Sentencia 2011-00550/22228 de junio 1 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 23001-23-31-000-2011-00550-01

Nº Interno: 22228

Asunto: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Actor: Inversiones Barguil Cubillos Ltda.

Demandado: UAE-DIAN

Sanción por no enviar información exógena 2006.

Consejero Ponente:

Dr. Milton Chaves García

Bogotá, D.C., primero de junio de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En el caso, se controvierte si son nulas las resoluciones 122412010000104 del 28 de mayo de 2010 y 900062 del 9 de mayo de 2011, proferidas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, por las que impuso a la actora sanción por no enviar información dentro del plazo establecido para ello y se resolvió el recurso gubernativo, respectivamente.

En los términos del recurso de apelación, la Sala decide (i) si la DIAN violó la prohibición prevista en el artículo 44 de la Ley 962 de 2005, (ii) si se configura el hecho sancionable por el que se impuso la sanción por no suministrar información, (iii) si la base de cuantificación tomada por la DIAN se ajusta a la normativa, (iv) si es necesaria la prueba del daño causado a la administración y (v) si es procedente graduar la sanción.

En el caso, la administración impuso a Inversiones Barguil Cubillos Ltda. la sanción por no suministrar la información de que tratan los literales a), b), c), d), e), f), h), i) y k) del artículo 631 del Estatuto Tributario, por el año gravable 2006, requerida por el Director General de la UAE-DIAN, mediante la Resolución 12807 del 26 de octubre de 2006, en el plazo fijado para ello.

El texto del artículo 631 del Estatuto Tributario dice lo siguiente:

“ART. 631.—Para estudios y cruces de información. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 684 y demás normas que regulan las facultades de la administración de impuestos, el director general de impuestos nacionales podrá solicitar a las personas o entidades, contribuyentes y no contribuyentes, una o varias de las siguientes informaciones, con el fin de efectuar los estudios y cruces de información necesarios para el debido control de los tributos:

“a) Apellidos y nombres o razón social y NIT de cada una de las personas o entidades que sean socias, accionistas, cooperadas, comuneras o asociadas de la respectiva entidad, con indicación del valor de las acciones, aportes y demás derechos sociales, así como de las participaciones o dividendos pagados o abonados en cuenta en calidad de exigibles.

“b) Apellidos y nombres o razón social y NIT de cada una de las personas o entidades a quienes se les practicó retención en la fuente, con indicación del concepto, valor del pago o abono sujeto a retención, y valor retenido.

“c) Apellidos y nombres o razón social y NIT de cada una de las personas o entidades que les hubieren practicado retención en la fuente, concepto y valor de la retención y ciudad donde les fue practicada.

“d) Apellidos y nombres o razón social y NIT de cada uno de los beneficiarios de los pagos que dan derecho a descuentos tributarios, con indicación del concepto y valor acumulado por beneficiario.

“e) Apellidos y nombres o razón social y NIT de cada uno de los beneficiarios de pagos o abonos, que constituyan costo, deducción o den derecho a impuesto descontable, incluida la compra de activos fijos o movibles, en los casos en los cuales el valor acumulado del pago o abono en el respectivo año gravable sea superior a un millón de pesos ($ 1.000.000); con indicación del concepto, retención en la fuente practicada e impuesto descontable.

“f) Apellidos y nombres o razón social y NIT de cada una de las personas o entidades de quienes se recibieron ingresos, en los casos en los cuales el valor acumulado del ingreso en el respectivo año gravable sea superior a cinco millones de pesos ($ 5.000.000) con indicación del concepto e impuesto sobre las ventas liquidado cuando fuere el caso.

“g) (…).

“h) Apellidos y nombres o razón social y NIT de cada uno de los acreedores por pasivos de cualquier índole, con indicación de su valor.

“i) Apellidos y nombres o razón social y NIT de cada uno de los deudores por concepto de créditos activos, con indicación del valor del crédito.

“j) (…).

“k) La discriminación total o parcial de las partidas consignadas en los formularios de las declaraciones tributarias”.

La norma transcrita autoriza al director general de la DIAN para requerir información a los administrados con el fin de realizar los estudios y cruces de información necesarios para el debido control de los tributos, sin desconocer las facultades legales de fiscalización e investigación otorgadas a esa entidad.

En desarrollo de esta disposición, el director general de la DIAN expidió la Resolución 12807 del 26 de octubre de 2006, por la que estableció, para el año gravable 2006, el grupo de obligados a suministrar la información a que se refieren los literales a), b), c), d), e), f), h), i) y k) del artículo 631 del Estatuto Tributario y el Decreto 1738 de 1998; además, señaló el contenido y características técnicas para la presentación y fijó los plazos para la entrega.

De conformidad con el literal b) de los artículos 1º y 2º de la Resolución 12807 del 2006, estaban obligados a presentar dicha información, por el año gravable 2006, las personas jurídicas y asimiladas, calificadas como grandes contribuyentes, que a la fecha de publicación de dicha resolución estaban obligadas a presentar declaración del impuesto sobre la renta y complementarios o de ingresos y patrimonio, sean entidades públicas o privadas, cuando los ingresos brutos del año gravable 2005 hubieran superado los mil quinientos millones de pesos ($ 1.500.000.000).

En el expediente está la declaración de renta de la demandante correspondiente al año gravable 2005, en la que consta que en ese periodo el total de los ingresos brutos ascendió a $ 4.171.175.000(7). Frente a esta declaración, ni el actor planteó argumento alguno ni en el expediente existe prueba de que haya sido modificada por el contribuyente o por la entidad oficial; así, que se presumen ciertos los datos consignados en ella.

En consecuencia, está demostrado que en el año gravable 2005 la actora declaró ingresos brutos superiores al tope fijado en la mencionada resolución, circunstancia que lo ubica en el grupo de obligados a suministrar la información a que se refieren los literales a), b), c), d), e), f), h), i) y k) del artículo 631 del Estatuto Tributario, correspondiente al año gravable 2006.

El artículo 18 de la Resolución 12807 de 2006 estableció el término para suministrar la información requerida, así:

“ART. 18.—Plazos para presentar la información. Para la entrega de la información solicitada en la presente resolución, deberá tenerse en cuenta el último dígito del NIT del informante cuando se trate de un gran contribuyente o los dos últimos dígitos del NIT del informante cuando se trate de una persona jurídica y asimilada o de una persona natural, y suministrarse a más tardar en las siguientes fechas:

“Grandes contribuyentes:

FechaÚltimo dígito

Mayo 22 de 20071

(…)

Mayo 24 de 20073

(…)

Junio 4 de 20070”

Teniendo en cuenta que el último dígito del NIT de la contribuyente es 3, el plazo para la entrega de información venció el 24 de mayo del 2007.

Entonces, la obligación de suministrar la información requerida por el director general de la UAE- DIAN es legal y tiene como finalidad consolidar los datos que tienen relevancia tributaria para realizar, de manera adecuada y eficaz, los estudios y cruces de información con terceros que le permiten a la entidad oficial adelantar los programas diseñados para el control de los tributos.

En cuanto al “plazo”, en oportunidad anterior(8), la Sala precisó:

“El plazo entendido como la época que se fija para el cumplimiento de la obligación(9) o el término cierto señalado para ejecutar determinada acción; así, mientras no llegue el día señalado no expira el plazo y, por ende, no se entenderá la obligación incumplida, por el contrario, si el plazo o término vence sin que el obligado ejecute la acción correspondiente, se entenderá que la obligación no fue cumplida en el plazo fijado para ello.

“Entonces, el plazo que se fije, sea en acto general o de contenido particular, es el parámetro para determinar la ocurrencia de este hecho sancionable, pues mientras no llegue la fecha límite fijada para suministrar la información requerida no se configurará la conducta irregular sancionable, que se concreta en ‘no suministrar la información requerida en el plazo fijado para ello’, pues se trata de una infracción instantánea”.

Como lo indica la Resolución 12807 de 2006, los plazos otorgados en el mismo acto son el límite fijado para la entrega de la información por parte de los obligados. Por lo tanto, llegado el día, si el obligado no suministra la información, se configura la conducta sancionable prevista en el artículo 651 del Estatuto Tributario.

En el presente asunto, está acreditado que Inversiones Barguil Cubillos Ltda. estaba obligada a suministrar la información requerida por el director general de la UAE-DIAN del año gravable 2006 y que el plazo para entregar la información correspondiente venció el 24 de mayo del 2007 sin que la contribuyente cumpliera esta obligación legal.

En efecto, la demandante aceptó que no presentó la información en el plazo otorgado en la Resolución 12807 de 2006, sino que la entregó hasta el 16 de septiembre de 2009.

El Estatuto Tributario, en el artículo 651, regula la denominada “sanción por no enviar información”, en los siguientes términos:

Sanción por no enviar información. Las personas y entidades obligadas a suministrar información tributaria así como aquellas a quienes se les haya solicitado informaciones o pruebas, que no la suministren dentro del plazo establecido para ello o cuyo contenido presente errores o no corresponda a lo solicitado, incurrirán en la siguiente sanción:

“a) ‘Ajuste de las cifras en valores absolutos en términos de UVT por el artículo 51 de la Ley 1111 de 2006 (A partir del año gravable 2007). Literal modificado por el artículo 55 de la Ley 6ª de 1992. El texto con los valores reajustados es el siguiente’: Una multa hasta de 15.000 UVT, la cual será fijada teniendo en cuenta los siguientes criterios:

“— Hasta del 5% de las sumas respecto de las cuales no se suministró la información exigida, se suministró en forma errónea o se hizo en forma extemporánea.

“— Cuando no sea posible establecer la base para tasarla o la información no tuviere cuantía, hasta del 0.5% de los ingresos netos. Si no existieren ingresos, hasta del 0.5% del patrimonio bruto del contribuyente o declarante, correspondiente al año inmediatamente anterior o última declaración del impuesto sobre la renta o de ingresos y patrimonio, y

“b) (…).

“La sanción a que se refiere el presente artículo, se reducirá al diez por ciento (10%) de la suma determinada según lo previsto en el literal a), si la omisión es subsanada antes de que se notifique la imposición de la sanción; o al veinte por ciento (20%) de tal suma, si la omisión es subsanada dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha en que se notifique la sanción. Para tal efecto, en uno y otro caso, se deberá presentar ante la oficina que está conociendo de la investigación, un memorial de aceptación de la sanción reducida en el cual se acredite que la omisión fue subsanada, así como el pago o acuerdo de pago de la misma.

“(…)”.

De conformidad con el inciso 1º del artículo 651 del Estatuto Tributario, las personas obligadas a suministrar información tributaria y aquellas a quienes la administración les haya solicitado información o pruebas pueden ser sancionadas si incurren en las siguientes conductas: i) cuando no suministran la información requerida en el plazo fijado para ello, ii) cuando presentan la información requerida pero el contenido tiene errores y iii) cuando entregan información distinta de la requerida.

En el presente asunto, la Sala encuentra que se configuró una de las infracciones sancionables, toda vez que Inversiones Barguil Cubillos Ltda. no suministró la información exógena en el plazo fijado para ello, por lo que es procedente imponer la sanción prevista en la norma para esta infracción.

En efecto, la administración le propuso la sanción prevista en el artículo 651 del Estatuto Tributario porque venció el plazo establecido para la entrega de la información del año gravable del 2006 sin que la contribuyente la hubiera presentado y, si bien es cierto, al imponer la sanción la administración encontró que la entregó el 16 de septiembre de 2009, es decir, de manera extemporánea, este hecho no desvirtúa la ocurrencia de la conducta sancionada que es instantánea, que se configuró el día que venció el plazo para informar.

La Sala encuentra que la DIAN no violó la prohibición prevista en el artículo 44 de la Ley 962 de 2005 que prevé “la administración tributaria no podrá requerir informaciones y pruebas que hayan sido suministradas previamente por los respectivos contribuyentes y demás obligados a allegarlas” ello, porque al momento en que se configuró el supuesto de hecho sancionable, la información requerida no reposaba en la entidad y, si bien la contribuyente presentó la información antes de que se profiriera el pliego de cargos, este hecho no torna ilegal la sanción, toda vez que la infracción se verificó.

No obstante, el hecho de que la DIAN tuviera en su poder la información de la actora antes de proferir el pliego de cargos, implica la graduación de la sanción que debe imponerse a la actora, pues pone en evidencia su intención de colaborar con la administración, como más adelante se precisa.

En cuanto a la cuantificación de la sanción, el literal a) del artículo 651 del Estatuto Tributario prevé que “son dos las reglas para la tasación de la sanción por no enviar información. La primera está prevista para los casos en los que es posible establecer el valor de la información dejada de suministrar, mientras que la segunda es aplicable únicamente en aquellos eventos en los que la información no tiene cuantía o la misma no puede determinarse”(10).

Tratándose de información cuya cuantía puede determinarse, la multa será de “hasta del 5% de las sumas respecto de las cuales no se suministró la información exigida, se suministró en forma errónea o se hizo en forma extemporánea”, sin que exceda de 15.000 UVT, que para el año 2006, correspondían a $ 296.640.000(11).

Dado que la demandante no suministró la información de que tratan los literales a), b), c), d), e), f), h), i) y k) del artículo 631 del Estatuto Tributario, a la que estaba legalmente obligada a entregar en el plazo fijado para ello, la Sala encuentra que la cuantía de esta es determinable. En consecuencia, para determinar la base de cuantificación de la sanción la regla aplicable es la primera del literal a) del artículo 650 del Estatuto Tributario.

En efecto, para calcular el monto de la sanción por no informar, la DIAN conformó la base de cuantificación con los valores que de los conceptos de la información requerida registró la misma contribuyente en las declaraciones de renta, ventas y retención en la fuente correspondientes al año gravable 2006, así:

Artículo 631 del Estatuto TributarioValores ($)Fl.
c.p.
Resolución Sanción 122412010000104, mayo 28/2010R.R.R. 900062, mayo 9/2011
Literal a) Información socios y accionistas960.000.000 39v
Literal b) Retenciones practicadas.
Valor del pago o abono en cuenta
49.206.000
1.142.134.524
 54
54
Literal c) Retenciones que le practicaron4.703.000 43v
Literal e) Pagos que constituyan costo
Deducción
Descontable
4.482.142.000
359.677.000
200.325.000
 43v
43v
48-53
Literal f) Ingresos brutos
Devoluciones, rebajas y descuentos
IVA generado
4.715.610.000

368.781.000
 43v

48-53
Literal h) Pasivos3.126.109.000 43v
Literal i) Cuentas por cobrar1.841.393.000 43v
Literal k) Partidas declaraciones tributarias
Patrimonio bruto
Efectivo, bancos. cuentas, ahorro, otras inversiones.
Inventario
Activos fijos


419.412.000
544.748.000
1.290.382.000
 

43v
43v
43v
Total valores no informados19.504.622.52419.504.622.524 
Porcentaje establecido en el literal a), artículo 6515%5% 
Sanción determinada$ 975.231.126$ 975.231.126 
Límite de la sanción (15.000 UVT)
Art. 651, E.T. (mod. Ley 6/92, art. 55

$ 368.325.000

$ 296.640.000
 

El cuadro anterior permite observar que, en efecto, la información requerida por el director general de la DIAN en la Resolución 12807 de 2006 era susceptible de ser cuantificada, por lo que, en el caso, para tasar la sanción por no enviar información no es aplicable la segunda regla del literal a) del artículo 651 del Estatuto Tributario, que rige para los eventos en los que la información no tiene cuantía o la misma no puede determinarse.

Los formatos que la actora entregó con la respuesta al pliego de cargos, si bien acreditan que suministró la información requerida antes del acto previo, no contienen cifras que permitan ajustar la base de cuantificación de la sanción utilizada por la DIAN y, de manera alguna, la demandante desvirtuó los valores que la integran.

Por el contrario, los valores de los ítems pueden ser constatados en las declaraciones de renta, ventas y retención en la fuente del 2006 de la demandante, que están en el expediente y que gozan de la presunción de veracidad, al tenor del artículo 746 del Estatuto Tributario; además, en el plenario no hay prueba de que dichas declaraciones hayan sido corregidas por la contribuyente o modificadas por la administración. En consecuencia, la Sala encuentra la base de cuantificación de la sanción discutida ajustada a la ley.

De otra parte, la apelante insistió en que suministró la información requerida antes de proferirse el pliego de cargos y que con ello cesó la infracción, por lo que la administración debió archivar la actuación y abrir otra por extemporaneidad o por errores en la información.

Al respecto, se destaca que si bien es cierto la contribuyente presentó la información antes de proferirse el pliego de cargos, también lo es que no suministrar la información requerida en el plazo fijado para ello, la infracción sancionada, es de carácter instantáneo y, se insiste, se produjo cuando venció el plazo para informar y la actora no había entregado la información.

La Sala destaca que si bien es cierto la obligada suministró la información, lo hizo el 16 de septiembre de 2009, esto es, más de dos años después de vencido el término fijado para ello y de presentar la declaración de renta del año gravable 2006.

Por lo tanto, verificado el supuesto de hecho sancionable es procedente la sanción.

Sin embargo, presentada la información antes del pliego de cargos, es procedente graduar la tarifa al 0.5% de las sumas respecto de las cuales no se suministró la información exigida en el plazo fijado para ello, criterio expuesto en oportunidad anterior en la que señaló(12):

“4.1. La Sala ha reiterado que ‘es evidente que cuando el artículo 651 del Estatuto Tributario utiliza la expresión ‘hasta el 5%’, se le está otorgando a la administración un margen para graduar la sanción, pero esta facultad no puede ser utilizada de forma arbitraria”, por tanto corresponde al funcionario fundamentar su decisión de imponer el tope máximo con argumentos que deben atender no sólo los criterios de justicia y equidad, sino también los de razonabilidad y proporcionalidad de la sanción, tal y como fue expuesto por la Corte Constitucional en Sentencia C-160 de 1998(13).

“4.2. Ahora bien, aunque la falta de entrega de información y la entrega tardía de la misma inciden en las facultades de fiscalización y control, para la correcta determinación de los tributos y sanciones, tales omisiones sancionables no pueden medirse con el mismo rasero para fundamentar el daño inferido(14).

“4.3. Es así, porque mientras la falta de entrega afecta considerablemente la efectividad en la gestión y/o fiscalización tributaria, llegando incluso a imposibilitar el ejercicio de las mismas, la entrega tardía impacta la oportunidad en su ejercicio, de acuerdo con el tiempo de mora que transcurra, de manera que si este es mínimo, no alcanza a obstruir con carácter definitorio el ejercicio de la fiscalización pero sí, por el contrario, es demasiado prolongado, puede incluso producir el efecto de una falta absoluta de entrega.

“4.4. Este criterio temporal en el cumplimiento de la obligación de informar pone de presente, igualmente, la actitud colaboradora del contribuyente(15) para que, de una parte, la autoridad tributaria reciba la información que le permite determinar las obligaciones impositivas sustanciales y, más allá de ello, para que pueda satisfacerse el objeto de las mismas, con el recaudo de los tributos debidos por la realización de los presupuestos previstos en la ley como generadores de aquellos, lo cual constituye la razón primordial para poner en marcha el aparato administrativo y su potestad fiscalizadora.”

En la misma oportunidad, frente a la prueba del daño, se precisó:

“… en la sanción por no informar, el daño o perjuicio al fisco se configura en la medida en que las conductas que dan lugar a la infracción afectan la función de la DIAN, encaminada a efectuar los cruces de información necesarios para el control de los tributos, lo que permitiría aseverar que el tipo sancionatorio no es de resultado, sino de mera conducta, en la medida en que la omisión en que incurre el responsable de la información exógena infringe o desconoce la razón de ser de la norma, que apunta precisamente a un eficaz y eficiente ejercicio de la potestad de fiscalización tributaria.

“Así, la omisión en la entrega de la información repercute en las facultades de fiscalización para la correcta determinación de los tributos y sanciones y, por esto, es potencialmente generadora de daño al fisco, principalmente sobre su labor recaudatoria, con los consecuentes efectos negativos sobre el erario público.

Dado que la omisión en la presentación de la información requerida en el plazo fijado afecta la eficacia y eficiencia de las funciones asignadas a la DIAN, no es necesaria prueba adicional, como lo pretende la demandante. No obstante, como la información del 2006 fue presentada el 16 de septiembre de 2009, procede graduar la sanción, como se precisó.

Por lo anterior, la Sala revocará la decisión apelada; en su lugar, anulará parcialmente los actos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, fijará el monto de la sanción por no suministrar la información a que estaba obligada la demandante en el plazo fijado para ello, así:

Base para la cuantificación [Valor de la información no suministrada en el plazo fijado]19.504.622.524
Tarifa aplicable [graduada]0.5%
Valor de la sanción determinada$ 97.523.000

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Revócase la sentencia apelada, en su lugar,

1. Declárase la nulidad parcial de las resoluciones 122412010000104 del 28 de mayo de 2010 y 900062 del 9 de mayo de 2011, proferidas por la división de gestión de liquidación de la dirección seccional de impuestos y aduanas de Montería y la subdirección de gestión de recursos jurídicos - dirección de gestión jurídica de la DIAN, por las que impuso a la actora sanción por no suministrar la información exógena en el plazo establecido por el director general mediante la Resolución 12807 del 26 de octubre de 2006 y resolvió el recurso gubernativo, por las razones expuestas en la parte motiva.

2. A título de restablecimiento del derecho, Fíjase el monto de la sanción a que se refieren los actos mencionados en el numeral anterior, en la suma de noventa y siete millones quinientos veintitrés mil pesos ($ 97.523.000) moneda corriente.

Acéptase la renuncia presentada por la doctora Patricia del Pilar Romero Angulo(16) y Reconócese personería a Margarita Villegas Ponce para actuar en nombre y representación de la demandada, en los términos del memorial que está a folio 370 del expediente.

Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen para su obedecimiento y cumplimiento. Cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha».

7 Fl. 38.

8 Sentencia del 5 de febrero de 2015, exp. 20441, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

9 Código Civil, artículo 1551.

10 Sentencia del 14 de abril de 2016, exp. 20905, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

11 Decreto 4715 del 2005, artículo 1º.

12 Sentencia del 14 de abril de 2016, exp. 20905, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

13 Sentencias de 20 de abril del 2001, exp. 11658; 20 de febrero y 4 de abril del 2003, exps. 12736 y 12897; 15 de junio del 2006, exp. 2003-00453-01 y 26 de marzo del 2009, exp. 16169.

14 Se reitera el criterio expuesto por la Sala en sentencia del 3 de junio de 2015, exp. 20476, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

15 La Circular 0131 de 2005 incluyó la actividad de colaboración desplegada por el contribuyente, así sea en forma extemporánea, entre los criterios para graduar la sanción.

16 La doctora Patricia del Pilar Romero Angulo radicó la renuncia en la secretaría de la Sección Cuarta de esta corporación el 25 de noviembre de 2016 e informó su decisión a la subdirectora de gestión de representación externa de la DIAN el 18 de noviembre de 2016 (Cfr. fls. 361 y 362), requisitos exigidos por el artículo 76 del Código General del Proceso para la terminación el poder.