Sentencia 2011-00552 de diciembre 6 de 2012

 

Sentencia 2011-00552 de diciembre 6 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Número del proceso: 540012331000-2011-00552-01

Radicado interno: 2011-0552

Consejera Ponente (e):

Dra. Susana Buitrago Valencia

Actor: Luis Ovidio Palacios Casadiego

Acción electoral

Bogotá, D.C., seis de diciembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 129 y 231 del Código Contencioso Administrativo y 13 del Acuerdo 58 de 1999(1) —reglamento del Consejo de Estado—, a esta Sala compete conocer del recurso de apelación propuesto contra la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Norte de Santander.

2. El acto acusado.

Lo constituye el “Acto administrativo de la Comisión Escrutadora Departamental de fecha 12 de noviembre de 2011” que declaró la elección del señor Edgar Jesús Díaz Contreras, como gobernador del departamento de Norte de Santander para el período 2012-2015 (fls. 15-16, c.p.).

3. Del problema jurídico.

Se trata de resolver si la decisión del tribunal a quo que no halló probada la causal de incompatibilidad que el demandante le atribuyó al acto de elección debe confirmarse, o, como lo sostienen los apelantes, procede ser revocada, según se establezca la aplicación o no al caso concreto del inciso final del parágrafo 3º del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011 “Por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones”, y los alances del entendimiento que debe recibir la noción de “gobernador reemplazante para el resto del período” aspecto sustancial de la prohibición que contempla el numeral 7º del artículo 31 y el artículo 32 de la Ley 617 de 2000(2).

La Sala anticipa que el fallo apelado será confirmado, pero por razones diferentes a las que sirvieron de apoyo al tribunal para encontrar no configurada la inhabilidad.

Para desarrollar tal conclusión, inicialmente se analizará si la Ley 1475 de 2011 representa incidencia respecto de la situación que constituye reproche de la demanda y, a reglón seguido, se explicarán las razones por las cuales el encargo del despacho de la gobernación que por espacio de un día desempeñó el demandado, 22 meses antes de su inscripción como candidato a la gobernación del departamento de Norte de Santander, no configura la incompatibilidad que se le atribuyó.

3.1. De la incidencia del inciso final del parágrafo 3º del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011 para el caso concreto.

El actor alega que el demandado está incurso en la incompatibilidad establecida en el numeral 7º del artículo 31 de la Ley 617 de 2000(3) porque pese a haber sido encargado de la gobernación del departamento de Norte de Santander por virtud del Decreto Departamental 279 del 15 de septiembre de 2009, inscribió su candidatura para la gobernación de dicho departamento el día 5 de julio de 2011, esto es, antes de que transcurrieran veinticuatro (24) meses, como lo impone el artículo 32 de la precitada Ley 617 de 2000.

El tribunal a quo negó las súplicas de la demanda y para el efecto, acogió el argumento de la defensa según el cual el término de veinticuatro (24) meses de que trata el artículo el artículo 32 de la Ley 617 de 2000, se vio afectado por la entrada en vigencia de la Ley 1475 de 2011 que ahora lo disminuyó a doce (12) meses. Ello en consideración al contenido del inciso final del artículo 29 de dicho estatuto, según el cual “ningún régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos de elección popular, será superior al establecido para los congresistas”, y al señalamiento que para declararlo exequible explicó y determinó la Corte Constitucional.

Para el tribunal a quo el inciso final del parágrafo tercero del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011 tiene el claro sentido de equiparar los términos de las inhabilidades entre los cargos de elección popular, y cobija la situación sub examine, sin explicar los alcances de su aplicación en el tiempo al ser un estatuto posterior al acto de inscripción del demandado. Sostiene que acorde con dicha preceptiva, no se estructura la inhabilidad deprecada puesto que entre la fecha del desempeño como encargado del despacho de la gobernación y la inscripción al cargo de elección popular transcurrieron más de doce (12) meses.

Los apelantes se oponen a este argumento que sustenta la sentencia, pues a su juicio el señalamiento que contiene el inciso final del parágrafo tercero del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011 rige hacia adelante, a partir de su entrada en vigencia, razón por la cual no puede cobijar situaciones acaecidas y consolidadas antes. Argumentan que para la época de la inscripción de la candidatura a la gobernación por parte del demandado señor Edgar Jesús Díaz Contreras, no regía esta nueva ley sino la 617 de 2000, por lo que este estaba obligado a dejar trascurrir como mínimo 24 meses para que su inscripción y elección a la gobernación del departamento de Norte de Santander fueran válidas.

Para resolver cómo opera la aplicación de esta ley en el tiempo, la Sala empieza por referirse a la regla general de la prohibición de su aplicación retroactiva, salvo cuando excepcionalmente esta así lo disponga señalando de manera expresa que sus efectos cobijan situaciones acaecidas en vigencia de la ley anterior —retroactividad—.

La Ley 1475 de 2011 “Por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones”, según su artículo 55, rige a partir del día de su promulgación, esto es, desde el día 14 de julio de ese año 2011, pues en esa fecha se efectuó su publicación en el Diario Oficial 48.130(4). El estatuto no contiene ninguna disposición que disponga que tiene efectos retroactivos.

El encargo del despacho de la gobernación al demandado acaeció el día 9 de septiembre de 2009 y la inscripción de su candidatura como aspirante a la gobernación del departamento de Norte de Santander se produjo el día 5 de julio de 2011. Para entonces aún no regía la Ley 1475 de 2011.

Además, a título meramente ilustrativo, cabe resaltar que a partir del condicionamiento de exequibilidad que le impuso la Corte Constitucional en la Sentencia C-490 de 2011 al inciso final del parágrafo 3º del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011, “bajo el entendido que el régimen de inhabilidades para los servidores públicos de elección popular referido en el inciso final del parágrafo 3º, no será superior al establecido para los congresistas en el numeral 2º del artículo 179 de la Constitución Política”, no es posible afirmar de manera categórica que la equivalencia del rigor de las prohibiciones durante la época de candidatura entre congresistas y miembros de corporaciones públicas territoriales, se extienda a todas las clases de inhabilidades, puesto que según el aparte de la providencia de constitucionalidad, solo se refiere o aplica a la inhabilidad prevista en el numeral 2º del artículo 179 constitucional, esto es, a la que concierne a “quienes hubieren ejercido, como empleados públicos, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección”. Siendo así, el referido inciso de la citada ley no tiene incidencia respecto de las demás inhabilidades incluida la del caso sub examine.

3.2. La causal de incompatibilidad atribuida al demandado.

Corresponde a la que consagra el numeral 7º del artículo 31 de la Ley 617 de 2000, que prohíbe a los gobernadores, así como a quienes sean designados en su reemplazo:

“ART. 31.—De las incompatibilidades de los gobernadores. Los gobernadores, así como quienes sean designados en su reemplazo no podrán:

7. Inscribirse como candidato a cualquier cargo o corporación de elección popular durante el período para el cual fue elegido”.

“ART. 32.—Duración de las incompatibilidades de los gobernadores. <Artículo condicionalmente exequible> Las incompatibilidades de los gobernadores a que se refieren los numerales 1º y 4º tendrán vigencia durante el período constitucional y hasta por doce (12) meses después del vencimiento del mismo o de la aceptación de la renuncia. En el caso de la incompatibilidad a que se refiere el numeral 7º tal término será de veinticuatro (24) meses en la respectiva circunscripción.

Quien fuere designado como gobernador, quedará sometido al mismo régimen de incompatibilidades a partir de su posesión.

PAR.—Para estos efectos, la circunscripción nacional, coincide con cada una de las circunscripciones territoriales”.

Al respecto de esta prohibición la tesis mayoritaria de esta Sala ha considerado, partiendo de clarificar que la causal en realidad comporta una inhabilidad y no una incompatibilidad porque se trata de una prohibición que aplica para antes de la inscripción, que basta con haber desempeñado el cargo de gobernador “a cualquier título” para que se estructure la causal de inhabilidad. Así, ha estimado que ocasiona inhabilidad haber desempeñado el cargo como titular (por designación o por elección), o ya con carácter provisional a título de la figura administrativa del encargo.

En tal sentido existen entre otras las providencias de fecha 5 de octubre de 2001(5), 11 de diciembre de 2003(6), 29 de enero de 2009(7) y, 31 de julio de 2009(8).

Sin embargo, y pese a que en su momento fueron analizados de manera juiciosa los presupuestos configurativos de este motivo de inelegibilidad con ese alcance, la Sala varía ahora el enfoque interpretativo antes adoptado sobre esta causal para, en adelante, desentrañando la verdadera significación de los elementos que tipifican la prohibición, señalar de manera diferente su verdadero alcance.

La inhabilidad del artículo 31 de la Ley 617 de 2000 está dirigida a los gobernadores, así como a quienes han sido designados en su “reemplazo”. A todos ellos les está vedado inscribirse como candidatos a cualquier cargo de elección popular durante el período para el cual fue elegido y hasta 24 meses después. Por ello, la noción de “reemplazante” impone considerarse en directa conexidad con la expresión “período para el cual fue elegido”, a la cual está atada.

En este entendido, la conclusión obligada es que quien en realidad “reemplaza” al gobernador es aquel que ya por nombramiento, ya por elección, sustituye al titular para el período restante.

Entonces, bajo esta comprensión que es la que merece la disposición, la limitante de los 24 meses solo opera cuando se ocupa el cargo de gobernador por elección o por designación con ocasión de suceder por el resto del período (siempre institucional), al inicialmente elegido, ya fruto de elección (si faltaren más de 18 meses para la terminación del período) o como consecuencia de ser designado por el Presidente de la República (para el evento en que el período del titular saliente esté a menos de 18 meses).

En este orden de ideas, haber sido meramente encargado del despacho del gobernador no significa haberlo reemplazado. No es posible reemplazar a quien no se ha desvinculado del cargo, a quien continúa siendo el titular pero se encuentra en comisión, o está en licencia, o en vacaciones, o suspendido provisionalmente.

Solo es posible reemplazar, en toda la extensión de la palabra, y más aún para el período para el cual fue elegido, cuando realmente se sustituye al titular, quien deja de serlo.

La validez de esta interpretación no solo consulta la lógica, la razonabilidad y la proporcionalidad de la prohibición, sino que corresponde al sentido natural y obvio de las palabras, como lo preceptúa el artículo 28 del Código Civil, contenidas en la norma. Esta expresamente consagra, se reitera, “que los gobernadores (se refiere a quienes siéndolo aspiren a ser nuevamente titulares de ese empleo) así como los que “los remplacen” (se refiere a quienes para iniciar período o para continuar uno ya comenzado, según sea el caso, suceden a los principales), no pueden inscribirse como candidatos “a cualquier cargo de elección popular durante el período para el cual fue elegido” y hasta 24 meses posteriores a dicho evento”.

Por su parte a la situación administrativa del encargo la caracteriza la transitoriedad y la brevedad en el servicio. Obedece a esta particular condición, que es diferente a cuando el cargo se ejerce en condición de titular, ya por elección, ya por designación, que es el verdaderamente reemplazante “para el resto del período”.

El encargo puede llegar a significar otra clase de inhabilidad si ha comportado ejercicio de atribuciones que admitan alguna de las clases de autoridad que prohíbe el numeral 3º del artículo 30 de la Ley 617 de 2000(9).

Se advierte claramente que la razón de ser de erigir la situación del reemplazo como prohibición, se soporta en la necesidad de evitar que quien se desempeñó como titular del primer cargo del departamento ya por original elección para iniciar el período institucional, ya como reemplazante para concluir el iniciado (por elección o por designación), y aspire a lanzarse nuevamente como candidato, únicamente lo pueda hacer luego de trascurridos 24 meses, pues un tiempo menor le permitiría hacer valer logros de su gestión y ventajas derivadas de su cercanía a los elementos de poder de los que fue actor, en desmedro de los demás candidatos, con evidente desequilibrio de la igualdad que debe caracterizar la contienda.

No estaría acorde con la garantía de que debe gozar el derecho fundamental de participar en el ejercicio del poder político que se extendiera a quien solo fue encargado, como su nombre lo indica, con carácter de transitoriedad y coexistiendo con el titular del despacho quien no se ha desvinculado y por lo tanto no reemplazante, la exigencia de que debe esperar 24 meses para inscribirse válidamente como candidato a la siguiente elección de gobernador de la respectiva circunscripción territorial. El esquema constitucional y legal que regula los regímenes de inhabilidades en tanto constituyen limitantes al desarrollo del derecho político, se caracteriza por ser cerrado y las causales taxativas tienen interpretación restrictiva. Por ello, en el análisis sobre su alcance —por tratarse de motivos que ocasionan sanción—, el principio de legalidad adquiere carácter superlativo: nula es la pena sin clara y precisa ley preexistente al hecho que la ocasione.

4. Caso concreto.

La parte actora pretende que se declare nula la elección del señor Edgar Jesús Díaz Contreras como gobernador del departamento de Norte de Santander, pues considera que se encontraba inhabilitado de conformidad con lo consagrado en los artículos 31, numeral 7º y 32 de la ley 617 de 2000, debido a que para el día 15 de septiembre de 2009 fue encargado del Despacho de la Gobernación en virtud del Decreto Departamental 279 de 2009, cuando el titular debió desplazarse a Bogotá a cumplir una misión propia de sus funciones. Alega que el encargo se presentó antes de 24 meses de la fecha de la inscripción de su candidatura y que por tal razón la inhabilidad se configuró.

Acorde con las pruebas que obran en el expediente se tiene que:

a. Mediante Decreto 279 del 15 de septiembre de 2009, el gobernador del departamento de Norte de Santander “encargó” del despacho de la gobernación por el día 16 del mismo mes y año al señor Edgar Jesús Díaz Contreras, mientras él cumplía funciones propias al cargo en la ciudad de Bogotá, D.C. El acto administrativo señala lo siguiente (fls. 188, c.p.):

“Decreto 279 del 15 de septiembre de 2009

Por medio del cual se hace un encargo

El Gobernador del departamento de Norte de Santander, en uso de sus facultades constitucionales y legales, y considerando:

Que el titular de este despacho se desplazará a la ciudad de Bogotá, D.C., durante el día miércoles 16 de septiembre de 2009, con el fin de asistir a la sesión del consejo directivo de gobernadores de frontera. Así como también asistirá a la Junta del Consejo Nacional de Planeación.

Artículo primero: encárguese del despacho de la gobernación del departamento al doctor Edgar Jesús Díaz Contreras, con cédula de ciudadanía 13.454.021 de Cúcuta, secretario de educación del departamento, durante el día miércoles 16 de septiembre de 2009, tiempo durante el cual el titular cumplirá funciones de su cargo en la ciudad de Bogotá, D.C.

PAR.—Los viáticos y gastos de viaje que genere la presente comisión, será con cargo a la parte pertinente del presupuesto de gastos del departamento Norte de Santander”.

b. El demandado tomó posesión como encargado del despacho de la gobernación por el día 16 de septiembre de 2009 (fls. 189, c.p.).

El cinco (5) de julio de 2011, un año y 10 meses después, el señor Díaz Contreras, inscribió su candidatura para la gobernación del departamento de Norte de Santander por el movimiento social “Un Norte Pa´lante” ante los funcionarios electorales de la Registraduría Nacional del Estado Civil (fl. 14, c.p.).

El 30 de octubre 2011 se llevaron a cabo las elecciones que dieron lugar a la declaratoria de la elección del señor Edgar Jesús Díaz Contreras como gobernador del departamento de Norte de Santander para el período 2012-2015 por parte de la comisión escrutadora departamental, según el formulario E26-GOB (fls. 15-16, c.p.).

Entonces, acorde con lo expresado sobre los alcances de la causal endilgada prevista en el artículo 31 de la Ley 617 de 2000, el supuesto fáctico en el que la demanda se apoya, no estructura la prohibición pues el demandado no fue gobernador “reemplazante”, solamente estuvo “encargado” y por el término de un día, no sustituyó al titular.

Para haberlo reemplazado se requería que el titular estuviere desvinculado de su cargo como tal y que hubiese sido elegido o designado para concluir el período, situación que no ocurrió.

Bastan estas razones esenciales para concluir que se impone confirmar la decisión apelada, que negó las súplicas de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia dictada el 25 de mayo de 2012 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, atendiendo a las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia.

2. En firme esta decisión, vuelva el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003.

(2) Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional.

(3) “ART. 31.—De las incompatibilidades de los gobernadores. Los gobernadores, así como quienes sean designados en su reemplazo no podrán:

(...).

7. Inscribirse como candidato a cualquier cargo o corporación de elección popular durante el período para el cual fue elegido”.

“ART. 32.—Duración de las incompatibilidades de los gobernadores. <Artículo Condicionalmente exequible> Las incompatibilidades de los gobernadores a que se refieren los numerales 1º y 4º tendrán vigencia durante el período constitucional y hasta por doce (12) meses después del vencimiento del mismo o de la aceptación de la renuncia. En el caso de la incompatibilidad a que se refiere el numeral 7º tal término será de veinticuatro (24) meses en la respectiva circunscripción.

(...)”.

(4) Valga señalar que esta publicación fue objeto de corrección en el Diario Oficial 48.140 de 24 de julio de 2011, en atención a que se había incurrido en un error de trascripción respecto del segundo renglón del artículo 55, lo cual dejaba su texto sin sentido alguno.

(5) Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta C.P. Roberto Medina López. Sentencia del 5 de octubre de 2001. Exp. 11001-03-28-000-2001-0003-01 (2463). Actor: Elmer Ramiro Silva Rodríguez. Demandado: Gobernador de Arauca.

(6) Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta C.P. María Nohemí Hernández Pinzón. Sentencia del 11 de diciembre de 2003. Exp. 11001-03-28-000-2003-0014-01 (3111). Actor: Gloria Vásquez. Demandado: Gobernador de Arauca.

(7) Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta C.P. Mauricio Torres cuervo. Sentencia del 29 de enero de 2009. Exp. 76001-23-31-000-2007-01606-01. Actor: John Enrique Vargas Ordóñez. Demandado: Alcalde de Jamundí.

Valga señalar que este pronunciamiento fundamentó otras decisiones de Sala Plena en materia de pérdida de investidura por violación el régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Exp. 41001-23-31-000-2010-00055-01.

(8) Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta C.P. María Nohemí Hernández Pinzón. Sentencia del 31 de julio de 2009. Exp. 76001-23-31-000-2007-01477-02. Actor: Daisy Narcisa Mancilla Angulo. Demandado: alcalde de Yumbo.

(9) “ART. 30.—De las inhabilidades de los gobernadores. No podrá ser inscrito como candidato, elegido o designado como gobernador:

3. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo departamento, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento”.