Sentencia 2011-00539/2080-2011 de septiembre 14 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 11001-32-25-000-2011-00539-00(2080-11)

Actor: José Fernando Duque Montoya

Demandado: Superintendencia de Sociedades

Consejero Ponente:

Dr. Rafael Francisco Suarez Vargas

Bogotá, D.C., catorce de septiembre de dos mil diecisiete.

«EXTRACTOS: 2. Consideraciones.

2.1. Cuestiones previas.

2.1.1. Sobre la publicación del acto acusado.

Se alega en la demanda como causal de nulidad la falta de publicación del acto demandado en el diario oficial, como lo disponen los artículos 43 del Código Contencioso Administrativo(2) y 119 de la Ley 489 de 1998(3).

Al respecto, la jurisprudencia de esta Subsección A del Consejo de Estado(4) ha sostenido la tesis según la cual, la falta de publicación de un acto general en el diario oficial no configura un vicio de nulidad, porque esta omisión, que es posterior a la existencia del acto administrativo, no afecta su validez, sino su obligatoriedad, es decir, su eficacia frente a los destinatarios.

Por otro lado, se observa que la resolución acusada estableció para los servidores públicos de la Superintendencia de Sociedades un instrumento de evaluación de desempeño laboral que fue publicada el 24 de julio de 2009 en la red informática interna de la entidad como se aprecia a folio 251 del expediente.

En vista de lo anterior, deberá hacerse en cada caso particular, a través de las acciones judiciales subjetivas, el análisis respectivo de eficacia del acto acusado teniendo como referente la publicidad interna del acto llevada a cabo por la entidad.

Corresponde entonces, en el sub lite, realizar el juicio de validez del acto acusado, tendiente a analizar si su contenido viola o no las normas legales y constitucionales invocadas en la demanda.

2.1.2. Precisiones sobre algunas de las disposiciones acusadas.

La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 7 de octubre de 2010, anuló el artículo 9º y la expresión “innovación 20%” contenida en el artículo 10 de la Resolución 510-003642 del 4 de noviembre de 2005(5).

Tales artículos 9º y 10, fueron sustituidos antes de ser declarados nulos, mediante los artículos 2º y 3º de la Resolución 511-003744 del 14 de julio de 2009, acusada. Para mayor entendimiento se transcriben los artículos 9º y 10 de las dos resoluciones, a efectos de revisar los cambios producidos por la última y determinar el ámbito material y temporal de las disposiciones acusadas. Veamos (los apartes subrayados fueron declarados nulos por la sentencia del 7 de octubre de 2010, ya citada):

Resolución 510-003642 del 4 de noviembre de 2005 “Por la cual se establece el sistema de evaluación del desempeño de los servidores públicos de la superintendencia de sociedades”.
ART.Evaluación de resultados sobresalientes. Mide aquellas contribuciones con alto impacto en la organización o en la comunidad en términos de mejoramiento e innovación. Este factor brinda a todos los servidores un espacio y una oportunidad para manifestar sus talentos, sus habilidades excepcionales, sus fortalezas, sus ideas, su creatividad y sus opiniones en beneficio de la Institución, en beneficio de los servidores, los usuarios, la comunidad y la competitividad del sector empresarial.
Será resultado sobresaliente todo aquello que conduzca a:
1. Reducción significativa e impactante (superior al 50%) de tiempos en un proceso.
2. Reducción significativa e impactante de costos (superior al 50%) sin deterioro del servicio.
3. Obtener resultados significativos con menos recursos frente a otro período de tiempo comparable. (superior al 50%).
4. Innovación (productos, servicios, procesos). Desarrollo y puesta en marcha de nuevos productos o servicios que impacten significativamente en el cliente y al interior de la organización.
No es resultado sobresaliente:
1. El cabal cumplimiento de una función normal.
2. El esfuerzo no traducido en resultado visible al cliente interno o externo.
3. La obtención de resultados ordinarios, así sea con esfuerzos extraordinarios.
4. La realización de trabajos que ordinariamente realiza otro funcionario con diferente rango salarial.
5. Cumplir con las metas planteadas al inicio del periodo.
Será obligación del evaluado reportar a su jefe inmediato los resultados sobresalientes o la innovación producida, acompañada de las pruebas que otorguen a dichos resultados, la connotación de sobresalientes o innovadores, según el formato diseñado por el Grupo de Planeación para el registro de innovación, mejores prácticas y resultados sobresalientes.
Dicho formato debe ser registrado por el jefe inmediato durante el seguimiento mensual correspondiente y remitirlo al comité de bienestar, capacitación e incentivos dentro de los términos establecidos por dicho comité para sus reuniones para que apruebe o no la idoneidad del resultado propuesto en la categoría de resultados sobresaliente o innovador.
Con base en el concepto emitido por el comité de bienestar, capacitación e incentivos, el evaluado procederá a asignar al final del período evaluado, una valoración en la escala de 1 a 10, proporcional al impacto obtenido, que será llevado al formato principal.
ART. 10.—Evaluación definitiva. La calificación definitiva del desempeño de los empleados de la Superintendencia de Sociedades, será el resultado de la calificación semestral de los resultados producidos por cada servidor en su puesto de trabajo, determinados con base en los siguientes factores:
Cumplimiento de objetivos 50%
Competencias organizacionales 30%
Innovación 20%
En caso de periodo de prueba, la calificación definitiva comprenderá un lapso de cuatro (4) meses, contados desde la posesión en el empleo respectivo. Una vez superado el periodo de prueba, iniciará el periodo ordinario de calificación en los términos del presente estatuto.
Resolución 511-003744 del 14 de julio de 2009 “Por medio de la cual se modifica la Resolución 510-003642 del 4 de noviembre de 2005”.
ART. 2º—Modificar el artículo 9º de la Resolución 510-003642 del 4 de noviembre de 2005 el cual quedará así:
ART. 9ºEvaluación de resultados sobresalientes. Para acceder al nivel sobresaliente deberán incluirse En el portafolio de evidencias los soportes que permitan identificar y demostrar la superación de las expectativas relacionadas con los compromisos establecidos al inicio del periodo de evaluación.
Estas evidencias deberán incluir al menos uno de los siguientes aspectos:
• Los aportes adicionales del evaluado a las metas de la entidad o la dependencia.
• La entrega de productos o servicios en plazos o términos inferiores a los inicialmente acordados.
• La demostración de condiciones o actividades que optimicen los procesos o procedimientos que desarrolla el evaluado en cumplimiento de los compromisos establecidos y que permiten identificar estándares o criterios de calidad superiores a los establecidos.
• La superación en términos de cantidad, oportunidad o calidad de las metas establecidas en la fijación de compromisos.
• La participación exitosa del evaluado en proyectos, programas o procesos institucionales o especiales que contribuyan a las metas o logros de la entidad o la dependencia, aun cuando estos no estén relacionados con los compromisos laborales fijados en la evaluación del desempeño.
Es necesario enfatizar que la no conformación del portafolio de evidencias determinará una calificación en el nivel satisfactorio.
Será obligación del evaluado reportar a su jefe inmediato los resultados sobresalientes, acompañada de las pruebas que otorguen a dichos resultados, la connotación de sobresalientes.
Estas evidencias deben ser remitidas al Comité de Bienestar, Capacitación, e Incentivos dentro de los términos establecidos por dicho Comité para que se apruebe o no la idoneidad del resultado propuesto en la categoría de resultados sobresalientes.
Con base en el concepto emitido por el Comité de Bienestar, Capacitación e Incentivos, el evaluador procederá a asignar al final del período evaluado, una valoración en la escala de 1 a11, proporcional al impacto obtenido, que será llevado al formato principal.
ART. 3º—Modificar el artículo 10 de la Resolución 510-003642 del 4 de noviembre de 2005 el cual quedará así:
ART. 10.—Evaluación definitiva. La calificación definitiva del desempeño de los empleados de la Superintendencia de Sociedades, será el resultado de la calificación semestral de los resultados producidos por cada servidor en su puesto de trabajo, determinados con base en los siguientes factores:
Cumplimiento de objetivos 50%
Competencias Organizacionales 39%
Resultados sobresalientes 11%
Calificación definitiva 100%
PAR.—En caso de periodo de prueba, la calificación definitiva comprenderá un lapso de cuatro (4) meses, contados desde la posesión en el empleo respectivo. Una vez superado el periodo de prueba, iniciará el periodo ordinario de calificación en los términos del presente estatuto.

Se desprende de la sentencia del 7 de octubre de 2010 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que la parte actora de dicho proceso demandó los artículos 9º y 10 de la Resolución 510-003642 del 4 de noviembre de 2005, en consideración a que el artículo 9º condicionó la calificación sobresaliente a “aquellas contribuciones con alto impacto en la organización o en la comunidad en términos de mejoramiento e innovación”; y el artículo 10, por la inclusión en la calificación definitiva del 20% también por el concepto de innovación.

La Subsección B, compartió unos argumentos del demandante y con relación a dichos cargos sostuvo lo siguiente:

Con respecto a los artículos 9º y 10, en los apartes arriba destacados, la Sala comparte los cuestionamientos que formula el actor porque resulta evidente que la calificación de sobresaliente no puede estar condicionada a “aquellas contribuciones con alto impacto en la organización o en la comunidad en términos de mejoramiento e innovación”, pues los niveles jerárquicos que existen (director, asesor, profesional, técnico y asistente, art. 53, D. 785/2005) dentro de los empleos, impiden acceder a esta calificación sobresaliente a: “1. Reducción significativa e impactante (superior al 50%) de tiempos en un proceso; 2. Reducción significativa e impactante de costos (superior al 50%) sin deterioro del servicio; 3. Obtener resultados significativos con menos recursos frente a otro período de tiempo comparable (superior al 50%); 4. Innovación (productos, servicios, procesos). Desarrollo y puesta en marcha de nuevos productos o servicios que impacten significativamente en el cliente y al interior de la organización”.

Conforme a los principios orientadores, arriba transcritos, tanto del Decreto-Ley 775 de 2005 como de la Ley 909 de 2004, la evaluación del desempeño implica una valoración por el cumplimiento de sus responsabilidades, dentro del marco normativo y reglamentario.

Los aspectos antes aludidos, efectivamente, pueden llevar a deducir de los empleados un evidente compromiso y, por consiguiente, un valor agregado, que puede dar lugar, dentro de los rangos de valoración de cumplimiento de sus obligaciones, a una mejor cuantificación, pero, definitivamente, estos valores no están dentro del marco de la calificación de los servicios.

Empero, la innovación, que es la creación o modificación de un producto o proceso, son sugeridas a los niveles directivos y estos, son los que deben adoptar las decisiones; de ahí que, si las propuestas de los empleados sirven para el mejoramiento del servicio, este aspecto deba valorarse pero dentro de los parámetros competenciales del empleado.

Además las valoraciones por innovación o el “alto impacto” corresponden a elementos subjetivos de quien califica la labor y no, a medidas cuantitativas o cualitativas de las responsabilidades de los empleados, máxime cuando el factor de “innovación” no está previsto ni en el decreto Ley 775 de 2005 ni en la ley general de carrera, Ley 909 de 2005 (sic)(6).

El cuadro comparativo de las dos resoluciones, los apartes de la sentencia transcritos y el concepto de violación expuesto ab initio, permiten afirmar que a pesar de que las dos resoluciones regularon un mismo aspecto de la evaluación del desempeño de los funcionarios de la Superintendencia de Sociedades, el contenido de los dos actos no es el mismo y las razones para su nulidad son distintas, es decir no hay identidad de objeto ni de causa, en consecuencia no puede la Subsección A estarse a lo resuelto en la sentencia del 7 de octubre de 2010. Por lo mismo, considera la Sala que tampoco se ha incumplido lo dispuesto en el artículo 158 del Código Contencioso Administrativo en cuanto a la prohibición de reproducir un acto declarado nulo, además porque la resolución acusada se expidió mucho antes de que se profiriera la sentencia por la Subsección B. Asimismo, la tesis del demandante sobre el supuesto decaimiento del acto acusado no tiene sentido porque los apartes declarados nulos por el Consejo de Estado en la sentencia del 7 de octubre de 2010 no son presupuestos de hecho ni de derecho del acto enjuiciado.

2.2. Problema jurídico.

Se trata de establecer si los términos para evaluar el factor “resultados sobresalientes”, establecido en la Resolución 511-003744 del 14 de julio de 2009, para la evaluación del desempeño de los empleados de la Superintendencia de Sociedades vulnera o no los mandatos constitucionales y legales de la carrera administrativa.

2.2.1. Marco jurídico del sistema específico de la carrera administrativa de la Superintendencia de Sociedades y de la evaluación del desempeño.

El artículo 125 de la Constitución Política señala que los empleos del Estado son de carrera a excepción de los empleos de elección popular, libre nombramiento y remoción y los demás que determine la ley. Este mandato constitucional establece el principio del mérito para el ingreso a los empleos de carrera, cuya permanencia está condicionada constitucionalmente a la calificación satisfactoria en el empleo, a la no violación del régimen disciplinario o a la no configuración de las demás causales de retiro que determine la ley.

La Ley 909 de 2004(7), por su parte, fijó las normas que regulan el empleo público y la carrera administrativa, pero frente a este último aspecto estableció en su artículo 4º los sistemas específicos de carrera administrativa para algunas entidades, entre ellas las superintendencias de la administración pública nacional, dadas las funciones técnicas que ellas desarrollan. Estos sistemas específicos son regulados por leyes especiales que tienen como objeto desarrollar para aquellas entidades las materias de ingreso, capacitación, permanencia, ascenso y retiro del personal, a través de las facultades extraordinarias que confirió la ley en su artículo 53 al Presidente de la República, facultades que para el caso de las superintendencias fueron desarrolladas por el Ejecutivo con el Decreto-Ley 775 de 2005(8).

El Decreto Ley 775 de 2005, establece en su artículo 3º que el mérito está determinado “por la demostración permanente [de] que la persona es la mejor para cumplir las funciones del empleo respectivo, en términos de capacidades, conocimientos, competencias, habilidades y experiencia”. El artículo 34 ibídem señala un marco de referencia para la evaluación del desempeño así:

Cada Superintendencia deberá formular un plan anual de gestión, precisado por dependencias, el cual será el marco de referencia para la concertación de objetivos con cada servidor público dentro del proceso de evaluación del desempeño.

Cada Superintendencia mediante acto administrativo adoptará los mecanismos que estime apropiados para hacer seguimiento permanente al cumplimiento de nivel de gestión esperado y para que cada jefe de dependencia cuente con la información correspondiente a la forma como los servidores a su cargo están cumpliendo con las labores y tareas que les corresponda.

La evaluación del desempeño tiene como efectos, según el artículo 35 del Decreto-Ley 775 de 2005, la de otorgar estímulos a los empleados, formular programas de capacitación y planes de mejoramiento, pero también determinar la permanencia en el servicio, pues según el artículo 42 ibídem, es causal de retiro y de pérdida de los derechos de carrera el resultado no satisfactorio de la evaluación del desempeño.

Los criterios básicos de la evaluación son los siguientes:

“ART. 36.—Criterios básicos de evaluación. La evaluación del desempeño se hará en función de los aportes de cada servidor público al cumplimiento de los objetivos, metas y funciones de la respectiva Superintendencia. Para efectos de la evaluación se tendrán en cuenta los siguientes criterios:

36.1. Marco constitucional y legal. Las funciones que le corresponde cumplir a cada Superintendencia, a través de sus servidores, se sujetarán a lo señalado en la Constitución Política, las leyes y lo establecido en el Plan Nacional de Desarrollo.

36.2. Plan anual de gestión. Con fundamento en el marco constitucional y legal, cada Superintendente deberá aprobar para cada vigencia fiscal, a más tardar el 15 de diciembre de cada año, el plan anual de gestión para el año siguiente, el cual para su elaboración y consolidación, definirá mecanismos de participación de todos los servidores públicos de la entidad respectiva.

En el plan anual de gestión se identificarán todos los proyectos, actividades y funciones que deberá desarrollar la Superintendencia, y será la base para la concertación de objetivos y posterior evaluación de los servidores de carrera.

Dicho plan incluirá de manera detallada todas las metas operativas institucionales e individuales y las acciones de mejoramiento a las que se comprometerá cada superintendencia, el superintendente y cada uno de los servidores públicos de la entidad, durante la vigencia del plan.

Sobre los instrumentos para la evaluar el desempeño, indica lo siguiente:

“ART. 37.—Instrumentos para la evaluación del desempeño laboral. El superintendente aprobará, mediante resolución, los instrumentos de evaluación de desempeño laboral para los servidores públicos de la Superintendencia respectiva.

En dichos instrumentos, se determinarán los sujetos de evaluación, los responsables de evaluar, la metodología para la evaluación, los factores a evaluar, los rangos de puntuación, el peso porcentual de cada uno de ellos y los plazos para evaluar.

PAR.—Mientras se adoptan los instrumentos de evaluación del desempeño laboral, se aplicarán los instrumentos tipo que establezca la Comisión Nacional del Servicio Civil.

2.2.2. Instrumentos de evaluación adoptados por la Superintendencia de Sociedades.

El artículo 40 de la Ley 909 de 2004 estableció que es responsabilidad del jefe de cada organismo la adopción de un sistema de evaluación, pero le otorgó la facultad a la Comisión Nacional del Servicio Civil, para desarrollar un sistema de evaluación del desempeño como sistema tipo; sin embargo, cada entidad desarrolla su propio sistema. Esta evaluación tipo se estableció en el acuerdo de la CNSC 018 de 2008.

Los instrumentos de evaluación de la Superintendencia fueron desarrollados, en principio, por la Resolución 510-003642 del 4 de noviembre de 2005, pero posteriormente, teniendo como base el Acuerdo 018 de 2008 de la CNSC aquella se modificó con la 511-003744 del 14 de julio de 2009, acusada.

Para mayor ilustración, se transcribe a continuación el texto de la resolución acusada. Posteriormente, para desatar los cargos de nulidad descritos en la demanda, se hace necesario analizar la incidencia del factor “resultados sobresalientes” en el sistema de evaluación de la superintendencia para determinar si los instrumentos de evaluación escogidos por la entidad demandada son razonablemente objetivos, satisfactorios y acordes con los principios constitucionales y las normas legales invocadas por la parte actora.

Resolución 511-3744 julio 14 de 2009.

Por medio de la cual se modifica la Resolución 510-003642 del 04 de noviembre de 2005.

El Superintendente de Sociedades

En ejercicio de sus funciones legales y, en especial de las que le confiere el Decreto 2929 de 2005, y

CONSIDERANDO:

1. Que por Resolución 510-003642 del 4 de noviembre de 2005, fue adoptado el sistema de evaluación del desempeño de los servidores públicos de la Superintendencia de Sociedades.

2. Que la Superintendencia busca tener servidores altamente motivados, dispuestos a lograr el éxito de las políticas institucionales, a utilizar sus habilidades, a adoptar ideas e implementarlas para la plena satisfacción del usuario.

3. Que para lograr tal finalidad es necesario realizar modificaciones al sistema de evaluación del desempeño, contemplado en la Resolución 510-003642 de noviembre 4 de 2005.

4. Que el artículo 10 del Acuerdo 18 de 2008 expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil estableció la escala de calificación de uno (1) a cien (100) puntos y discriminó los rangos de calificación, así: Sobresaliente 90 a 100 puntos, satisfactoria 70 a 89 puntos, no satisfactoria 69 puntos o menos.

5. Que con mérito en lo anteriormente expuesto, este despacho.

RESUELVE:

“ART. 1º—Modificar el artículo 6º de la Resolución 510-003642 del 4 de noviembre de 2005 el cual quedara así:

“ART. 6º—Factores de calificación. La evaluación del desempeño en la Superintendencia de Sociedades tendrá en cuenta tres factores, que serán medidos en la gestión de cada servidor.

a) Objetivos concertados frente a los usuarios y de cara a la comunidad empresarial;

b) Desempeño de competencias organizacionales, y

c) Resultados sobresalientes.

“ART. 2º—Modificar el artículo 9º de la Resolución 510-003642 del 4 de noviembre de 2005 el cual quedará así:

“ART. 9º—Evaluación de resultados sobresalientes. Para acceder al nivel sobresaliente deberán incluirse en el portafolio de evidencias los soportes que permitan identificar y demostrar la superación de las expectativas relacionadas con los compromisos establecidos al inicio del periodo de evaluación.

Estas evidencias deberán incluir al menos uno de los siguientes aspectos:

• Los aportes adicionales del evaluado a las metas de la entidad o la dependencia.

• La entrega de productos o servicios en plazos o términos inferiores a los inicialmente acordados.

• La demostración de condiciones o actividades que optimicen los procesos o procedimientos que desarrolla el evaluado en cumplimiento de los compromisos establecidos y que permiten identificar estándares o criterios de calidad superiores a los establecidos.

• La superación en términos de cantidad, oportunidad o calidad de las metas establecidas en la fijación de compromisos.

• La participación exitosa del evaluado en proyectos, programas o procesos institucionales o especiales que contribuyan a las metas o logros de la entidad o la dependencia, aun cuando estos no estén relacionados con los compromisos laborales fijados en la evaluación del desempeño.

Es necesario enfatizar que la no conformación del portafolio de evidencias determinará una calificación en el nivel satisfactorio.

Será obligación del evaluado reportar a su jefe inmediato los resultados sobresalientes, acompañada de las pruebas que otorguen a dichos resultados, la connotación de sobresalientes.

Estas evidencias deben ser remitidas al comité de bienestar, capacitación, e incentivos dentro de los términos establecidos por dicho comité para que se apruebe o no la idoneidad del resultado propuesto en la categoría de resultados sobresalientes.

Con base en el concepto emitido por el comité de bienestar, capacitación e incentivos, el evaluador procederá a asignar al final del período evaluado, una valoración en la escala de 1 a 11, proporcional al impacto obtenido, que será llevado al formato principal.

“ART. 3º—Modificar el artículo 10 de la Resolución 510-003642 del 4 de noviembre de 2005 el cual quedará así:

“ART. 10.—Evaluación definitiva. La calificación definitiva del desempeño de los empleados de la Superintendencia de Sociedades, será el resultado de la calificación semestral de los resultados producidos por cada servidor en su puesto de trabajo, determinados con base en los siguientes factores:

Cumplimiento de objetivos 50%

Competencias organizacionales 39%

Resultados sobresalientes 11%

Calificación definitiva 100%

(…).

De lo anterior se destaca lo siguiente para efectos de resolver los cargos de nulidad:

El sistema de evaluación enunciado por la resolución acusada establece una calificación definitiva, cuyo total en términos porcentuales asciende a un 100%, producto de la sumatoria de tres factores: un 50% por el cumplimiento de objetivos, un 39% por evaluación de las competencias organizacionales y un 11% en razón a los resultados sobresalientes.

Conforme a la Resolución 510-003642 del 4 de noviembre de 2005 “las competencias organizacionales fueron diseñadas con base en la misión y visión de la entidad y teniendo en cuenta las previsiones del artículo 7º del Decreto 2539 del 22 de julio de 2005 en materia de competencias comunes a los servidores públicos”. Las normas del citado decreto están asociadas con conductas de los empleados tendientes al cumplimiento de metas y objetivos trazados por la entidad, a la atención de las necesidades de los usuarios de conformidad con el servicio que ofrece la entidad, y a otras acciones demostrativas de transparencia y compromiso del funcionario.

La escala de calificación es de 1 a 100, siendo insatisfactoria la menor a 69 puntos y satisfactoria cuando el resultado de la evaluación total sea igual o superior a 69 puntos; y la reglamentación le asigna el nivel sobresaliente a quienes obtengan entre 90 y 100 puntos, así:

Sobresaliente: Es el grado de evaluación que corresponde a los servidores que obtienen resultados sobresalientes y, además, cumplen a cabalidad con los objetivos concertados, que responden impecablemente por las funciones esenciales a su cargo, que han registrado en todo momento una adecuada expresión de las competencias organizacionales, y que, de acuerdo con los indicadores y puntajes establecidos en el formato de evaluación, obtienen una calificación entre 90 y 100 puntos.

2.2.3. Consideraciones sobre los cargos de nulidad.

El desarrollo de este acápite tiene como objetivo desentrañar si la evaluación que establece el acto acusado y que mide los resultados sobresalientes en el ejercicio de la función pública es constitucional y legalmente admisible. De ser así, se tendrá que evaluar si los criterios establecidos para medir dichos resultados son objetivos y razonables para la efectiva evaluación.

El primer referente marco de la evaluación del desempeño aparece en el artículo 125 de la Constitución Política, al establecer(9) este precepto la calificación satisfactoria como condición para la permanencia en el servicio en los cargos de carrea administrativa. Igualmente, la Ley 909 de 2004 al establecer el mérito como principio, relaciona la permanencia en el empleo con la calificación satisfactoria en el desempeño del mismo (art. 37), cuya evaluación corresponde a la entidad o autoridad competente con base en criterios preestablecidos para ese efecto, pero siempre en función de las metas institucionales e individuales acordes con las funciones asignadas en cada empleo.

El Decreto-Ley 775 de 2005, fundamento del acto acusado, prescribe de igual forma (art. 34) que para la evaluación del desempeño cada superintendencia debe elaborar un plan anual de gestión por cada dependencia, que sirve de referencia para fijar los objetivos con cada servidor público de la entidad, cuyo desarrollo está condicionado a una permanente evaluación a fin de conocer si se está cumpliendo o no con las labores y tareas fijadas para el cumplimiento de los objetivos institucionales. Dicha evaluación en los términos de los artículos 35 y 42 ibídem, tiene como objeto otorgar estímulos a los empleados, formular programas de capacitación y planes de mejoramiento, y determinar la permanencia en el servicio por el resultado satisfactorio, o, el retiro y la pérdida de los derechos de carrera por el resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño.

Ahora bien, se advierte que el nivel o resultado sobresaliente no lo incorpora ninguna norma constitucional o legal específica en materia de la evaluación del desempeño. Si bien el legislador lo incorpora en la Ley 909 de 2004, lo hace al legislar sobre la figura del encargo. Dicho precepto reza:

“ART. 24.—Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, y una vez convocado el respectivo concurso, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño sea sobresaliente. El término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses.

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el empleo inmediatamente inferior que exista en la planta de personal de la entidad, siempre y cuando reúna las condiciones y requisitos previstos en la norma. De no acreditarlos, se deberá encargar al empleado que acreditándolos desempeñe el cargo inmediatamente inferior y así sucesivamente.

Los empleos de libre nombramiento y remoción en caso de vacancia temporal o definitiva podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

Aunque la ley no define el concepto “sobresaliente”, la real academia de la lengua española en una de sus acepciones refiere: “En los exámenes, calificación máxima, superior a la de notable”, y por ello se puede relacionar esta noción con la excelencia. Por ejemplo, al aplicarla a una evaluación del desempeño, dicha calificación la obtendría un empleado que supera el nivel exigido de forma destacada y el que sobresale sobre los demás empleados, quienes han cumplido igualmente de forma satisfactoria su función.

A pesar de que este nivel o grado de sobresaliente no lo trae el Decreto-Ley 775 de 2005, tal concepto no riñe para nada con los principios de la función pública de eficacia, celeridad y con el logro de la satisfacción de los intereses generales y de la efectiva prestación del servicio. Es loable, sin duda, cultivar en los servidores públicos niveles de excelencia con el fin de alcanzar un servicio inmejorable dentro de la administración pública. No resulta extraño que la ley premie o estimule a quien alcanza un resultado sobresaliente con el encargo de un empleo de nivel superior, mientras se provee la vacante. En esa medida la evaluación de los resultados sobresalientes encuentra su razón de ser dentro las entidades públicas.

La resolución acusada, por ejemplo, en el sistema de evaluación de la Superintendencia de Sociedades fija la entrega de productos o servicios en plazos o términos inferiores a los inicialmente acordados y la superación en términos de cantidad, oportunidad o calidad de las metas establecidas en la fijación de compromisos, como aspectos importantes para alcanzar el nivel sobresaliente. Estas evidencias, ciertamente, en términos de evaluación superan el nivel satisfactorio de forma destacada o sobresaliente.

Sin embargo, la Subsección A encuentra reparo con que estos resultados sobresalientes y excepcionales sean parte de la evaluación del desempeño que miden los resultados en relación con el cumplimiento de las metas y los objetivos concertados al inicio del periodo a evaluar entre la entidad y los empleados. En otras palabras, si bien es constitucional y legal medir los grados de excelencia en el ejercicio de la función pública como se explicó anteriormente, estas exigencias no se pueden confundir con las mediciones de la evaluación del desempeño que tiene por objeto definir el retiro o la permanencia en el servicio. En efecto, la permanencia en el empleo y en la carrera administrativa están condicionadas constitucionalmente a la evaluación satisfactoria del desempeño laboral y no a la evaluación sobresaliente, es decir, que este grado de exigencia rebosa la regla de medición que el constituyente consideró (C.N., art. 125) para mantener los derechos de carrera. Es más, tanto la Ley 909 de 2004 como el Decreto-Ley 775 de 2005, no condicionan la permanencia en el servicio al grado de excelencia, sino el ejercicio satisfactorio de la función.

Por lo anterior, la Subsección A comparte parcialmente las apreciaciones del Ministerio Público, en cuanto señala que la evaluación de desempeño para la permanencia en el servicio de los funcionarios de carrera debe ser el reflejo de la gestión del trabajo en el cumplimiento ordinario de las funciones encomendadas y pactadas con el empleador al inicio del periodo a evaluar y no depender de resultados excepcionales de difícil consecución y, en esa medida, como dice el señor procurador, no pueden las entidades con la medición del nivel sobresaliente crear una limitante a la posibilidad de obtener un 100% de calificación satisfactoria a quienes cumplen cabalmente con sus funciones. No obstante, contrario a otro de sus argumentos, la Sala considera que sí es posible diseñar instrumentos de evaluación que midan los resultados sobresalientes de difícil logro, porque estos no riñen con el espíritu de la función pública, pero solo para efectos de otorgar estímulos a los empleados, formular programas de capacitación y planes de mejoramiento.

Por lo expuesto, la Sala declarará nula en la calificación definitiva el factor “resultados sobresalientes”, para que este sea medido conforme a las evidencias exigidas en el artículo 2º de la resolución acusada que modificó el artículo 9º de la Resolución 510-003642 del 4 de noviembre de 2005, sin que esta medición forme parte o afecte la evaluación del desempeño que mide el cumplimiento de objetivos y las competencias organizacionales, que es la evaluación que determina en últimas el retiro del servicio o la permanencia del servidor público en la entidad.

Ahora bien, respecto al análisis que pide la parte actora consistente en determinar si los criterios establecidos para medir los resultados sobresalientes son objetivos, razonables y posibles de medir, habrá que decir sobre “la entrega de productos o servicios en plazos o términos inferiores a los inicialmente acordados y la superación en términos de cantidad, oportunidad o calidad de las metas establecidas en la fijación de compromisos”, que son criterios o aspectos generales que podrán ser demostrados en un plano de igualdad en todos los niveles de la administración. Lo mismo acontece con “la demostración de condiciones o actividades que optimicen los procesos o procedimientos que desarrolla el evaluado en cumplimiento de los compromisos establecidos y que permiten identificar estándares o criterios de calidad superiores a los establecidos”, porque dichas actividades o procesos, se ve, están relacionados con las funciones que desempeña el empleado.

El aspecto de “la participación exitosa del evaluado en proyectos, programas o procesos institucionales o especiales que contribuyan a las metas o logros de la entidad o la dependencia”, a pesar de que la resolución dice que no importa que estén relacionados con los compromisos laborales fijados en la evaluación del desempeño, sí pueden llegar a ser considerados para el nivel sobresaliente, en tanto no se está limitando o calificando la forma de participación, por el contrario, buscan el cumplimiento de objetivos institucionales y pueden servir de estímulo para que los empleados participen en los proyectos o programas que adelanten las directivas de la entidad. Además, hay que tener en cuenta que la norma no exige el cumplimiento de la totalidad de los cuatro (4) aspectos relacionados para que el resultado sea sobresaliente, lo que supone que con la demostración de uno solo de ellos el empleado podrá acceder al nivel sobresaliente, y así ser favorecido a recibir los premios o estímulos que determine la ley o el reglamento.

Finalmente, la Sala no encuentra norma superior contraria o prohibitiva para que sea anulada la creación del comité de bienestar, capacitación, e incentivos para que apruebe o no la idoneidad del resultado propuesto en la categoría de resultados sobresalientes, máxime cuando este factor va quedar excluido de la evaluación del desempeño final para la permanencia o retiro del servicio.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLÁRASE la nulidad de la expresión “resultados sobresalientes 11%” contenida en el artículo 3º de la Resolución 511-003744 del 14 de julio de 2009, que modificó el artículo 10 de la Resolución 510-003642 del 4 de noviembre de 2005.

DENIÉNGANSE las demás pretensiones de la demanda.

Archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(2) Deber y forma de publicación. Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios para los particulares mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial, o en el diario, gaceta o boletín que las autoridades destinen a ese objeto, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expide el acto.

(3) “ART. 119.—Publicación en el Diario Oficial. A partir de la vigencia de la presente ley, todos los siguientes actos deberán publicarse en el Diario Oficial: (…)
c) Los decretos con fuerza de ley, los decretos y resoluciones ejecutivas expedidos por el Gobierno Nacional y los demás actos administrativos de carácter general, expedidos por todos los órganos, dependencias, entidades u organismos del orden nacional de las distintas ramas del poder público y de los demás órganos de carácter nacional que integran la estructura del Estado.

(4) Sentencia del 13 de octubre de 2016, Sección Segunda, M.P. Gabriel Valbuena Hernández, exp. 68001233100020080012901.

(5) Expediente 11001-03-25-000-2006-00072-00 (1270-06), Demandante: José Fernando Duque Montoya, Demandado: Superintendente de Sociedades, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(6) Fls. 13 a 41.

(7) Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.

(8) Por el cual se establece el sistema específico de carrera administrativa para las Superintendencias de la Administración Pública Nacional.

(9) (…) El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.