2014, magistrado ponente Mauricio González Cuervo.

26 «ARTICULO 175. DE LOS REGIMENES DISCIPLINARIOS ESPECIALES APLICABLES A LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA. En los procesos disciplinarios que se adelanten contra los miembros de la fuerza pública se aplicarán las normas sustantivas contenidas en sus respectivos estatutos disciplinarios especiales con observancia de los principios rectores y por el procedimiento señalado en este Código, cualquiera sea la autoridad que adelante la investigación.»

27 Sentencia de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado de 5 de septiembre de 2013, radicación No. 2596-2011, consejero de estado: Gerardo Arenas Monsalve.

28 Al respecto pueden verse la sentencia de 8 de agosto de 2012. Rad. 1748-2007. MP. Gerardo Arenas Monsalve y el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, No. 1416 de 13 de junio de 2002. M.P. César Hoyos Salazar.

29 Sentencia de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado de 5 de septiembre de 2013, radicación No. 2596-2011, consejero de estado: Gerardo Arenas Monsalve.

30 “ARTÍCULO 43. GRADUACION DE LA SANCION. <Decreto derogado por el artículo 60 de la Ley 1015 de 2006> Para la graduación de la sanción se tendrán en cuenta, entre otros, los siguientes criterios:
1. Grado de culpabilidad.
2. Grado de perturbación del servicio.
3. La naturaleza esencial del servicio.
4. La naturaleza, los efectos de la falta, las circunstancias del hecho y los perjuicios que se hayan causado en relación con el servicio.
5. El grado de participación en el hecho.
6. Las condiciones personales del infractor, tales como la categoría del cargo, la naturaleza de sus funciones y el grado de instrucción para el desempeño de su cargo.”.

31 Causales de anulación de los Actos Administrativos, 1ª Edición. Autores: Miguel Largacha Martínez y Daniel Posee Velásquez.

32 Sentencia de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, de 23 de febrero de 2011, radicado interno No. 0734-10, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila.

33 Antecedentes disciplinarios enviados por el grupo control disciplinario interno DEANT, en donde le figuran 30 días de suspensión confirmada en segunda instancia por la Dirección General de la Policía Nacional por el abuso sexual contra dos menores de edad (…) figura investigación disciplinaria por abuso sexual en contra de una señora además de violación de domicilio por hechos sucedidos el día 230999 en el municipio de Yail Antioquia de la cual fue exonerado. En extracto de hoja de vida le figura una suspensión penal ordinaria de 30 días con fecha de disposición 200198 y con fecha fiscal 270198 (…) A folio 63 obra oficio procedente de la personería municipal de caldas Antioquia personera Ruth María Monsalve Ortiz, donde informa que ese despacho ha recibido quejas contra el señor agente Giraldo Álvarez Luis Albeiro por parte de los ciudadanos de esa localidad, así: el día 090401 por el quejoso Óscar Torres García, el día 130701 por las quejosas Mary Luz Giraldo Mesa y Carmen Emilia Mesa Arango, el día 250701 por el quejoso Darío Rojas Cardona.

34 «Expone el agente Zambrano Flórez “ellos siempre se reunían en presencia de la madre” pero más adelante en su diligencia manifiesta que el policial Giraldo Álvarez, a veces salía solo, lo cual evidencia la inexactitud de lo manifestado, pues mal haría el deponente al certificar que su compañero siempre hablaba con la joven en compañía de la madre, a sabiendas que el disciplinado a veces se desplazaba sin su compañía»