Sentencia 2011-00542 de julio 4 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B

Rad.: 110010325000201100542 00

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez De Páez (E)

Actor: Clemente Lucumí Golu

Expediente 2086-2011.

Autoridades nacionales

Bogotá, D. C., cuatro de julio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en establecer si los actos administrativos acusados, proferidos por la Procuraduría Provincial de Santander de Quilichao – Cauca y la Procuraduría Regional del Cauca, mediante los cuales sancionó disciplinariamente al demandante con suspensión por el término de doce (12) meses e inhabilidad especial para ejercer funciones públicas por el mismo periodo, son ilegales por haberse expedido contrariando el régimen de inhabilidades y el procedimiento establecido en la Ley 734 de 2002.

Actos acusados

Resolución 7 de 29 de abril de 2008, proferida en primera instancia por el Procurador Provincial de Santander de Quilichao – Cauca, que declaró responsable disciplinariamente al actor (en su calidad de Personero Municipal del Suárez – Cauca), con destitución e inhabilidad general para ejercer funciones públicas por el término de doce (12) años (fls. 2-23).

Fallo 17 de 22 de agosto de 2008, expedido en segunda instancia por la Procuradora Regional del Cauca, que negó la solicitud de nulidad y modificó la Decisión de 29 de abril de 2008 y en su lugar, sancionó al señor Clemente Lucumí Golu con suspensión del cargo por el término de doce (12) meses e inhabilidad especial para ejercer funciones públicas por el mismo periodo (fls. 24 a 36).

Resolución 7041-09-2008 de 18 de septiembre de 2008, por la cual el gobernador del departamento del Cauca, hizo efectiva la mencionada sanción disciplinaria (fls. 37 a 38).

De lo probado en el proceso

En queja anónima presentada el 1º de febrero de 2005 ante el Procurador General de la Nación, se indicó que el señor Clemente Lucumí Golu se desempeñó como personero municipal en la época en que estaba sancionado con interdicción de derechos políticos (fls. 5 a 7 cdn. 1).

Del proceso disciplinario

Mediante oficio de 12 de mayo de 2005, la Procuradora Provincial (E) de Santander de Quilichao – Cauca, abrió indagación preliminar contra el señor Clemente Lucumí Golu, por cuanto presuntamente, se encontraba inhabilitado para ejercer el cargo de personero municipal (fl. 8 cdn. 1).

A través de auto de 27 de julio de 2006, el procurador provincial del citado municipio, ordenó abrir investigación disciplinaria contra el actor, por estar presuntamente inhabilitado para desempeñarse en el mencionado cargo, y ordenó la práctica de pruebas (fls. 17 a 18 cdn. 1). Esa decisión se le notificó al demandante el 30 de agosto de 2006 (fl. 93 cdn. 1).

El 4 de mayo de 2007 el referido funcionario, profirió pliego de cargos contra el demandante, por considerar que para la fecha en que tomó posesión del cargo de personero municipal (27 de febrero de 2004), se encontraba inhabilitado para ejercer derechos y funciones públicas, por lo que lesionó los numerales 1 del artículo 34 y 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. Así mismo, ordenó tramitar la actuación a través del proceso especial (verbal), previsto en el artículo 175 de la citada ley (fls. 112 a 119 cdn. 1). Esa decisión se le notificó el 11 de mayo de ese año (fl. 121 cdn.1).

El 22 de mayo de 2007, el mencionado procurador realizó audiencia de versión libre al investigado, quien decidió guardar silencio, y en su lugar, su apoderado presentó un escrito, en el que señaló que la investigación disciplinaria no puede provenir de quejas anónimas, además, no se presentó inhabilidad sobreviniente, ya que el señor Lucumí Golu fue excluido del boletín de responsables fiscales, a través de las resoluciones 12 de 27 de enero y 209 de 19 de septiembre de 2005, proferidas por la contraloría delegada para investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva, de las cuales aportó copia al proceso (fl. 132 cdn.1).

Por medio de la Resolución 9 de 25 de mayo de 2007, el Procurador Provincial de Santander de Quilichao – Cauca, declaró responsable disciplinariamente al actor por violar el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, y lo sancionó con destitución e inhabilidad general para ejercer funciones públicas por el término de doce (12) años, por cuanto para la época en que se desempeñó como personero municipal, se profirieron en su contra dos fallos de responsabilidad fiscal, de los cuales derivó una inhabilidad sobreviniente. Esa decisión quedó notificada en estrados (fls. 150 a 161 cdn.1).

El 29 de mayo de 2007, el demandante, a través de apoderado, interpuso recurso de apelación contra la mencionada decisión, y argumentó que para la fecha de apertura de la investigación disciplinaria, la referida inhabilidad ya había cesado, conforme lo señala el artículo 38 de la Ley 734 de 2002, en consecuencia, una vez esta terminó, también desapareció la falta disciplinaria endilgada. Solicitó la aplicación del principio de favorabilidad frente a la interpretación de las normas (fls. 163-180 cdn.1).

Por medio de Fallo 23 de 17 de septiembre de 2007, la Procuradora Regional del Cauca profirió fallo de segunda instancia, en el que declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de 4 de mayo de 2007, por considerar que el procedimiento verbal lesiona el debido proceso del investigado, como consecuencia de ello, revocó la decisión apelada y ordenó dar trámite al asunto a través del proceso ordinario (fls. 185 a 190 cdn. 1). La citada decisión le fue notificada al apoderado del actor el 28 de septiembre de 2007 (fl. 193 cdn. 1).

Mediante auto 12 de 18 de octubre de 2007, el Procurador Provincial de Santander de Quilichao – Cauca, profirió el pliego de cargos, y señaló que el actor violó las siguientes disposiciones: Constitución Política de Colombia, artículo 6º que señala: “Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”, y 123 ibídem, que indica “Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”; Ley 734 de 2002, artículo 34 numeral 1, cuyo tenor literal expresa: “Son deberes de todo servidor público: 1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente. Los deberes consignados en la Ley 190 de 1995 se integrarán a este código”; y artículo 48 numeral 17 ibídem, que indica “Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales”, por cuanto para la fecha en que se posesionó en el cargo de personero municipal, esto es, 27 de febrero de 2004, se encontraba inhabilitado, debido a que fue declarado responsable fiscalmente por la Contraloría Departamental del Cauca (fl. 198 cdn. 1). El referido pliego se le notificó al demandante el 30 de octubre de 2007 (fl. 209 cdn. 2).

El 14 de noviembre de 2007 el disciplinado presentó escrito de descargos, y señaló que se deben aplicar los principios de igualdad, favorabilidad y presunción de inocencia. Se lesionó el derecho de defensa, pues en el pliego de cargos no se realizó un análisis de lo expuesto por los sujetos procesales, además, previo a la apertura de investigación disciplinaria, la inhabilidad sobreviniente derivada de los fallos de responsabilidad fiscal, había cesado (fls. 211 a 229 cdn. 2).

El 26 de noviembre de 2007, la Procuraduría Provincial de Santander de Quilichao – Cauca, negó la solicitud de nulidad interpuesta por el actor, pues aunque el pliego de cargos Nº 12 de 18 de octubre de 2007 no cuenta con un acápite especial destinado a la versión libre del encartado, lo manifestado por este fue objeto de análisis en ese documento (fls. 236-239 cdn. 2). La referida decisión se le notificó a su apoderado el 10 de diciembre del mismo año (fl. 241 cdn. 2).

El 13 de diciembre de 2007, el demandante interpuso recurso de reposición contra la mencionada decisión (fls. 242 a 248 cdn. 2).

El 22 de febrero de 2008, el Procurador Provincial de Santander de Quilichao – Cauca, corrió traslado para alegatos por el término de 5 días (fl. 289 a 290 cdn. 2).

El 7 de marzo de 2008, el apoderado del actor presentó alegatos de conclusión y señaló que la inhabilidad generada por los fallos de responsabilidad fiscal es saneable a través del pago de la obligación, por tanto, si cesa la inhabilidad, desaparece la falta disciplinaria (fls. 292 a 296 cdn. 2).

El 12 de marzo de 2008, el referido funcionario resolvió negativamente la nulidad impetrada por el demandante (fls. 305 a 308 cdn. 2). Contra esa decisión se interpuso recurso de reposición (fl. 312 cdn. 2), el cual se resolvió mediante auto de 8 de abril de 2008, en el que se confirmó la decisión recurrida (fls. 327 a 329 cdn. 2). Adicionalmente, en la misma fecha, la parte demandada dispuso escuchar en diligencia de ampliación de versión libre al señor Clemente Lucumí Golu (fl. 321 cdn. 2). Por lo anterior, el disciplinado compareció ante esta el día 14 de abril de 2008, y señaló que su conducta no fue dolosa, ya que no tuvo conocimiento de los fallos de responsabilidad fiscal que se profirieron en su contra (fl. 330 cdn. 2).

En escrito de 28 de abril de 2008, el apoderado del actor solicitó a la entidad demandada variar la calificación de la falta, conforme al artículo 50 de la Ley 734 de 2002 (fls. 333 a 337 cdn. 2).

Por medio de la Resolución 7 de 29 de abril de 2008, el Procurador Provincial de Santander de Quilichao – Cauca, declaró responsable disciplinariamente al demandante y lo sancionó con destitución e inhabilidad general para ejercer funciones públicas por el término de doce (12) años, por cuanto se demostró que para la fecha en que se desempeñó como personero municipal, le sobrevino la inhabilidad derivada de los fallos de responsabilidad fiscal adelantados en su contra. Adicionalmente, continuó prestando sus servicios en el referido cargo, a pesar de la inexistencia de la citada inhabilidad y omitió el deber de informar, con lo que lesionó el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 (fls. 24 a 36). La mencionada decisión se le notificó a su apoderado el 14 de noviembre de 2008 (fl. 362 cdn. 2).

El 19 de mayo de 2008, el apoderado del actor interpuso recurso de apelación contra la mencionada decisión, por considerar que se debió aplicar el principio de presunción de inocencia y la duda razonable. Además, señaló que una vez cesa la inhabilidad sobreviniente, también desaparece la falta disciplinaria (fls. 363 a 395 cdn. 2).

El 24 de julio de 2008, la Procuradora Regional del Cauca, solicitó a la Contraloría de ese departamento información sobre los fallos de responsabilidad fiscal Nº 41 de 25 de julio de 2002 y 23 de 22 de septiembre del mismo año y de la Resolución 6 de 11 de enero de 2005 (fl. 396 cdn. 2). La mencionada decisión se le comunicó al actor el 28 de julio de 2008 (fl. 398 cdn. 2).

El 22 de agosto de 2008, la Procuradora Regional del Cauca, mediante fallo de segunda instancia, modificó la Decisión de 29 de abril de 2008 y en su lugar, declaró responsable disciplinariamente al señor Clemente Lucumí Golu, por infringir el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, ya que durante la época en que laboró como personero municipal del municipio de Suárez - Cauca, quedaron ejecutoriados los fallos de responsabilidad fiscal Nº 23 de noviembre de 2000 y 41 de 25 de julio de 2002, proferidos en su contra, por lo cual incurrió en una inhabilidad sobreviniente, en consecuencia, lo sancionó con suspensión del cargo por el término de doce (12) meses e inhabilidad especial para ejercer funciones públicas por el mismo periodo (fls. 24 a 36). La citada decisión se le notificó al apoderado del demandante el 29 del mismo mes y año (fl. 428 cdn. 3).

Mediante constancia de 1 de septiembre de 2008, la secretaria ejecutiva de la Procuraduría Regional del Cauca, señaló que el fallo de segunda instancia de 22 de agosto de 2008 quedó ejecutoriado en esa fecha (fl. 428 cdn. 3).

En Oficio 1622 de 17 de septiembre de 2008, la Procuradora Provincial (e) de Santander de Quilichao, informó a la asesora jurídica del departamento del Cauca lo siguiente (fl. 435 cdn. 3):

“(…) En atención a su solicitud del 4 de septiembre de 2008, relacionada con la sanción a imponer de conformidad con la conversión en cumplimiento del artículo 46 inciso 3 de la ley 734 de 2002, al señor Clemente Lucumí Golu, equivalente a doce salarios mensuales, aplicándose como fórmula matemática la multiplicación del salario mensual por la cantidad establecida en la pena, es decir, que la suma que debe cancelar el sancionado es igual a veintidós millones seiscientos cincuenta y un mil doscientos pesos mda cte (sic) legal ($22.651.200,00), teniendo en cuenta que el salario mensual devengado por el implicado para la época de los hechos era de un millón ochocientos ochenta y siete mil seiscientos pesos ($1.887.600,00) (…)”.

A través de Resolución 7041-09-2008 de 18 de septiembre de 2008, el gobernador del departamento del Cauca, hizo efectiva la mencionada sanción disciplinaria (fls. 37 a 38).

Otros hechos relevantes:

A través del Fallo 23 de 22 de septiembre de 2000, proferido por los técnicos grado 01 y 03 de la Contraloría Departamental del Cauca, se declaró responsable fiscal al señor Clemente Lucumí Golu, en su calidad de exalcalde del municipio de Buenos Aires – Cauca, pues el día 14 de mayo de 1999 se realizó una visita a la tesorería municipal, en la que se evidenciaron irregularidades, ya que por medio de comprobante de egreso Nº 4296 sin fecha, el actor ordenó pagar servicios odontológicos a su nombre, con cargo al presupuesto municipal (fl. 45).

En Fallo 41 de 25 de julio de 2002, los técnicos grado 01 y 03 de la citada entidad, declararon responsable fiscal al demandante, por considerar “(…) que existe un total de glosas sin desvirtuar que equivalen a trece millones setecientos noventa y dos mil doscientos noventa y dos pesos ($13.792.292) m/cte, correspondiente al aviso de observaciones número 16 de mayo 9 de 2000 (…)” (fls. 57 a 63).

Mediante Auto 3 de 20 de enero de 2003, los citados funcionarios de la Contraloría Departamental del Cauca, ordenaron modificar el Fallo 41 de 25 de julio de 2002, en el sentido de disminuir la multa que allí se impuso (fls. 60 a 65 cdn. 1).

A través de Resolución 430 de 18 de noviembre de 2003, se modificó el Fallo 41 de 25 de julio de 2002 y se disminuyó la cuantía de la condena que había sido impuesta (fls. 64 a 68).

Según incidente de 9 de diciembre de 2003, el Juez Segundo Penal del Circuito de Santander de Quilichao – Cauca, le concedió al actor la rehabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas (fl. 106 cdn. 1).

Por medio de auto de 12 de febrero de 2004, el coordinador de gestión G – 02 de la Contraloría General de la República, desvinculó al señor Clemente Lucumí Golu del Proceso 397 (que cursaba en el grupo de jurisdicción coactiva), por el pago de la obligación a su cargo (fl. 104 cdn. 1).

Mediante Acta 2 de 27 de febrero de 2004, suscrita por el concejo municipal de Suárez – Cauca, el demandante se posesionó en el cargo de personero municipal, para el cual fue elegido el 7 de enero del mismo año (fls. 47 a 49 cdn. 1).

El 2 de marzo de 2004, la Contraloría Departamental del Cauca le notificó personalmente al actor el contenido de la Resolución 430 de 18 de noviembre de 2003, proferida por la División de Responsabilidad Fiscal (fl. 403 cdn. 3).

En Auto 25 de 15 de diciembre de 2004, se declaró la terminación del proceso ejecutivo seguido en contra del actor (fls. 69 a 70).

Según Resolución 6 de 11 de enero de 2005, la Contralora Departamental del Cauca, modificó el Fallo 23 de 22 de septiembre de 2000, en el sentido de cambiar la cuantía a cargo de los responsables fiscales (fls. 49 a 55 cuaderno principal). El contenido de esa decisión se le notificó al demandante el 15 de febrero de 2005 (fl. 406 cdn. 3).

A través de la Resolución 12 de 27 de enero de 2005, la contralora delegada para investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva, excluyó del boletín de responsables fiscales al señor Clemente Lucumí Golu, respecto del Auto 41 de 25 de julio de 2002 (fls. 145-148 cdn. 1).

En Auto 29 de 2 de agosto de 2005, la profesional universitaria y la técnico grado 01 de la Contraloría Departamental del Cauca, decretaron terminado el proceso de cobro coactivo adelantado contra el actor (fls. 41 a 42).

Por medio de Resolución 209 de 19 de septiembre de 2005, la contralora delegada para investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva, excluyó del boletín de responsables fiscales al señor Clemente Lucumí Golu, respecto del Fallo 23 de 22 de septiembre de 2000 (fls. 140-144 cdn. 1).

Según certificación de 11 de agosto de 2006 emitida por el concejo municipal de Suárez – Cauca, el demandante se desempeñó como personero municipal desde el 1 de marzo de 2004 hasta la fecha de expedición de ese documento (fl. 97 cdn. 1).

Falta disciplinaria endilgada

La Ley 734 de 2002 determina que se incurre en falta disciplinaria por el incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y, además, por la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses.

En el sub lite se le atribuyó al demandante la comisión las faltas disciplinarias previstas en los artículos 34 numeral 1, y 48, numeral 17 ibídem, cuyo tenor literal señala:

“ART. 34.—Son deberes de todo servidor público:

1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente. Los deberes consignados en la Ley 190 de 1995 se integrarán a este código (…)”.

“ART. 48.—Son faltas gravísimas las siguientes: (…)

17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales”.

Adicionalmente, se le endilgó la violación de los artículos 6º y 123 de la Carta Política, relativos a la responsabilidad de los servidores públicos frente al cumplimiento de la Constitución y la ley.

Las referidas faltas se le endilgaron en razón a que se posesionó como personero municipal, a pesar de que en su contra se profirieron fallos de responsabilidad fiscal.

Estudio de los cargos

Valor probatorio de las copias simples

Por otro lado, se precisa que al plenario se allegaron copias simples de los fallos 23 de 22 de septiembre de 2000(1) y 41 de 25 de julio de 2002(2), expedidos por la Contraloría Departamental del Cauca, en los que se declaró la responsabilidad fiscal del actor, así como otros documentos relacionados con este.

En tal sentido, frente al valor probatorio de las copias simples, el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil señala “Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado. El documento público se presume auténtico, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad”.

Así mismo, el artículo 11 de la Ley 446 de 1998 estableció que en todos los procesos, los documentos presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, “se reputarán auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en relación con los documentos emanados de terceros”.

Resulta claro que la presunción de autenticidad opera indistintamente tanto para los documentos que sean aportados por las partes en original, como aquellos que se alleguen al proceso en copia simple, en consecuencia, no se le puede restar valor probatorio a reproducciones mecánicas. Además, si los documentos fueron expedidos por funcionario público, en ejercicio de su cargo o con intervención de este, gozan de esa presunción y tienen pleno valor probatorio frente a las partes, los terceros y el juez, salvo que sean desvirtuados mediante tacha de falsedad, según lo dispone el artículo 252 del CPC.

Para el asunto, los documentos cuestionados fueron proferidos por los funcionarios de la Contraloría Departamental del Cauca, y aunque estos se allegaron en copia simple, se presumen auténticos.

En tal sentido, si alguna de las partes estaba inconforme con el contenido de los mismos, pudo proponer tacha de falsedad para controvertirlo, facultad que se encuentra descrita en el artículo 289 de la citada norma, el cual establece la parte contra quien se presente un documento público o privado, podrá tacharlo de falso en la contestación de la demanda, si se acompañó a esta, y en los demás casos, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del auto que ordene tenerlo como prueba, o al día siguiente de que haya sido aportado en audiencia o diligencia.

Mediante escrito de 14 de noviembre de 2007(3), el actor contestó el pliego de cargos que se formuló el 18 de octubre de 2008(4), sin embargo, en esa actuación no mostró inconformidad respecto a los documentos que sirvieron de fundamento para su expedición.

Así mismo, dentro del trámite del proceso disciplinario, el demandante no se pronunció sobre la presunta falta de legalidad de los fallos de responsabilidad fiscal proferidos por la Contraloría Departamental del Cauca, por tanto, si dudó de su autenticidad, en sede administrativa debió proponer una tacha de falsedad, pues esta no es la instancia competente para tramitar ese tipo de inconformidades.

En virtud de lo anterior, aunque las decisiones disciplinarias se fundamenten en documentos aportados al proceso en copia simple, esa situación no es de la envergadura suficiente para declarar la nulidad de los actos acusados.

Inexistencia de la falta y prescripción de la acción disciplinaria

A fin de estudiar la falta disciplinaria que se le endilgó al actor, es preciso verificar si para el momento en que se le investigó había extinción de la acción disciplinaria.

Para el efecto, se observa que se desempeñó como personero municipal del municipio de Suárez – Cauca desde el 17 de febrero de 2004(5) y que para el 11 de agosto de 2006, aún permanecía en ese cargo, tal como consta en certificación emitida por el concejo municipal de esa ciudad(6).

Ahora bien, dentro del plenario obran los fallos de responsabilidad fiscal 23 de 22 de septiembre de 2000(7) y 41 de 25 de julio de 2002(8), expedidos por los funcionarios de la Contraloría Departamental del Cauca, así como la Resolución 6 de 11 de enero de 2005(9), proferida por la Contralora Departamental del Cauca, que modificó el Fallo 23 de 22 de septiembre de 2000, en el que disminuyó la cuantía a cargo de los responsables fiscales; y la Resolución 430 de 18 de noviembre de 2003(10), proferido por el Contralor Departamental del Cauca, que modificó el Fallo 41 de 25 de julio de 2002.

Por otro lado, según incidente de 9 de diciembre de 2003(11), el Juez Segundo Penal del Circuito de Santander de Quilichao – Cauca, le concedió al actor la rehabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas; adicionalmente, la contralora delegada para investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva, lo excluyó del boletín de responsables fiscales, por medio de la Resolución 12 de 27 de enero de 2005(12), respecto del Auto 41 de 25 de julio de 2002; y de la Resolución 209 de 19 de diciembre de 2005(13), en relación con el Fallo 23 de 22 de septiembre de 2000.

En virtud de lo anterior, se observa que para la fecha en que el señor Lucumí Golu se desempeñó como personero municipal, esto es, entre el 17 de febrero de 2004 y 11 de agosto de 2006(14), existían sanciones fiscales en su contra, por tanto, antes y durante el ejercicio del mismo, incurrió en la causal de inhabilidad prevista en el parágrafo 1º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002; pues como ya se dijo, en esa época la Contraloría Departamental del Cauca expidió los fallos de responsabilidad fiscal 23 de 22 de septiembre de 2000(15) y 41 de 25 de julio de 2002(16), que a su vez fueron modificados (sic) resoluciones 6 de 11 de enero de 2005(17), y 430 de 18 de noviembre de 2003(18), proferidas por esa misma entidad.

Así las cosas, respecto a las inhabilidades derivadas de la responsabilidad fiscal, el parágrafo 1º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002 señala “(…) Esta inhabilidad cesará cuando la contraloría competente declare haber recibido el pago o, si este no fuere procedente, cuando la Contraloría General de la República excluya al responsable del boletín de responsables fiscales (…)”. En ese sentido, se observa que mediante la Resolución 209 de 19 de diciembre de 2005(19) se excluyó al demandante del boletín de responsables fiscales.

Por tanto, desde esa fecha habrá de contarse el término de prescripción de la inhabilidad que se le endilgó, el cual vencería el 18 de diciembre de 2010.

Previo a determinar si en el presente caso existe o no prescripción de la acción disciplinaria, se efectuará un recuento de la jurisprudencia que esta corporación ha tenido sobre el particular.

La prescripción de la acción sancionatoria ha sido objeto de varios pronunciamientos por parte de las salas que integran la contencioso administrativa y de esta misma que al conocer del asunto por importancia jurídica y en orden a unificar los diferentes criterios emitió el pronunciamiento al que más adelante se referirá esta Sala y que corresponde a la Jurisprudencia actualmente vigente.

Tesis de la Subsección B en relación con la prescripción de la acción sancionatoria

Mediante sentencia de 23 de mayo de 2002[2], esta Sala precisó que dentro del término de cinco (5) años que establece la ley para la prescripción de la acción disciplinaria, la autoridad competente debe no solo tramitar la acción sino imponer la sanción, lo cual significa que los recursos interpuestos deben estar resueltos en los términos que establecían los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo.

La sentencia citada resolvió un recurso de apelación interpuesto contra la que dictó el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 20 de junio de 1997, que denegó las pretensiones de la demanda del brigadier general Álvaro Hernán Velandia Hurtado, tendientes a que se declarara la nulidad de las providencias mediante las cuales la procuraduría delegada para los Derechos Humanos lo destituyó del cargo de comandante del comando operativo de inteligencia y contrainteligencia del batallón Charry Solano, por el conocimiento y aprobación de la retención, desaparición y posterior homicidio de la señora Nidya Erika Bautista.

En aquella oportunidad esta Sala observó que en el fallo de primera instancia el tribunal consideró que no había operado la prescripción, por cuanto el comportamiento omisivo del coronel Velandia fue indefinido en el tiempo, tesis que esta Sala no compartió por considerar inaceptable el criterio de la imprescriptibilidad y la posibilidad de que las faltas disciplinarias pudiesen ser investigadas en cualquier tiempo; en cambio sí manifestó estar de acuerdo con la afirmación de la procuraduría, consistente en: “(…) por tratarse de una conducta de ejecución permanente, que implicaba un constante o prolongado ocultamiento de la víctima y genera una situación de incertidumbre sobre su paradero, solo en la medida en que la persona apareciera viva o muerta empieza a contarse término alguno de prescripción”, razón por la cual, aun cuando la desaparición forzada de Nydia Bautista se produjo el 30 de agosto de 1987, solo cuando se identificó su cadáver, el 26 de julio de 1990, comenzó a contar el término de prescripción de la facultad sancionatoria. Al respecto esta Sala manifestó:

“(…) En el caso de análisis, como ya se relató, la decisión era de única instancia pero estaba sujeta a recurso de reposición y debió concluirse la actuación antes del 26 de julio de 1995.

El asunto se definió en tiempo por la Resolución 13 de 5 de julio de 1995 pero esta fue recurrida y la decisión del recurso se tomó por Resolución 16 de 19 de julio de 1995, todavía en tiempo, pero como no se notificó en debida forma, los interesados interpusieron acción de tutela, en protección de su derecho constitucional fundamental al debido proceso, que les fue favorable, razón por la cual la sentencia solo quedó ejecutoriada el 25 de agosto de 1995, vencido el término de prescripción (…)”.

Significa lo anterior que la Resolución 16 de 19 de julio de 1995 quedó ejecutoriada por fuera del período quinquenal de prescripción y, en consecuencia, cuando la procuraduría delegada impuso al actor la sanción de destitución había perdido competencia para sancionarlo. (…)´ (destacado fuera de texto).

Tesis de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en relación con la prescripción de la acción sancionatoria

Contra la sentencia referida en el aparte precedente, dictada por esta Sala el 23 de mayo de 2002, la Procuraduría General de la Nación (entidad demandada), interpuso recurso extraordinario de súplica, el cual no fue resuelto por la Sala Transitoria de Decisión Segunda B a quien competía, sino por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en tanto aquella consideró que por la importancia jurídica del tema a definir, tratado indistintamente por las secciones, a esta correspondía decidir.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo infirmó la Sentencia dictada por esta Subsección el 23 de mayo de 2002 y confirmó la proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 20 de junio de 1997 que denegó las pretensiones de la demanda.

La Sala Plena consideró necesario unificar las posturas de las secciones sobre el tema, en razón a que ese fue el motivo para que el proceso fuese llevado por importancia jurídica a esa Sala y procedió a explicar las razones por las cuales consideró que la tesis de recibo y que debía imperar era la que proclamaba que la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa, esto es al expedir y notificar el acto administrativo principal, que, en su sentir, corresponde al que resuelve de fondo el proceso disciplinario, el que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria y en el cual se concreta la expresión de voluntad de la administración.

En la sentencia que unificó la jurisprudencia relativa a la prescripción de la acción sancionatoria, la Sala Plena expuso:

“(…) Por su parte, los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es ya emitir el pronunciamiento que este incluye la actuación sino permitir a la administración que este sea revisado a instancias del administrado. Así, la existencia de esta segunda etapa denominada "vía gubernativa" queda al arbitrio del administrado que es quien decide si ejercita o no los recursos que legalmente procedan contra el acto.

La actuación administrativa y la vía gubernativa son dos figuras autónomas y regidas por procedimientos propios. La primera, culmina cuando la administración, luego de tramitarla, define la investigación y expide el acto que impone la sanción. La segunda se erige en un medio de defensa del administrado afectado con la decisión sancionatoria en su contra, que se concreta en el ejercicio de los recursos propios de la vía gubernativa, dispuestos para controvertir la decisión primigenia, es decir, se trata de una nueva etapa respecto de una decisión ya tomada.

Afirmar que la administración, además de estar en el deber de decidir y de notificar dentro del término de cinco años a partir del acto constitutivo de la falta la actuación administrativa sancionatoria también está obligada dentro de ese lapso a resolver los recursos de la vía gubernativa e incluso a notificar el acto que resuelve el último recurso, es agregarle a la norma que consagra el término para ejercer la potestad sancionatoria disciplinaria una exigencia que no contempla y permite, finalmente, dejar en manos del investigado, a su arbitrio, la determinación de cuándo se ‘impone’ la sanción, porque en muchas ocasiones es del administrado de quien dependen las incidencias del trámite de notificación de las providencias.

En este orden de ideas, en el sub examine es evidente que el fallo suplicado interpretó de forma errónea el artículo 12 de la Ley 25 de 1974 con las modificaciones que le introdujo el artículo 6º de la Ley 13 de 1984, porque le otorgó un equivocado entendimiento al considerar el alcance del término de prescripción de la acción administrativa disciplinaria hasta comprendida la notificación del acto administrativo que resuelve el último recurso de la vía gubernativa. Por el contrario, imponer la sanción disciplinaria dentro del término de cinco (5) años contados a partir del último acto constitutivo de la falta, significa que, como máximo, dentro de dicho plazo debe la autoridad pública expedir y notificar el acto administrativo principal, es decir, el acto primigenio que resuelve y que pone fin a la actuación administrativa disciplinaria[3] (subrayas y negrillas fuera del texto).

Acción de tutela contra la providencia proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo

El señor Álvaro Hernán Velandia Hurtado consideró que la decisión de 29 de septiembre de 2009, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, violaba sus derechos de igualdad, al debido proceso y de acceso a una recta y cumplida administración de justicia, razón por la cual intentó la acción de tutela ante el Consejo Superior de la Judicatura y habiendo sido remitida por competencia a esta corporación (D. 1382/2000 y AC. 31/2002 y 55/2003 Sala Plena del Consejo de Estado) fue repartida a la Subsección A, de la Sección Segunda, cuyos miembros se declararon impedidos y, previa aceptación de los impedimentos, fueron separados del conocimiento del asunto y reemplazados por sendos conjueces.

El procedimiento de la aludida acción constitucional culminó con la sentencia de 1º de marzo de 2011, mediante la cual la Sala de Conjueces revocó el fallo de 29 de septiembre de 2009, proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación y declaró en firme la sentencia de la Sección Segunda, Subsección B, de 23 de mayo de 2002.

Posteriormente, mediante proveído de 19 de mayo de 2011, la misma Sala de Conjueces resolvió un incidente de nulidad formulado por el Ministerio de Defensa Nacional quien adujo no haber sido notificado como parte interesada en el proceso de tutela; el proveído citado negó “la prosperidad de las nulidades propuestas”.

Por auto de 27 de marzo de 2012, proferido en Sala Unitaria de la Sección Cuarta, decidió de oficio declarar la nulidad de todas las actuaciones surtidas en la acción de tutela que se viene comentando, a partir del auto admisorio proferido el 6 de julio de 2010, por la Sección Segunda, Subsección A, Sala de Conjueces y en consecuencia ordenó rehacer el trámite del proceso de tutela, previa notificación al representante legal del Ministerio de Defensa Nacional, así como a todas las personas naturales o jurídicas que puedan resultar afectadas con el resultado de la misma.

Contra la última de las decisiones referidas, el señor Álvaro Hernán Velandia Hurtado interpuso recurso ordinario de súplica, que fue decidido por la Sección Cuarta mediante auto de 2 de agosto del año en curso, en el sentido de confirmar el auto de 27 de marzo de 2012 y devolver el expediente a la Sección Segunda, Subsección A, Sala de Conjueces del Consejo de Estado, para lo de su competencia.

Finalmente la Sala Contenciosa, Sección Segunda, Subsección A, Sala de Conjueces, mediante sentencia de 17 de abril de 2013, tuteló los derechos fundamentales del actor al debido proceso y derecho de defensa, para lo cual revocó la sentencia de 29 de septiembre de 2009, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, que resolvió el recurso extraordinario de súplica dentro del expediente 2003-00442-01, actor: Álvaro Hernán Velandia Hurtado; y en lugar dispuso dejar en firme la sentencia de 23 de mayo de 2002, proferida por la Sección Segunda, Subsección B, teniendo en cuenta la siguiente fundamentación:

1. “La sola notificación del fallo disciplinario de única instancia sin la observancia de lo previsto en el Código Contencioso Administrativo en lo relativo al agotamiento de la vía gubernativa y firmeza de los actos, constituye una vía de hecho por defecto material por desconocimiento del debido proceso.

2. Afirmar que a partir de la notificación de la decisión inicial [fallo de única instancia de 29 de septiembre de 2009] a través de la cual se impuso una sanción disciplinaria recurrible, es que debe contabilizarse el término de prescripción contradice lo previsto en el artículo 6º de la Ley 13 de 1984 en concordancia con los artículos 26 y 27 del Decreto 3404 de 1983, 64 del CCA.

3. Lo anterior, porque dentro de los procedimientos administrativos, la presentación del recurso [en el presente caso de reposición] impide la ejecutoria y obligatoriedad del acto, pues tal reposición no podría concederse en efecto devolutivo en vía gubernativa.

4. En esas condiciones, no es aceptable que la simple notificación de la decisión primigenia recurrible en proceso de ejecutoria, desvirtué la presunción de inocencia de la que goza el disciplinado y con ello, se interrumpe la prescripción.

5. Por lo anterior no puede declararse impuesta la sanción disciplinaria y terminado el proceso disciplinario, antes de que este realmente concluya con la plenitud de las formalidades legalmente establecidas para su trámite. (…)”.

Del anterior recuento, se concluye que la jurisprudencia vigente en materia de prescripción de la acción administrativa disciplinaria, es la contenida en la Sentencia proferida 23 de mayo de 2002, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, expediente 17112, actor: Álvaro Hernán Velandia Hurtado, según la cual, dentro del término prescriptivo establecido por la ley, la autoridad competente debe concluir la actuación administrativa expidiendo y notificando el acto que resuelve los recursos interpuestos contra la decisión principal que impone la sanción disciplinaria al investigado, con los cuales se agotaría la vía gubernativa.

Al ser la anterior decisión el precedente jurisprudencial vigente en relación con el cómputo del término de prescripción de la acción disciplinaria, la Sala resolverá el cargo con fundamento en la sentencia de 19 de abril de 2013, previamente citada.

En consonancia con lo anterior, dentro del término de prescripción de la acción disciplinaria, esto es, 5 años, se deben proferir las decisiones disciplinarias que definan la situación jurídica del actor, resolver la totalidad de los recursos a que haya lugar, y proceder a la notificación de los mismos.

Así las cosas, la inhabilidad por la que fue investigado el actor estuvo vigente hasta la época en que se desempeñó como personero municipal de Suárez – Cauca, ya que laboró en ese cargo desde el 1º de marzo de 2004 hasta el 11 de agosto de 2006, según consta en certificación obrante a folio 97 del cuaderno 1 del expediente.

Por lo anterior, se concluye que la entidad demandada obró dentro del término establecido por la norma para iniciar la acción disciplinaria, pues el 22 de agosto de 2008(20), la Procuradora Regional del Cauca profirió decisión de segunda instancia, la cual se le notificó al apoderado del actor el 29 del mismo mes y año(21), es decir, dentro del término de prescripción, el cual venció el 18 de diciembre de 2010.

Finalmente, mediante fallo de segunda instancia de 22 de agosto de 2008, la Procuradora Regional del Cauca, declaró responsable disciplinariamente al señor Clemente Lucumí Golu y lo sancionó con suspensión del cargo por el término de doce (12) meses e inhabilidad especial para ejercer funciones públicas por el mismo periodo(22). La ejecución de esa decisión, fue proferida por el gobernador del departamento del Cauca.

En relación con el referido acto de ejecución, se precisa que esta corporación no es competente para estudiar la legalidad del mismo, por cuanto ese tipo de actuaciones no definen la situación particular del encartado.

En tal sentido, la Sala evidencia que los actos acusados fueron proferidos conforme a la normativa aplicable y a las garantías fundamentales.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

NIÉGANSE las súplicas de la demanda incoada por el señor Clemente Lucumí Golu contra la Procuraduría General de la Nación, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y, una vez en firme este proveído archívense las presentes diligencias. Cúmplase».

(1) Folio 45 cuaderno principal.

(2) Folios 57 a 63 cuaderno principal.

(3) Folio 210 cuaderno 2.

(4) Folio 198 cuaderno 1.

(5) Según acta de posesión obrante a folio 47 del cuaderno 1.

(6) Folio 97 cuaderno 1.

(7) Folio 45 cuaderno principal.

(8) Folios 57 a 63 cuaderno principal.

(9) Folio 49 cuaderno principal.

(10) Folio 64 cuaderno principal.

(11) Folio 106 cuaderno 1.

(12) Folio 145 cuaderno 2.

(13) Folios 140 a 145 cuaderno 2.

(14) Folio 97 cuaderno1.

(15) Folio 45 cuaderno principal.

(16) Folios 57 a 63 cuaderno principal.

(17) Folio 49 cuaderno principal.

(18) Folio 64 cuaderno principal.

(19) Folios 140 a 145 cuaderno 2.

[2] (sic) Sentencia de 23 de mayo de 2002, M. P. Jesús María Lemos Bustamante. Actor: Álvaro Hernán Velandia Hurtado. Expediente 17112.

[3] (sic) Sentencia de 29 de septiembre de 2009, M. P. Susana Buitrago Valencia. Rad.: 11001-03-15-000-2003-00442-01(S). Actor: Álvaro Hernán Velandia Hurtado.

(20) Folios 24 a 36 cuaderno principal.

(21) Folio 428 cuaderno 3.

(22) Folios 24 a 36 cuaderno 1.