Sentencia 2011-00536 de agosto 22 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 11001-03-25-000-2011-00536-00 (2077-11)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo eduardo Gómez Aranguren

Actor: Alejandro Munárriz Salcedo

Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación

Bogotá, D.C., veintidós de agosto de dos mil trece

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. El problema jurídico.

El asunto a dilucidar se dirigió en principio a establecer la legalidad de los administrativos impugnados, expedidos por la Procuraduría General de la Nación, por medio de los cuales se impuso al actor sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de 18 años, por la comisión de la falta prevista en el artículo 48-1 del Código Disciplinario Único, en consonancia con los cargos formulados.

Empero, durante el trámite de la acción fue allegada copia de providencia de 1º de septiembre de 2011, proferida por el Procurador General de la Nación, por medio de la cual se revocaron directamente y se dejaron sin efectos las providencias objeto de la acción y en consecuencia, se absolvió de responsabilidad disciplinaria, entre otras personas, al actor.

Así, previo a abordar el conocimiento del fondo del asunto deberá verificar la Sala si el Procurador General de la Nación tenía competencia para revocar los fallos sancionatorios impuestos al señor Alejandro Munárriz Salcedo por dicha entidad.

En el sistema normativo actual, la revocatoria directa, se trata de una prerrogativa de la administración sobre sus actos que le permite volver a decidir sobre asuntos ya decididos en procura de corregir en forma directa o a petición de parte, las actuaciones lesivas de la constitucionalidad, de la legalidad, o de derechos fundamentales(3).

Procede frente a los actos administrativos de carácter general y a los de carácter particular, de acuerdo al artículo 7º del Decreto 1 de 1984:

“(...) las solicitudes de revocación directa ele los ocios administrativos de contenido general y las que se refieran a aquellos de contenido particular y concreto en relación con los cuales no se haya agotado la vía gubernativa o no se haya admitido la demanda ante los tribunales contencioso administrativos (...) deberán ser resueltas por la autoridad competente dentro de los tres (3) meses siguientes a su presentación”.

En relación con la revocatoria directa de los actos administrativos de carácter general, al igual que ocurre con los particulares, el Decreto 1 de 1984, establece, en forma precisa las causales que imponen a la administración dicha revocatoria, de oficio o a petición de parte. Tales causales son las siguientes(4).

• Que se evidencie una manifiesta oposición entre el acto respectivo y la Constitución o la ley, esto es, que la oposición sea grosera, de bulto, es decir, cualitativamente similar a la que da lugar a la suspensión provisional de los actos administrativos, por parte de esta jurisdicción(5).

• Que haya inconformidad con el interés público o social, esto es que el acto administrativo en cuestión no consulte, o mejor, contraríe esos intereses generales, causales respecto de la cual se ha sostenido que comporta el retiro de un acto legalmente válido por la propia administración que lo había expedido, en razón de la inoportunidad o inconveniencia de aquel(6), vinculándose a la noción del “mérito” del acto administrativo.

• Que a través del acto correspondiente se cause un agravio injustificado a una persona.

Respecto de la revocación de los actos de carácter particular y concreto en desarrollo del principio de inmutabilidad de los actos administrativos —especialmente de los favorables(7)—, estrechamente relacionado con la presunción de legalidad, la seguridad jurídica, la confianza legítima y la protección de los derechos adquiridos, se ha establecido en el ordenamiento positivo colombiano(8) la regla general contenida en el artículo 73, inciso 1º del Decreto 1 de 1984, según el cual:

“Cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular”.

Sin embargo, la misma ley ha previsto excepciones, desde luego de interpretación restrictiva, respecto de la regla general mencionada, las cuales corresponden a eventos en los que resulta jurídicamente procedente la revocatoria directa de actos particulares —especial pero no exclusivamente favorables—, sin que medie el consentimiento previo, expreso y escrito del titular(9).

• De la revocatoria directa en materia disciplinaria

La revocatoria directa en materia disciplinaria se encuentra reglada en la Ley 34 de 2002, modificada por la Ley 1474 de 12 de julio de 2011(10), que dispone lo siguiente:

“ART. 122.—Procedencia. Modificado por el artículo 47, Ley 1474 de 2011. Los fallos sancionatorios podrán ser revocados de oficio o a petición del sancionado, por el Procurador General de la Nación o por quien los profirió”(11).

ART. 123.—Competencia. Modificado por el artículo 48, Ley 1474 de 2011. Los fallos sancionatorios podrán ser revocados por el funcionario que los hubiere proferido o por su superior funcional.

PAR.—El Procurador General de la Nación podrá revocar de oficio los fallos sancionatorios los fallos sancionatorios expedidos por cualquier funcionario de la Procuraduría, o asumir directamente el conocimiento de la petición de revocatoria, cuando lo considere necesario, caso en el cual proferirá el fallo sustitutivo correspondiente”(12).

Como se aprecia, la Ley 734 confiere a la misma autoridad que emitió la providencia sancionatoria, su superior funcional o al Procurador General de la Nación, la facultad de revocatoria directa ya sea a petición de parte o de oficio, ante la configuración de causales como la infracción manifiesta del ordenamiento jurídico (Constitución, ley o reglamento) o, la amenaza o vulneración de derechos fundamentales, en los términos del artículo 124 ibídem:

“ART. 124.—Causal de revocación de los fallos sancionatorios. Modificado por el artículo 49 Ley 1474 de 2011. Los fallos sancionatorios son revocables solo cuando infrinjan manifiestamente las normas constitucionales, legales o reglamentarias en que deben fundarse. Igualmente cuando con ellos se vulneren o amenacen manifiestamente los derechos fundamentales”(13).

Ahora bien, para el caso de la revocatoria directa a petición de parte, el artículo 125 señala:

“ART. 125.—Revocatoria a solicitud del sancionado. El sancionado podrá solicitar la revocación total o parcial del fallo sancionatorio, siempre y cuando no hubiere impuesto contra el mismo los recursos ordinarios previstos en este código.

La solicitud de revocatoria del acto sancionatorio es procedente aun cuando el sancionado haya acudido a la jurisdicción contencioso administrativa, siempre y cuando no hubiere proferido sentencia definitiva. Si se hubiere proferido, podrá solicitarse la revocatoria de la decisión por causa distinta a la que dio origen a la decisión jurisdiccional.

La solicitud de revocación deberá decidirla el funcionario competente dentro de los tres meses siguientes a la fecha de su recibo. De no hacerlo, podrá ser recusado, caso en el cual la actuación se remitirá inmediatamente al superior funcional o al funcionario competente para investigarlo por la Procuraduría General de la Nación, si no tuviere superior funcional, quien la resolverá en el término improrrogable de un mes designando a quien deba reemplazarlo. Cuando el recusado sea el Procurador General de la Nación, resolverá el viceprocurador”.

Sobre esta prerrogativa en materia disciplinaria, esta corporación, Subsección “B”, en sentencia de 23 de febrero de 2011, con ponencia del consejero Gerardo Arenas Monsalve, dentro del proceso radicado con el 1-1001-03-25-000-2005-00114-00 (4983-05), tuvo oportunidad de indicar:

“... constituye una excepción a la estabilidad de la decisión ejecutoriada que pone fin al proceso disciplinario, y su existencia se justifica por la importancia de los valores que busca proteger relacionados con la legalidad, la libertad de los administrados y la justicia.

(...).

Esta consagración normativa busca garantizar el debido proceso del disciplinado y previene el abuso de la potestad sancionatoria del Estado, sobre la base de que los derechos al non bis in ídem y la cosa juzgada no son absolutos y pueden ser limitados cuando las circunstancies especiales del caso lo requieran”. Se resalta.

De igual manera, esta subsección con ponencia del consejero Alfonso Vargas Rincón, de 27 de enero de 2011, dentro del expediente radicado con el 11001-03-25-000-2006-00058-00 (1143-06) indicó que la acción judicial no excluye la procedencia de la solicitud de la revocación directa, y el hecho de que, la allí sancionada, no hubiese decidido hacer uso de las acciones judiciales que le asistían, no hacía improcedente la petición ante la Procuraduría General de la Nación. Precisó al efecto:

“Respecto del argumento según el cual la revocación no se enmarca dentro de ejercicio del poder preferente ni dentro de la supervigilancia administrativa, considera la Sala que el poder disciplinario preferente hace referencia al predominio de la Procuraduría General de la Nación en relación con el control disciplinario que ejercen internamente las entidades estatales por medio de sus autoridades competentes. Para el efecto, puede iniciar, proseguir o asumir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los órganos de control disciplinario interno de las entidades públicas así como conocer el proceso en segunda instancia, y avocar el conocimiento de aquellos asuntos que se tramitan internamente en las demás dependencias del centro disciplinario.

La supervigilancia administrativa está prevista para que la Procuraduría General de la Nación, a través de sus dependencias, ejerza de manera selectiva la defensa de orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos fundamentales, dentro de las actuaciones disciplinarias de los órganos de control interno disciplinario.

Por su parte, la revocación directa opera frente a actos administrativos que están en firme, como excepción al principio de inmutabilidad de las decisiones administrativas la cual se rige por los artículos 122 a 127 de la Ley 734 de 2002.

Ahora bien, el hecho de que se hubiera elevado una petición de revocación directa ante otra autoridad no implica que la Procuraduría pierda su competencia para conocer de oficio o a petición del afectado la revocatoria directa.

Respecto de la afirmación según la cual en el presente asunto se juzgaron los actos administrativos de primera y segunda instancia, procedimiento que era propio de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no de la Procuraduría General de la Nación, es del caso tener presente que el artículo 125 de la Ley 734 de 2002 dispone que la solicitud de revocatoria es procedente aunque el sancionado haya acudido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, siempre que no se haya proferido sentencia definitiva.

Es decir que la acción judicial no excluye la procedencia de la solicitud de la revocatoria directa, y el hecho de que la sancionada haya decidido no hacer uso de las acciones judiciales que le asisten no hacía improcedente la petición ante la Procuraduría General de la Nación”. Se resalta.

De los anteriores pronunciamientos se puede extractar fundamentalmente que la institución de la revocatoria directa en materia disciplinaria, se erige como una mitigación a los principios del non bis in ídem y de la seguridad jurídica, en los parámetros que indica la ley, sin que pueda señalarse su inaplicación por la interposición de las acciones judiciales correspondientes (L. 734/2002, art. 125, inc. 2º), todo para obtener un nivel mayor de justicia, como señaló la Corte Constitucional en Sentencia C-306 de 2012.

“AI respecto, debe destacarse que la garantía de “no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”, no constituye desarrollo de un derecho absoluto. Y por lo mismo, admite restricciones legales en función de un interés constitucional relevante, como en este caso sería la lucha contra la corrupción, la integridad y la transparencia de la administración, y en últimas, la igualdad y dignidad de los ciudadanos ante la ley”.

En la providencia que se cita, al analizar la constitucionalidad de los artículos 47, 48, y 49 de la Ley 1474 de 2011, dicha corporación consideró que la revocatoria directa en los procesos disciplinarios, no es una decisión caprichosa que dependa de la mera subjetividad de la autoridad competente, pues para que sea procedente se requiere que la infracción del ordenamiento jurídico o la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales, sean manifiestas, como lo prevé el artículo 49 de ley. Dijo en esta oportunidad la Corte:

“... Lo que activa entonces la revocatoria directa para autocorregir la actuación de la administración en punto a esa especie de procesos es el catálogo de razones del artículo 49, es decir, solo cuando infrinjan manifiestamente las normas constitucionales, legales o reglamentarias en que deban fundarse.

4.4.6. Es cierto, como lo pretende el accionante, que la vigencia del principio del non bis in ídem supondría la inmutabilidad e irrevocabilidad de la cosa decidida en materia disciplinaria. Empero, esto no significa de modo alguno que tales postulados tengan carácter absoluto, puesto que la efectividad de los valores superiores, necesarios para la realización de un nivel superior de justicia material, hacen necesaria la existencia de excepciones a la cosa decidida. La Corte en este caso avala la forma en que el legislador en el presente caso, resolvió la tensión entre seguridad jurídica y justicia material, representada en la realización de los principios del Estado social de derecho a través de la lucha contra la corrupción, en tanto ofrece una razón válida a las restricciones que las normas analizadas imponen al principio de cosa juzgada y non bis in ídem, a la vez que mantienen, en el máximo posible, la vigencia de dicha garantía”.

De este acápite normativo y jurisprudencial podemos concluir válidamente que para el caso del proceso disciplinario, la revocatoria directa goza de especial consagración normativa en la Ley 734 de 2002, modificada por la Ley 1474 de 2011, que dispone su procedencia solamente por las causales allí previstas, es decir, (i) manifiesta inconstitucionalidad o ilegalidad; (ii) disconformidad con el interés público o social; (iii) agravio injustificado a una persona (D. 1/84, art. 69, CPACA, art. 93), (iv) manifiesta vulneración o amenaza de los derechos fundamentales, violaciones al derecho internacional de los derechos humanos y al derecho internacional humanitario —L. 1474/2011, art. 49— para el caso de revocación de autos de archivo o fallo absolutorio de investigaciones disciplinarias.

3. Del iter administrativo disciplinario.

3.1. De las providencias objeto de la acción.

Los fallos disciplinarios objeto de la controversia, son los siguientes.

3.1.1. Providencia de 6 de marzo de 2007, suscrita por el viceprocurador general de la Nación, proferida dentro del proceso radicado con el número 002-127031-05, en contra de Humberto Caiaffa Rivas y otros, por defraudación de las arcas municipales a través del reconocimiento y pago de salarios y prestaciones a personas no vinculadas a la entidad.

A través del fallo en mención, se dispuso declarar disciplinariamente responsables a los señores Ernesto Guarín, Eduardo Enrique Pulgar Daza, Alejandro Munárriz Salcedo, Marlon Gregory Pacheco Pérez, Gilberto López, Akemi Adachi Corral, Miller Jesús Soto Solano, José Rodrigo Encinales Sanabria, Manuel Julián Yepes, Dubis Seales Reyes, Mónica Cuello Chirino de la comisión de la falta señalada en artículo 48-1 del Código Disciplinario Único, en concurso homogéneo de faltas derivadas de la comisión de los delitos de falsedad ideológica (C.P., art. 286), falsedad material en documento público (C.P., art. 287), falsedad en documento privado (C.P., art. 289), uso de documento falso (C.P., art. 291), peculado por apropiación (C.P., art. 397) y fraude procesal (C.P., art. 453). Las faltas señaladas se imputaron a título de dolo.

Los hechos que sirvieron de fundamento a la anterior decisión según se aprecia a folios 113 y siguientes consistieron en:

El abogado Javier Antonio Ortiz, actuando en representación de 33 accionantes, presuntos empleados del Concejo Distrital de Barraquilla, presentó el 8 de octubre de 2002, acción de tutela contra la alcaldía de Barranquilla y el Concejo Distrital de la misma, a través de la cual reclamaba el pago de los sueldos devengados por tales personas en el año 2000 de la citada corporación.

Se dijo que por sentencia de octubre de 2002, el Juzgado Penal Municipal de Barranquilla, ordenó a la Alcaldía de Barranquilla y a la Secretaría de Hacienda el pago de los salarios y demás prestaciones percibidas por los accionantes; que dicha decisión fue impugnada pero confirmada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barranquilla.

Que luego de los correspondientes, mediante Decreto 2694 de 19 de marzo de 2003, se dispuso que a través de la Fiduciaria La Previsora se situare en la renta corriente del abogado Montealegre Ortiz, la suma de $ 1.607.663.120, lo que se hizo efectivo el 21 de marzo de 2003.

Que el mismo abogado Montealegre Ortiz, actuando en nombre propio de 97 presuntos empleados del Concejo Distrital y 41 presuntos empleados de la Personería Distrital de presentó acción de tutela reclamando el pago de salarios devengados durante el año 2000.

Luego por sentencia de 29 de noviembre de 2002, el juzgado Quinto Penal Municipal de Barranquilla, ordenó a la Alcaldía y a la Personería Distritales, pagar los salarios y prestaciones reclamadas por los tutelantes. Que la decisión fue confirmada en segunda instancia por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barranquilla, aclarando que debía hacerse a través de la implementación de los mecanismos legales idóneos, teniendo en cuenta las prestaciones legales.

Que el abogado de los accionantes y el Secretario de Hacienda Distrital celebraron el convenio de pago el 22 de mayo de 2003, sobre la suma de $ 5.227.561.657.

Que frente a las personas vinculadas presuntamente a la Personería, no se les efectuó pago alguno, merced a que se estableció que no se encontraron soportes de su vinculación a la entidad. Que el apoderado de los accionantes solicitó al Juez Quinto que dejara sin efecto las pretensiones respecto de los empleados de la Personería.

Ahora bien, en cuanto a la responsabilidad de los disciplinados, Ernesto Guarín, Eduardo Enrique Pulgar Daza y Alejandro Munárriz Salcedo, se dijo que como concejales y miembros de la junta directiva, presidente y vicepresidentes y de Marlon Gregory Pacheco Pérez, en su condición de secretario, su compromiso de responsabilidad devenía del hecho de aparecer firmando las resoluciones 31, 32, 33, bis, 36 de 30 de marzo de 2000 y 53, 57 y 58 de 7 de abril de 2000, por las que se designó a los supuestos empleados del Concejo que demandaron en tutela.

Que de la misma forma aparecen firmando la Resolución 412 de 29 de diciembre de 2000, mediante la cual se declararon insubsistentes a “los mismos supuestos empleados”(14). Líneas adelante, la misma providencia señala que no podían entenderse legales nombramientos que no se ajustaron a las apropiaciones presupuestales, que no fueron conocidos por sus destinatarios y por cuanto fueron falsificadas las actas de posesión en el año 2002, lo que ratificaba que los nombramientos se produjeron no en las fechas indicadas en ellos, sino en fecha posterior, cercana a la introducción de las tutelas.

Se dijo en la providencia en mención:

“(...).

Conforme se ha venido sosteniendo, el punto no se agota en los nombramientos de manera aislada sino en el hecho de que los designados ni siquiera se enteraron y ni siquiera laboraron, y es que se insiste, el meollo del asunto haciendo abstracción de toda la ilicitud que lo preceda, radica en que los tutelantes, no habían laborado en el Concejo, de que (sic) manera que todo se encaminaba a favorecer un enriquecimiento sin causa...”(15).

En cuanto al tema de la prescripción de la acción disciplinaria se consideró(16):

“Se insiste en la prescripción de la acción disciplinaria, a lo cual se responde con los mismos argumentos, en tanto, las falsedades no pudieron haberse cometido en el año 2000, como se ha demostrado; además, no puede desconocerse que el uso de los documentos falsos, constituye igualmente materialización de conducta punible y, si se considera que los documentos fueron utilizados para incoar las fraudulentas tutelas, allí igualmente fueron utilizados para incoar las fraudulentas tutelas, allí igualmente deben entenderse configuradas faltas disciplinarias; por otra parte, el accionar delictivo se entiende prolongado en el tiempo, hasta finales del año 2003, que es cuando se producen los últimos pagos derivados de las fraudulentas tutelas”.

La sanción que finalmente se impuso al actor, consistió en destitución e inhabilidad general para el ejercicio de cargos públicos de 20 años.

3.1.2. Fallo disciplinario de 3 de diciembre de 2007, proferido por el Procurador General de la Nación, que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de primera instancia, de 6 de marzo de 2007.

En tal decisión la Procuraduría resolvió decretar la prescripción de la acción disciplinaria frente a las presuntas conductas de (i) falsedad ideológica relacionada con la expedición de las resoluciones 31, 32, 33 bis, 36, de 30 de marzo de 2000 y 53, 57 y 58 del 7 de abril de 2000; (ii) falsedad ideológica de las actas de posesión, derivadas de las resoluciones mencionadas; (iii) uso de los documentos falsos señalados; (iv) falsedad ideológica de las actas de 28 de octubre de 2002, mediante las cuales se hacía constar que cada uno de los tutelantes tenía acreencias en la Personería Distrital y (iv) la presunta falsedad en documento privado derivada de los poderes presentados con la tutela.

De igual manera, modificó las sanciones impuestas en primera instancia, que para el caso del actor se trata de la confirmación de la destitución y la redosificación de la inhabilidad general para el ejercicio de funciones públicas por el término de 18 años.

Para arribar a la anterior decisión, el Procurador General de la Nación se refirió en primer lugar, a la individualización de los cargos para cada uno de los investigados, pues consideró, que efectuado el análisis de primera instancia, las maniobras desarrolladas por los disciplinados tenían como fin la apropiación de los dineros de las arcas del distrito, por lo que se actuó con división de “trabajo criminal” en donde cada actuación resultaba esencial para el logro del fin propuesto y que era por ello que la imputación se había efectuado a título de concurso homogéneo de faltas para todos los disciplinados.

En cuanto a la figura de la prescripción consideró que las falsedades ideológicas investigadas estaban relacionadas con (i) las relacionadas con las resoluciones de nombramiento y liquidación de supuestos trabajadores del Concejo de Barranquilla, (ii) las certificaciones expedidas por tal corporación el 30 de diciembre de 2002, en donde acreditaban la vinculación laboral de unas personas a tal ente, (iii) los certificados de 28 de octubre de 2002, mediante los cuales se hacía constar que cada uno de los tutelantes tenía acreencias con la Personería o con el Distrito de Barranquilla y (iv) las certificaciones de 30 de abril de 2003 proferidas por la Personería en donde se acreditaba que algunos de los tutelantes laboraban con tal entidad.

Consideró que tales actos fueron elaborados por el funcionario de instancia antes de las presentaciones de las tutelas, es decir, el 8 de octubre de 2002 y 19 de noviembre de 2002 y se empezaron a ejecutar en el mes de junio de 2002.

En lo que ocupa la atención de la Sala, frente a la primera de las falsedades que es la endilgada al actor, indicó el Procurador General de la Nación que tal conducta se consumó hacía más de 5 años y teniendo en cuenta el artículo 30 del Código Disciplinario Único, se concluía que la acción disciplinaria, relacionada con la posible comisión del delito de falsedad ideológica de documento público, se encontraba prescrita.

Similares consideraciones merecieron las conductas de falsedad material en documento público(17), uso de documento público falso(18) y falsedad en documento privado(19), de as que se coligió la ocurrencia del fenómeno de prescripción.

Frente a la conducta de fraude procesal advirtió que se trata de un delito de naturaleza continuada, que se inicia con la introducción del medio fraudulento a la actuación judicial con el fin de obtener una sentencia contraria a la ley; que como los procesos de acción de tutela fallados en primera y segunda instancia fueron remitidos a la Corte Constitucional, para su eventual revisión y fueron conocidos por las salas de selección en el 2003, no habían prescrito les fraudes procesales.

Por último, en lo que se refiere al peculado por apropiación, en tanto que a los disciplinados se les imputó tal delito al considerar que se adueñaron irregularmente de dineros del Estado, dijo que tal conducta se consumó el 21 de marzo de 2003, fecha en la cual se situó en la cuenta corriente del abogado Javier Montealegre Ortiz, la suma de $ 1.607.803.120 pesos, junto con el pago del convenio del 22 de mayo de 2003 mediante el cual se acordó la entrega de $ 5.227.561.657.

Por ello, como no habían pasado aún cinco años desde la consumación de la conducta imputada no se había configurado la prescripción.

Posteriormente pasó a la revisión probatoria efectuada, por el a quo frente a los delitos de fraude procesal y peculado por apropiación que no se encontraban prescritos. Al referirse a la prueba testimonial, el Procurador General encontró que frente a los tutelantes no era cierto que todos los testigos hubieran afirmado que trabajaron en el Concejo de Barranquilla y tampoco era cierto que todos los que inicialmente afirmaron que no trabajaban en la Corporación Edilicia so hubiesen retractado, para lo cual citó el caso del señor Rafael Arcángel González de la Hoz, que según el Procurador, negó haber laborado en el Concejo, ni conocer al abogado Javier Montealegre o haber impetrado tutela y quien no se retractó de lo señalado.

Se refirió al caso de 5 tutelantes, de los que se pudo colegir que para el año 2000 se encontraban laborando en otras entidades y que por ello era imposible que al mismo tiempo estuvieran laborando en el Concejo.

Precisó finalmente, que como la conducta que se estaba cuestionando era la de falsedad ideológica de unos documentos públicos, esta se configuraría con la inclusión de un solo supuesto extrabajador que no lo hubiera sido; que por ello al existir testimonios de personas que niegan tal relación laboral debía llegarse a la conclusión lógica de que tales documentos eran falsos.

En cuanto al archivo contentivo de las resoluciones 31, 32, 33 bis, 35, 36, pese a que fueron incautadas el 11 de abril de 2003, por el Fiscal 30 Delegado ante los Jueces de Circuito de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Barranquilla, razón que llevó a que no aparecieran en la diligencia que practicara la Procuraduría el 22 de junio de 2004, ello no explicaba que los documentos tachados de falsos existían en el 2000.

El fallo de segunda instancia se refirió además a la conformación de la masa de acreedores, tema frente al que señaló que no podía indicar que para el 19 de junio de 2001 ya existían los actos administrativos. Además, que el tallador de instancia valoró la prueba documental frente al presupuesto para el año 2000; que quedó probado que los supuestos extrabajadores fueron nombrados sin certificaciones de la experiencia laboral, acreditando apenas los estudios de bachillerato, lo que constituía una ilegalidad manifiesta de los nombramientos y que la valoración efectuada por el tallador no se tergiversó.

De igual manera se refirió a la ausencia de pagos de aportes a las EPS y de boletas de posesión, así como a las falsedades en las actas de posesión, terna final frente al que señaló que la finalidad de falsificar las actas no era otra que darle apariencia de legalidad a las resoluciones de nombramiento y con tales documentos acudir a la jurisdicción para lograr la apropiación de los dineros estatales.

Dijo que los concejales disciplinados tenían capacidad de disposición jurídica sobre los bienes del municipio, al tener la facultad nominadora en el Concejo de Barranquilla, para el año 2000.

Que en este caso se daban los elementos que configuraban el delito de peculado por apropiación imputado a los disciplinados referidos, en cuanto los concejales son servidores públicos y, aun cuando no podían autorizar el pago de las tutelas, sin las resoluciones de nombramiento y actas de posesión hubiera sido imposible la interpretación de las mismas; en cuanto al provecho personal o de tercero, encontró plenamente probado que las acreencias laborales se pagaron a través de la Fiduciaria La Previsora.

3.2. Da las tutelas interpuestas por los disciplinados.

3.2.1. Contra la anterior providencia, los señores Ernesto Gómez Guarín, Alejandro Munárriz Salcedo y Eduardo Enrique Pulgar Daza, interpusieron acción de tutela, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, por vicios de procedimiento y por defectos fácticos, atendiendo a la aplicación de responsabilidad objetiva, de la Ley 734 de 2002 —art. 48-1— y no la Ley 200 de 1995 y a que no se tuvo en cuenta que la Contraloría y la Fiscalía reconocieron frente a los mismos hechos “una ausencia absoluta de responsabilidad”(20).

La Sala jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, en primera instancia, declaro improcedente la tutela, considerando que los accionantes contaban con otro medio de defensa, judicial. Adujo la Sala, que tampoco procedía la tutela transitoria toda vez que no se configuró la existencia de un perjuicio irremediable(21).

3.2.2. Al conocer de la impugnación de tal decisión, la Sala jurisdiccional disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura(22), en providencia de 31 de marzo de 2008, tuteló transitoriamente el derecho al debido procese de los demandantes y ordenó “la suspensión de los efectos jurídicos del fallo proferido en segunda instancia el día 3 de diciembre de 2007 por el señor Procurador General de la Nación en lo relacionado con la sanción de destitución e inhabilidad general para el ejercicio de funciones públicas, impuesta a los accionantes”.

Indicó la referida providencia sobre los afectos de la sentencia que:

“Se extenderán hasta tanto la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo decida de manera definitiva la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que hayan promovido o promuevan los accionantes, para lo cual se les impone a estos el deber de informar oportunamente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de primera instancia, sobre la interposición de la citada demanda y su admisión, so pena de que cesen los efectos de la decisión adoptada”.

3.2.3. Posteriormente, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, a través de Sentencia T-161 de 2009, decidió revocar la sentencia proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, del 31 de marzo de 2008 y denegar la acción de tutela instaurada a través de apoderado judicial, por Ernesto Gómez Guarín, Alejandro Munárriz Salcedo y Eduardo Enrique Pulgar Daza contra la Procuraduría General de la Nación.

En esa oportunidad consideró la Corte:

“... en el presente caso no se advierte la existe de una vía de hecho, ya que la autoridad demandada al expedir la decisión acusada lo hizo en forma razonada, como resultado del análisis jurídico e interpretativo sobre los preceptos normativos aplicables al caso, alejado de actuaciones que puedan catalogarse de arbitrarias o caprichosas. Recuérdese que la vía de hecho, susceptible de control constitucional de la acción de tutela, se configura solo cuando la conducta del agente carece de todo fundamento objetivo, obedece a su sola voluntad o capricho y tiene como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales de la persona. Mas se estima que, para el caso concreto, no están acreditadas tales conductas.

4.8. No es del resorte del juez de tutela cuestionar los fundamentos interpretativos que de la ley y la jurisprudencia haya realizado el máximo organismo de control disciplinario para adoptar su decisión en un caso particular; pues al hacerlo estaría atentando de manera abierta y flagrante contra la autonomía e independencia funcional de que está investido en su calidad de juez disciplinario. Además, como se expuso anteriormente, la acción de tutela resulta en principio improcedente cuando se promueve contra actos administrativos, dada la naturaleza subsidiaria y residual de la misma, que impide al juez constitucional para pronunciarse sobre la legalidad de actos como el emitido por el Procurador General de la Nación, pues ello implicaría el desconocimiento de los otros medios de defensa judiciales, y contribuiría a resquebrajar la estructura funcional del ordenamiento jurídico.

4.9. Consecuente con las consideraciones anotadas, esta Sala estima que no se ha vulnerado el derecho al debido proceso, pues en el presente caso no se evidencia que se haya incurrido en un defecto o irregularidad que constituya por su arbitrariedad una vía de hecho, ya que el demandado no se desvió del procedimiento fijado por la ley al hacer una interpretación para la cual estaba válidamente facultado.

4.10. En el presente caso, los accionantes cuentan con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (CCA, art. 85), como medio judicial de defensa principal para controvertir la decisión adoptada por la Procuraduría General de la Nación. Dicho instrumento procesal es idóneo y eficaz para alcanzar los propósitos planteados por los actores y su apoderado en el escrito de demanda, máxime cuando en la situación descrita por ellos no se vislumbra la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable que haga viable la transitoriedad de la acción de tutela, toda vez que la sanción disciplinaría, como lo ha afirmado la Corte en ocasiones anteriores, no puede considerarse en sí misma un perjuicio irremediable(23). Además, al demandarse la nulidad de un acto administrativo como el que se cuestiona, se cuenta con la posibilidad de solicitar su suspensión provisional, si se estima que este manifiestamente contradice una norma superior a la cual se encuentra subordinado, medida cautelar que hace perder al acto su fuerza ejecutoria mientras se emite la decisión de mérito sobre su legalidad (CCA, art. 152 y ss.)”.

3.3. De la decisión de revocatoria directa.

Por providencia de 1º de septiembre de 2011 (fls. 269-288), el Procurador General de la Nación, revocó directamente los fallos de primera y segunda instancia de 6 de marzo y 3 de diciembre de 2007; demandados en el sub lite, que sancionaron disciplinariamente, entre otros funcionarios, al actor, con destitución e inhabilidad general para el ejercicio de funciones públicas por el término de dieciocho (18) años.

Le cara al terna de la procedibilidad de la revocatoria directa, se dijo que para el casa, esta no sería viable frente a las sentencias sancionatorias por cuanto los peticionarios interpusieron los recursos ordinarios previstos en la ley. Por ello, el Procurador General de la Nación, procedería en uso de su facultad oficiosa, de acuerdo a lo señalado por el artículo 123 de la Ley 734 de 2002, atendiendo a que no se había emitido un pronunciamiento de la jurisdicción contenciosa.

En su análisis precisó que ante la presencia de un defecto fáctico de las providencias sancionatorias, consistente en la vulneración del artículo 29 de la Cada Política (fl. 287), relativo a la defectuosa valoración probatoria; además por cuanto el pliego de cargos formulado a los sancionados, a excepción del señor Gilberto López Gómez, adolecía de falencias que atentaban contra las garantías procesales; que además fueron sancionados por conductas prescritas y por otras de las cuales no se defendieron, ya que lo hicieron por la conducta individual y personal por la que fueron llamados a responder.

Por lo anterior, el Procurador General de la Nación emitió falló sustitutivo al tenor de lo señalado por el artículo 123 del Código Disciplinario Único y en consecuencia dejó sin efectos los fallos referidos para en su lugar absolver, entre otros el actor, de responsabilidad disciplinaria, ordenando en el numeral 3º de la parte resolutoria cancelar el registro de la sanción disciplinada.

4. Conclusión.

De acuerdo a lo anterior, es indudable que se reunieran los presupuestos señalados en el capítulo 4 de la Ley 734 de 2002, modificada por la Ley 1474 de 2011, artículo 122 y siguientes, es decir, por cuanto en este caso, el Procurador General de la Nación emitió de oficio le revocatoria directa de los fallos objeto de la acción, aduciendo como causal el desconocimiento del artículo 29 constitucional. Si bien la providencia en cuestión no es objeto de la acción, valga precisar que la misma cuenta entre sus márgenes de análisis varios tópicos frente a los que consideró vulnerado el derecho fundamental a la defensa de los implicados, circunstancia que refuerza la aplicación de la causal para la procedencia de la revocatoria directa.

Ahora bien, recuérdese que pese a la interposición de la acción de nulidad y restablecimiento que nos ocupa, no se había emitido la sentencia correspondiente a 1º de septiembre de 2011, razón que lleva a apreciar que la revocatoria en cuestión se llevó de acuerdo a lo señalado por los artículos 122 y siguientes de la Ley 734 de 2002.

Una vez hechas estas precisiones, se concluye que efectuada la revocatoria directa de las providencias que ocuparon la atención de la jurisdicción, por parte del Procurador General de la Nación, en ejercicio de su facultad oficiosa para la defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos fundamentales, que para el caso específico consistió en la vulneración del derecho fundamenta; al debido proceso señalado en el artículo 29 de la Carta Política, y además ateniendo a que la revocatoria es procedente aunque el sancionado haya acudido a la jurisdicción de lo contencioso administrativa, siempre que no se haya proferido sentencia definitiva, se configura el fenómeno de la sustracción de materia(24) que impide el conocimiento del fondo del asunto frente a la legalidad de las providencias sancionatorias de 6 de marzo de 2007 y 3 de diciembre del mismo año, proferidas por el viceprocurador y el Procurador General de la Nación, por cuanto se dejaron sin efectos en atención a un fallo sustitutivo que decidió absolver de toda responsabilidad disciplinaria al actor, pretensión que perseguía la demanda.

Al ser excluidas del mundo jurídico las providencias refutadas y como no es viable examinar su legalidad, pues la nulidad y el control de legalidad no es el objeto principal, sino la condición necesaria y previa para el objeto principal que es el restablecimiento del derecho, que se satisface con la revocación directa, no hay acto que anular en el plenario, toda vez que los demandados fueron sustituidos por otro acto administrativo, incluso en el sentido como le interesaba al actor, y por lo mismo tampoco hay derecho que restablecer, de allí que en realidad carece de objeto.

En estos términos verificada la ocurrencia de la sustracción referida, la Sala se inhibirá, como corresponde, de pronunciarse sobre el fondo de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRESE probada la excepción de sustracción de materia respecto de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por Alejandro Munárriz Salcedo contra la procuraduría General de la Nación, en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

2. EN CONSECUENCIA, INHÍBESE de pronunciarse sobre el fondo de la demanda.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia archívese sobre el fondo de la demanda».

(3) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil once (2011), radicación 11001-03-25-000-2005-00114-00 (4983-05), actor: Henry Ramírez Daza.

(4) Decreto 1 de 1984, artículo 69, en redacción idéntica a la que contenía el artículo 21 del Decreto 2733 de 1959.

(5) Decreto 1 de 1984, artículo 152-2. Esta norma prevé como requisito de procedencia de la suspensión provisional, la “manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas”.

(6) Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional, sentencia de mayo 5 de 1981.

(7) Entre los actos administrativos favorables estarían aquellos que amplían la esfera o el patrimonio jurídico del destinatario, esto es, “crean o reconocen un derecho o una ventaja jurídica”, como los nombramientos, las autorizaciones, las licencias y, en general, los actos mediante los cuales la administración responde de manera positiva a una solicitud formulada en ejercicio del derecho constitucional fundamental de petición, v.gr., inscripción en un registro público, reconocimiento de una pensión, etc. Este tipo de actos se contrapone a los de gravamen en los cuales se incluyen aquellos que inciden negativamente en la esfera jurídica del destinatario, es decir “tienen un efecto desventajoso o perjudicial” para él, como la imposición de obligaciones, de sanciones, la revocación de actos favorables y, en general, las respuestas negativas a las peticiones. Ver Consejo de Estado. Sentencia del 4 de diciembre de 2006. Expediente 11001-03-26-000-1994-10227-01 (10227).

(8) El artículo 24 del Decreto 2733 de 1959 ya establecía “Cuando el acto administrativo haya creado una situación jurídica individual, o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular”.

(9) Artículo 73 inciso 2º Decreto 1 de 1984.

(10) Publicada en el Diario Oficial 48128 de julio 12 de 2011.

(11) Texto resaltado declarado exequible por la Corte constitucional mediante Sentencia C-014 de 2004, en el entendido que cuando se trata de faltas disciplinarias que constituyen violaciones del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, procede la revocatoria del fallo absolutorio y del archivo de la actuación.

(12) Texto resaltado declarado exequible por la Corte constitucional mediante Sentencia C-014 de 2004.

(13) Ibídem.

(14) ver folio 155.

(15) Folio 158.

(16) Folio 160.

(17) Dijo que en cuanto la adulteración de las actas de posesión de funcionarios del Concejo Distrital firmadas supuestamente en el año 2000, pero se determinó pericialmente que fueron elaboradas por la señora Akemi Adachi Corral quien ingresó a laborar en el Concejo Distrital a partir del 1º de agosto de 2002, razón por la que se había configurado la prescripción.

(18) Añadió documentos que fueron el perecer falsificados ideológica como materialmente fueron usados con la presentación de las demandas de tutelas del 8 de octubre y 19 de noviembre de 2002.

(19) En tanto los poderes presentados con la tutela de 9 de octubre y 19 de noviembre de 2002 fueron firmados con anterioridad a las fechas de presentación de las tutelas se apreciaba la ocurrencia de la prescripción.

(20) Corte Constitucional, Auto 291 de 7 de octubre de 2000, M.P. Mauricio González Cuervo.

(21) Ibídem.

(22) Folios 59 y ss.

(23) ver la Sentencia T-262 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(24) Ver sentencias de esta corporación, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, de 5 de octubre de 2009, radicación 11001-03-24-000-2003-00414-01; sentencia de 12 de septiembre de 2002, Expediente 11162, C.P. María Inés Ortiz Barbosa; sentencia de 9 de febrero de 2006, Expediente 14596 y 17 de noviembre de 2006, Expediente 14421,C.P. Héctor Romero Díaz.