Sentencia 2011-00554 de octubre 10 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 11001-03-25-000-2011-00554-00 (2126-11)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Belkis Rodríguez Sarmiento

Demandado: Procuraduría General de la Nación

Bogotá, D. C., diez de octubre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. El problema jurídico.

La litis se circunscribe a examinar la legalidad de los fallos disciplinarios proferidos dentro del expediente disciplinario Nº 146-1052-2004, suscritos el 21 de junio de 2005 por la Procuraduría Provincial de El Carmen de Bolívar y el 23 de agosto de 2005 por la Procuraduría Regional de Bolívar, mediante los cuales se sancionó disciplinariamente a la actora con destitución e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de diez años, por la comisión de la falta prevista en el artículo 48, numeral 17 del CDU, en consonancia con los cargos formulados. Deberá verificarse si existió la violación al derecho al debido proceso y si además se encuentran afectados de la causal de nulidad de falsa motivación.

2. La conducta investigada.

La conducta objeto de la actuación disciplinaria, según queja formulada por los concejales del municipio de San Juan Nepomuceno (fls. 2 - 4 del cdno. segundo) consistió en que la demandante suscribió un contrato de prestación de servicios técnico profesionales el 1º de julio de 2003 con el concejo municipal de San Juan Nepomuceno, con el objeto de “asesorar a los miembros de la Comisión Primera, planes y programas y otras que sean asignadas”.

Que la misma fue elegida personera del citado municipio para el periodo constitucional 2004-2007, según Acta Nº 004 de 10 de enero de 2004 y tomó posesión del cargo el 1º de marzo de 2004, a sabiendas de que estaba incursa en la inhabilidad establecida en el literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994(5).

3. De las actuaciones objeto de la acción y los cargos endilgados.

Las actuaciones objeto de la acción, son las siguientes:

i) El fallo de primera instancia de 21 de junio de 2005(6), proferido por la Procuraduría Provincial de El Carmen de Bolívar, dentro del proceso disciplinario adelantado en contra de la actora, que le impuso como sanción la destitución e inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos por diez años, por la violación de los numerales 1º(7) del artículo 34 —deberes de los servidores públicos—, el numeral 1º(8) del artículo 35 —prohibiciones—; el numeral 17(9) del artículo 48 —faltas gravísimas— de la Ley 734 de 2002.

ii) El fallo de segunda instancia de 23 de agosto de 2005(10), proferido por la Procuraduría Regional de Bolívar, confirmatorio del fallo de primera instancia.

Ahora bien, los cargos formulados aluden a que, básicamente, a través de la acción disciplinaria se vulneraron las normas referenciadas en el concepto de violación en correlación con el quebrantamiento al derecho al debido proceso por cuanto, en síntesis:

1. Por parte de la Procuraduría General de la Nación, se dio una interpretación errónea de la Ley 80 de 1993, artículo 41 y el artículo 18 de Decreto 679 de 1994, en relación a lo que debe entenderse como celebración y ejecución de los contratos de prestación de servicios estatales, en tanto que la celebración encierra el perfeccionamiento y éste último se produce con el registro presupuestal de los mismos, luego de que las partes hayan expresado, por escrito su consentimiento acerca del objeto y las respectivas contraprestaciones.

2. Particularmente, frente a la ejecución del contrato señaló que las pruebas allegadas al expediente dan cuenta que esta etapa no se llevó a cabo en tanto las afirmaciones realizadas por los testigos no cuentan con sustento probatorio, y que no se tuvo en cuenta que las firmas registradas en los certificados de egresos del ente edilicio fueron descalificadas como de la accionante, a través de prueba grafológica.

3. Consideró que se incurrió en falsa motivación por cuanto el contrato administrativo en ningún momento se perfeccionó a pesar de que fue suscrito por la actora. La duda debió beneficiar a la actora y por último debió esperarse al concepto final de la Fiscalía General de la Nación, o en su defecto acatar los dictámenes realizados por la misma en su calidad de órgano de apoyo y de policía judicial.

Tales tópicos son los que centrarán la atención de la Sala frente a los cuales se desarrollará el fondo del asunto, no sin antes indicar que las llamadas excepciones formuladas por la Procuraduría General de la Nación no encierran dicha calidad, debido a su naturaleza de verdaderos argumentos de defensa sobre los que se pronunciará la Sala al resolver la controversia.

4. Control judicial de la potestad disciplinaria sobre la función constitucionalmente atribuida a la jurisdicción contencioso administrativa.

Considera la Sala conveniente reiterar la reciente posición jurisprudencial de esta Subsección en la que, además de señalar que los actos expedidos en ejercicio de la potestad disciplinaria por la Procuraduría General de la Nación, constituyen ejercicio de función administrativa y no emanan, como en algunos conceptos lo ha considerado dicho organismo, de función jurisdiccional, también anota —de manera explícita— que el control de legalidad y constitucionalidad sobre dichos actos administrativos por parte de la jurisdicción contencioso-administrativa, es un control pleno y no admite interpretaciones restrictivas, sin que ello implique que se trate de una tercera instancia.

En efecto, en decisión de 2 de mayo de 2013, la Sección Segunda, Subsección “A”(11), planteó:

“3.4. El control ejercido por la jurisdicción contencioso-administrativa es pleno y no admite interpretaciones restrictivas.

El control que ejerce la jurisdicción contencioso-administrativa sobre los actos administrativos disciplinarios proferidos por la administración pública o por la Procuraduría General de la Nación es un control pleno e integral, que se efectúa a la luz de las disposiciones de la Constitución Política como un todo y de la ley en la medida en que sea aplicable, y que no se encuentra restringido ni por aquello que se plantee expresamente en la demanda, ni por interpretaciones restrictivas de la competencia de los jueces que conforman la jurisdicción contencioso-administrativa.

La entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, con su catálogo de derechos fundamentales y sus mandatos de prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones de la administración de justicia (C.P., art. 228) y de prevalencia normativa absoluta de la Constitución en tanto norma de normas (C.P., art. 4º), implicó un cambio cualitativo en cuanto al alcance, la dinámica y el enfoque del ejercicio de la función jurisdiccional, incluyendo la que ejercen los jueces de la jurisdicción contencioso-administrativa (incluyendo al Consejo de Estado). En efecto, según lo han precisado tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional, la plena vigencia de los derechos y garantías fundamentales establecidos por el constituyente exige, en tanto obligación, que los jueces sustituyan un enfoque limitado y restrictivo sobre el alcance de sus propias atribuciones de control sobre los actos de la administración pública, por un enfoque garantista de control integral, que permita a los jueces verificar en casos concretos si se ha dado pleno respeto a los derechos consagrados en la Carta Política.

Esta postura judicial de control integral del respeto por las garantías constitucionales contrasta abiertamente con la posición doctrinal y jurisprudencial prevaleciente con anterioridad, de conformidad con la cual las atribuciones del juez contencioso-administrativo son formalmente limitadas y se restringen a la protección de aquellos derechos y normas expresamente invocados por quienes recurren a la justicia, posición —hoy superada— que otorgaba un alcance excesivamente estricto al principio de jurisdicción rogada en lo contencioso-administrativo. Este cambio, constitucionalmente impuesto y de gran calado, se refleja nítidamente en un pronunciamiento reciente del Consejo de Estado, en el cual la Sección Segunda - Subsección “B” de esta corporación, recurriendo a los pronunciamientos de la Corte Constitucional y dando aplicación directa a los mandatos de la Carta, rechazó expresamente una postura restrictiva que limitaba las facultades garantistas del juez contencioso-administrativo en materia de control de las decisiones disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación con base en el principios de jurisdicción rogada, y adoptó en su reemplazo una postura jurisprudencial que exige a las autoridades jurisdiccionales realizar, en tanto obligación constitucional, un control sustantivo pleno que propenda por materializar, en cada caso concreto, el alcance pleno de los derechos establecidos en la Constitución.

(…)

El hecho de que el control que ejerce la jurisdicción contencioso-administrativa sobre los actos disciplinarios es un control pleno e integral, resulta confirmado por la amplísima jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de procedencia de la acción de tutela, en la cual se ha explícitamente afirmado que las acciones ante la jurisdicción contenciosa —en nulidad o nulidad y restablecimiento— son, en principio, los medios judiciales idóneos para proteger los derechos fundamentales de quienes estén sujetos a un proceso disciplinario. En efecto, la Corte Constitucional en jurisprudencia repetitiva ha explicado que los actos de la procuraduría son actos administrativos sujetos a control judicial por la jurisdicción contenciosa, regla que ha sido aplicada en incontables oportunidades para examinar la procedencia de la acción de tutela en casos concretos, en los que se ha concluido que ante la existencia de otros medios de defensa judicial, la tutela se hace improcedente salvo casos de perjuicio irremediable —que por regla general no se configuran con las decisiones sancionatorias de la procuraduría—. Se puede consultar a este respecto la Sentencia T-1190 de 2004, en la cual la Corte afirmó que el juez de tutela no puede vaciar de competencias la jurisdicción contencioso-administrativa, encargada de verificar la legalidad de los actos administrativos proferidos por la Procuraduría en ejercicio de sus potestades disciplinarias. La lógica jurídica aplicada por la Corte Constitucional al declarar improcedentes acciones de tutela por ser idóneos los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho para ventilar las pretensiones de anulación de decisiones disciplinarias por violación de la Constitución, es la misma lógica jurídica que sustenta el ejercicio de un control más que meramente formal por la jurisdicción contencioso-administrativa sobre estos actos administrativos.

(…)

En este sentido, el Consejo de Estado ha subrayado, y desea enfatizar en la presente providencia, que la diferencia fundamental que existe entre la actividad y valoración probatoria del fallador disciplinario, y la actividad y valoración probatoria del juez contencioso administrativo —en virtud de la cual el proceso judicial contencioso no puede constituir una tercera instancia disciplinaria—, no implica bajo ninguna perspectiva que el control jurisdiccional de las decisiones disciplinarias sea restringido, limitado o formal, ni que el juez contencioso carezca de facultades de valoración de las pruebas obrantes en un expediente administrativo sujeto a su conocimiento; y también ha explicado que el control que se surte en sede judicial es específico, y debe aplicar en tanto parámetros normativos no sólo las garantías puramente procesales sino también las disposiciones sustantivas de la Constitución Política que resulten relevantes.

(…)

Se concluye, pues, que no hay límites formales para el control judicial contencioso-administrativo de los actos administrativos proferidos por las autoridades administrativas disciplinarias y la Procuraduría General de la Nación, salvo aquellos límites implícitos en el texto mismo de la Constitución y en las normas legales aplicables. Las argumentaciones de la Procuraduría a través de sus representantes y apoderados que puedan sugerir lo contrario —v.g. que el control judicial es meramente formal y limitado, o que las decisiones disciplinarias de la Procuraduría tienen naturaleza jurisdiccional— no son de recibo por ser jurídicamente inaceptables y conceptualmente confusas”. Negrilla original.

5. El derecho al debido proceso en la actuación disciplinaria adelantada por la Procuraduría General de la Nación en contra del demandante.

El derecho fundamental previsto en el artículo 29 de la Carta Política, se aplica no solo a las actuaciones judiciales sino también a las de carácter administrativo e implica que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. Sobre el mismo debe descansar la vigencia del derecho disciplinario, en garantía de un orden justo, la seguridad jurídica, los derechos fundamentales del investigado y el control de la potestad estatal disciplinaria misma(12).

En el caso concreto, la ley preexistente a la falta imputada a la demandante es la 734 de 2002 “por la cual se expide el Código Disciplinario Único”, teniendo en cuenta que la actora se desempeñó como servidora público del municipio de San Juan Nepomuceno —Bolívar— en el cargo de personera municipal(13) y que los hechos por los que fue investigada y sancionada tuvieron lugar el 1º de marzo de 2004(14).

El artículo 6º de dicha normatividad se refiere al derecho al debido proceso en los siguientes términos “El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código y de la ley que establezca la estructura y organización del Ministerio Público”.

En lo que tiene que ver con el procedimiento que se le adelantó a la demandante, la falta que se le endilgó mediante providencia de 21 de junio de 2005 proferida por la Procuraduría Provincial de El Carmen de Bolívar(15) fue considerada como gravísima por actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales, consagrada en el numeral 17, artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

De acuerdo con lo anterior, en consideración a la falta endilgada a la señora Belkis Rodríguez Sarmiento, el trámite que debió seguirse (como en efecto ocurrió) es el propio del procedimiento especial verbal, comprendido en el título XI, artículos 175 a 181 del Decreto 734 de 2002 frente al cual analizará la Sala las irregularidades señaladas en el libelo para verificar si encierran la potencialidad de anular la actuación disciplinaria que culminó con las decisiones objeto del sub lite.

5.1. De la celebración de contratos estatales como causal de inhabilidad de personero municipal.

El primer cargo consistió en síntesis, en que por parte de la Procuraduría General de la Nación, se dio una interpretación errónea de la Ley 80 de 1993, artículo 41 y el artículo 18 de Decreto 679 de 1994, en relación a lo que debe entenderse como celebración y ejecución de los contratos de prestación de servicios estatales, referida para la configuración de la causal de inhabilidad señalada en literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994.

Lo anterior, pues considera la actora que la celebración encierra el perfeccionamiento y este último se produce con el registro presupuestal de los mismos, luego de que las partes hayan expresado, por escrito su consentimiento acerca del objeto y las respectivas contraprestaciones, en virtud de la modificación introducida por el artículo 71 del Decreto 111 de 1996.

Añadió que la interpretación de la Procuraduría General de la Nación, en la que consideró como inhabilitada a la actora para ejercer como personera municipal de San Juan Nepomuceno, repercutió en la violación al debido proceso, pues es contraria a las interpretaciones, que de tales normas ha realizado esta corporación.

Pues bien, el artículo 174, literal g), de la Ley 136 de 1994, dice:

“ART. 174.—Inhabilidades. No podrá ser elegido personero quien:

g) Durante el año anterior a su elección, haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o en el de terceros o haya celebrado por sí o por interpuesta persona contrato de cualquier naturaleza con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo que deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio”.

Además, el literal a) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 incorpora y hace aplicables para ser personero, las inhabilidades establecidas en el artículo 95 para ser alcalde, en cuyo numeral 5º dispone:

“5. Durante el año anterior a su inscripción haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio, o en el de terceros o haya celebrado por sí, o por interpuesta persona, contrato de cualquier naturaleza con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo que deba ejecutarse o cumplirse con el respectivo municipio”.

La modificación introducida al artículo 17 de la Ley 617 de 2000, señaló:

“3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. Así mismo, quien dentro del año anterior a la elección, haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio”.

Sobre la mencionada causal de inhabilidad, del artículo 95, la Corte Constitucional en Sentencia C-618 de 1997, con ponencia del Magistrado Dr. Alejandro Martínez Caballero, indicó:

“… la Corte encuentra que la inhabilidad establecida por la norma impugnada pretende alcanzar una finalidad constitucionalmente importante, pues busca evitar una confusión entre intereses públicos y privados. En efecto, quien ha intervenido en nombre propio o de terceros en la celebración de un contrato con la administración, en principio defiende los intereses particulares frente a los intereses del Estado, mientras que el alcalde tiene exactamente la función contraria, pues su función es la preservación de los intereses del municipio, por lo cual le corresponde incluso ejercer un control sobre los propios contratistas. Por ello, y como bien lo señalan los intervinientes, resulta razonable evitar que llegue a ser jefe de la administración local quien, como particular, ha participado en una contratación que interesa al municipio, sin que medie un plazo prudente que garantice la no incidencia del funcionario en las medidas, recursos y evaluaciones que se encuentran en cabeza de la administración. El plazo de un año establecido por le ley resulta entonces razonable para impedir que la marcha de la alcaldía se encuentre condicionada por las indebidas influencias de los contratistas De esa manera se evita que los intereses privados ligados al contratista puedan incidir en el ejercicio de la función pública por parte del alcalde, con lo cual se preserva la moralidad e imparcialidad de la administración municipal, la cual se encuentra al servicio del interés general (C.P., art. 209).

De otro lado, la inhabilidad también puede cumplir otra finalidad constitucionalmente relevante, pues obstaculiza el aprovechamiento de recursos públicos para desfigurar los procesos electorales. En efecto, un contratista, por el hecho de adelantar obras de utilidad para la comunidad, puede llegar a ejercer una cierta influencia local, que podría aprovechar en los procesos electorales municipales, con lo cual se viola la igualdad en este campo y se altera la propia dinámica de la participación política. Por esta razón resulta también aceptable que la ley exija un término prudencial antes de que pueda llegar ser alcalde una persona que ha participado en contratos que interesen a la administración municipal.

5. Por lo anterior, la Corte encuentra que la inhabilidad establecida por la norma impugnada no restringe en forma irrazonable o desproporcionada el derecho de los ciudadanos a ser elegido, pues establece que no pueden ser alcaldes aquellas personas que durante el año anterior a su inscripción hayan intervenido en contratos con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo, siempre y cuando tales contratos deban ejecutarse o cumplirse con el respectivo municipio.

Con todo, la Corte considera que una interpretación puramente literal de la norma suscita problemas constitucionales, por lo cual será necesario condicionar su alcance a fin de ajustar su sentido a la Constitución. En efecto, el ordinal no solo no distingue los tipos de contratos que generan la inhabilidad sino que expresamente señala que esta surge de contratos de “cualquier naturaleza”, con lo cual podría entenderse que la inelegibilidad opera en casos en donde su aplicación sería manifiestamente inconstitucional. Así, sería absurdo que se señalara que no puede ser alcalde una persona por cuanto en el año anterior suscribió con el municipio un contrato para la prestación del servicio de luz, pues estos contratos son ofrecidos a todos los habitantes de la localidad, como lógica consecuencia del papel que juega el municipio en la prestación de los servicios públicos (C.P., art. 311). Por ello la propia Constitución, al definir el régimen de incompatibilidades de los congresistas, y señalar que éstos no podrán contratar o realizar gestiones ante entidades públicas o que manejen dineros públicos, expresamente señaló que esa prohibición no cobija “la adquisición de bienes y servicios que se ofrecen a los ciudadanos en igualdad de condiciones” (C.P., art. 180 ord. 4º). Conforme a lo anterior, la Corte entiende que la disposición acusada no se aplica a aquellos contratos por medio de los cuales la administración ofrece, en igualdad de condiciones, a todos los ciudadanos y personas, un determinado bien o servicio, en desarrollo de sus funciones constitucionales y legales, tal y como sucede por ejemplo con la prestación de los de los servicios públicos, pues en tal caso la inhabilidad sería totalmente irrazonable. Así interpretada la norma, la Corte considera que ella no desconoce el derecho de participación política y por ende es constitucionalmente admisible”.

Conforme resulta de la expresión “en lo que sea aplicable”, contenida en el literal a) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, es necesario establecer la pertinencia de cada una de estas últimas causales de inhabilidad, y así es aún cuando no hubiera sido expresamente dispuesto. Esa pertinencia resulta de que en cada caso los supuestos de hecho que constituyen las inhabilidades señaladas, sean posibles y realizables, en tanto referidos al cargo de personero(16).

Ahora bien, conforme señala la norma, para que se configure dicha causal de inhabilidad, deben concurrir los siguientes supuestos:

i) Que el elegido:

a) Haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o en el de terceros o

b) Haya celebrado por sí o por interpuesta persona contrato de cualquier naturaleza con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo.

ii) Que esa intervención se haya efectuado dentro del año anterior a la fecha de la elección.

iii) Que el contrato deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.

Revisado el expediente, estima la Sala que en el caso sub examine concurren los supuestos que exige la norma para que se configure la causal de inhabilidad señalada como se verifica a continuación:

a. De la celebración del contrato y la entidad contratante. (Visible a folio 5 del cuaderno segundo):

La actora, Belkis Rodríguez Sarmiento, celebró contrato de prestación de servicios “técnicos profesional” el día 1º de julio de 2003, con el presidente del concejo municipal de San Juan Nepomuceno —Bolívar— señor Álvaro Barrios Sánchez, cuyo objeto fue:

“la prestación de servicios técnicos profesionales en su área, y asesorar a los miembros de la Comisión Primera, planes y programas y otras que sean asignadas”. Se resalta.

El valor del contrato se estipuló en la suma de $1.200.000 pesos, que se pagarían en cuotas de $400.000 pesos por mes vencido y con término de duración de tres meses, es decir hasta el 30 de septiembre de 2003. Se indicó además que dicho contrato se entendería perfeccionado con las firmas de las partes.

Como se aprecia, la celebración del contrato ocurrió de manera directa entre la actora y el presidente del concejo municipal, en interés propio, para ser ejecutado en el municipio de San Juan Nepomuceno, al radicar la obligación del contratista de prestar asesorías, en especial a la Comisión Primera de la corporación edilicia.

2. Del periodo inhabilitante(17).

Sobre este aspecto se demostró que la actora fue elegida como personera de San Juan Nepomuceno por los miembros del concejo municipal, mediante Acta Nº 04 de 10 de enero de 2004, para el periodo comprendido del 1º de marzo de 2004 hasta el 28 de enero de 2007.

La diligencia de posesión de la actora como personera del municipio de San Juan Nepomuceno, ocurrió el 1º de marzo de 2004, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de San Juan Nepomuceno, en la que se indicó que la señora Rodríguez Sarmiento allegó como documentos para la posesión, entre otros, declaración extra proceso donde constaba que no estaba incursa en causal de inhabilidad o incompatibilidad para ejercer el cargo de personera del municipio de San Juan Nepomuceno(18).

A folio 20 del cuaderno Nº 2, obra copia de la declaración rendida por la actora ante el Notario Único del Círculo de San Juan Nepomuceno, el día 27 de febrero de 2004, en la que indicó:

“Por medio de la presente declaración manifiesto que no me encuentro incurso de (sic) inhabilidades e incompatibilidades para ejercer el cargo de personero municipal. Tampoco tengo grado de parentesco de consanguinidad civil, filial, no soy conyuge (sic) ni compañera permanente de ninguno de los actuales concejales del municipio de San Juan Nepomuceno, tambien (sic) manifiesto que nunca he ejercido cargo público.

También es cierto que no tengo vínculos con el alcalde de este municipio ni con el procurador departamental”. Se resalta.

Como se aprecia, la celebración del contrato ocurrió el 1º de junio de 2003, es decir, 7 meses y 9 días antes de la elección de personera y 9 meses antes de la posesión de la misma en el cargo, situación esta última, configurante como factor temporal de la causal de la falta disciplinaria señalada en el artículo 48, numeral 17 de la Ley 734 de 2002:

“17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales.

Nombrar, designar, elegir, postular o intervenir en la postulación de una persona en quien concurra causal de inhabilidad, incompatibilidad, o conflicto de intereses”.

La actora aceptó que si bien, se dieron los elementos anteriores y suscribió el contrato en mención, el verbo rector de la causal de inhabilidad señalada en el artículo 174, literal g) de la Ley 136 de 1994, se trata de “celebrar” que comprende también el perfeccionamiento del contrato, para lo que se requieren la existencia de los certificados de disponibilidad previos, el registro presupuestal y la aprobación de la póliza única de cumplimiento.

Además, en su parecer se requiere que el contrato se ejecute y que para el caso, de las pruebas recaudadas se aprecia que éste no se llevó a cabo y que al contrario, terceros ajenos al contrato reclamaron los dineros que supuestamente se le debían pagara a ella, aspecto sobre el que la Procuraduría General de la Nación efectuó una valoración probatoria equivocada.

Frente al primero los argumentos de la actora, considera la Sala menester señalar que las causales de inhabilidad dado que comportan una sanción, son restrictivas y así deben interpretarse(19).

Además, que esta corporación ha sido clara en señalar que la causal señalada de celebración de contratos, configura para el inicio del periodo inhabilitante el comprendido a partir de la celebración del contrato(20) y que igualmente es preciso separar dos actividades distintas cuales son, la celebración del contrato y su ejecución.

Recuérdese que según la Ley 80 de 1993, artículo 41, previo a la modificación introducida por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, disponía lo siguiente:

“ART. 41.—Del perfeccionamiento del contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.

Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación de recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto...”.

Como se aprecia, la norma en cita indica que solo con el acuerdo del objeto y la contraprestación, elevados a escrito, se cumple con los requisitos de perfeccionamiento del contrato, no obstante valga indicar que esta corporación(21) sostuvo al respecto, dos tesis en vigencia de la Ley 80 de 1993. La primera(22) indicó que para perfeccionar un contrato estatal bastaba cumplir los requisitos dispuestos en el primer inciso del artículo 41 de la Ley 80 de 1993(23), esto es: acordar el objeto y la contraprestación y elevarlo a escrito.

Posteriormente se afirmó que, el perfeccionamiento del contrato exigía, además del escrito contentivo del acuerdo contractual, la existencia del respectivo registro presupuestal(24), al considerar, como señala la accionante en la demanda, que dicha norma sufrió modificación por el artículo 49423 de la Ley 179 de 1994(25), compilada en el artículo 71424 del Decreto-Ley 111 de 1996, contentivo del estatuto orgánico del presupuesto, según el cual:

“Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.

‘Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos.

‘En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización del Confis o por quien éste delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados.

(...)

‘Cualquier compromiso que se adquiera, con violación de estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones...”.

Tal apreciación ocurrió en tanto con la entrada en vigencia del Decreto 111 de 1996 —norma que compiló el estatuto presupuestal, disperso en varias leyes— el tema se hizo difícil, pues para muchos el artículo 71 modificó el 41 de la Ley 80, agregando un requisito más de perfeccionamiento de los contratos, pues dispuso la regla mencionada que todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberían contar con certificados de disponibilidad previos y registro presupuestal.

En primer lugar valga indicar que no es cierto que el artículo 41 fue modificado por el artículo 71 del Decreto 111 de 1996, el cual establece que los actos administrativos que involucren gastos se perfeccionan con el registro presupuestal, pues no se refiere a los contratos estatales, y además por cuanto la Ley 80 reguló de manera especial el tema del perfeccionamiento del contrato estatal.

Además, como se concluyó en providencia en cita, en nota de pie de página anterior, de 22 de abril de 2009, con ponencia del consejero Dr. Enrique Gil Botero, número interno 29699, se tiene que con la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007, el legislador ratificó que el requisito presupuestal se necesita para la “ejecución” del contrato, no para el “perfeccionamiento”, pues señaló que “Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes…”, como se indica en su artículo 23(26).

De acuerdo a lo anterior, colige esta Sala que la existencia y el perfeccionamiento del contrato estatal se producen cuando concurren los elementos esenciales del correspondiente negocio jurídico, definidos por el legislador como el: “acuerdo sobre el objeto y la contraprestación” (elementos sustanciales) y también que “este se eleve a escrito” (elemento formal de la esencia del contrato)(27).

En estos términos, siendo el artículo 41 de la Ley 80, aplicable al contrato de prestación de servicios que afectó la habilidad de la actora para ser elegida personera del municipio de San Juan Nepomuceno, el que efectivamente disponía que los requisitos de perfeccionamiento, que son distintos a los de ejecución, no incluyen la existencia del registro presupuestal, se considera que para efectos de las pruebas ya mencionadas sí existió contrato estatal, pese a que en el proceso no obrara el registro presupuestal, pues de acuerdo a las consideraciones señaladas, únicamente se requiere acreditar el contrato mismo.

Ahora bien, las apropiaciones presupuestales son un tema ajeno a este debate por lo que no puede perderse de vista que lo efectivamente apreciado en el sub lite se trata de la legalidad de la sanción disciplinaria impuesta a la actora por la configuración de la conducta señalada en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

Sobre el incumplimiento del contrato por parte de la entidad contratante, argumento de defensa de la actora, era a través de la acción judicial correspondiente, en la que podía alegarse la falta de apropiación de dineros e inobservancia de los demás requisitos, para que la actora pudiese quedar exenta de cumplir las obligaciones derivadas del mismo.

c. En cuanto a la ejecución del contrato.

Como se dijo, argumentó la actora que para la configuración de la causal inhabilitante era necesaria la ejecución del contrato, situación que en su parecer, nunca se llevó a cabo en el sub lite, lo que se demostraba con las pruebas allegadas, que fueron desatendidas en el proceso disciplinario, atendiendo a que las afirmaciones de los testigos, el otrora presidente del concejo municipal y la pagadora de la corporación municipal, fueron falsas y en tanto que las firmas estampadas en los comprobantes de egresos Nos. 0437, 0500 y 0524, fueron descalificadas como suyas, a través de prueba grafológica.

Como ha quedado claro, la causal inhabilitante consagrada en el artículo 174 literal g) de la Ley 136 de 1994, se refiere a la celebración de contrato de cualquier naturaleza, siendo este el punto de partida a partir del cual debe contarse el término de restricción de la actividad de elección, postulación o posesión en el cargo.

Por tanto, como ya se ha señalado en otras oportunidades(28), al utilizarse la expresión “celebración”, el legislador indicó que la ejecución “no es el elemento esencial para establecer el punto de partida del tiempo de inhabilidad. La celebración del contrato, dentro del año anterior a la elección, es el elemento básico de la conducta sancionable, mientras que la ejecución del mismo fija el alcance de la norma condicionando a que ese contrato celebrado se cumpla o ejecute en el respectivo municipio o distrito”.

Por ende, en los términos que han quedado ampliamente expuestos, a pesar de que la actora señalara que la valoración probatoria que se hiciera por el funcionario disciplinario no fue acertada al atender a comprobantes de egreso que fueron descartados en prueba grafológica para considerar si se configuraba o no la falta disciplinaria, es evidente que no era necesario efectuar una apreciación de tales documentos.

En efecto, demostrada la celebración del contrato señalado, por la actora, en el término inhabilitante, anterior a su elección y posesión como personera del municipio de San Juan Nepomuceno y a que el mismo debía ejecutarse en el municipio señalado, es claro que se cumplen los parámetros del artículo 174 literal g) de la Ley 136 de 1994, que contiene la causal de inhabilidad que se le endilga a la demandante, pues indica que no podría ser elegido personero quien durante el año anterior a su elección, haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o en el de terceros o haya celebrado por sí o por interpuesta persona contrato de cualquier naturaleza con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo que deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio, supuesto este último del cual no se puede colegir, que el contrato debió haberse ejecutado total, defectuosa o parcialmente, sino que únicamente la obligación a imponer debe ejecutarse o cumplirse en el municipio.

El contrato de prestación de servicios a que hace alusión esta acción se refiere a la asesoría a la Comisión Primera del concejo municipal de San Juan Nepomuceno, es decir, debía ejecutarse en el mismo ente territorial donde la actora fue elegida como personera, poco más de siete meses después y donde se posesionó el 1º de marzo de 2004.

Además, valga señalar, que no tan importante como los cheques o los comprobantes de egreso, fueron las afirmaciones efectuadas por los testigos Álvaro Barrios Sánchez y Luz Marina de Oro Castellar y que fueron tenidas en cuenta por los funcionarios disciplinarios para aplicar la sanción objeto de la acción(29).

El primero de ellos, concejal para la época (2001-2003) y presidente de tal corporación en el municipio de San Juan Nepomuceno en el año 2003, señaló que actuando en tal calidad, suscribió contrato de prestación de servicios con la actora, por tres meses, por valor de $1.200.000, con el objeto de que aquella prestara asesoría al ente y quien señaló además, que las consultas las efectuaba telefónicamente, por lo que no requería su presencia en la entidad. Además, éste señor afirmó que se le pagó en la entidad, a través del señor Eder Sarmiento Orozco, tío de la disciplinada, quien firmó los comprobantes de egreso.

A su turno, la señora Marina Orozco de Castellar, quien para la época se desempeñaba como secretaria del concejo municipal con funciones de pagadora manifestó que los pagos fueron reclamados por el señor Eder Sarmiento Orozco.

Tales testimonios no fueron desvirtuados por la accionante y al contrario, tuvo la oportunidad de participar en las diligencias de testimonios del mencionado señor Eder Sarmiento y de Glendis Sarmiento Orozco, de quienes se dijo habían cobrado las sumas de dinero en cuestión, quienes no comparecieron a la audiencia efectuada para tal efecto el 9 de junio de 2005 (fl. 248 segundo cuaderno), y a la que no asistieron tampoco ni la actora ni su apoderado. Por tanto no puede señalar a estas alturas procesales que los testimonios de los señores Álvaro Barrios Sánchez y Luz Marina de Oro Castellar falten a la credibilidad cuando no se aportó prueba alguna que indique lo contrario.

De acuerdo a los anteriores planteamientos, queda sin piso la causal de falsa motivación para la anulación de los fallos disciplinarios, consistente en que el contrato administrativo en ningún momento se perfeccionó a pesar de que fue suscrito por la actora, que la duda debió beneficiarla y que debió esperarse al concepto final de la Fiscalía General de la Nación.

Como se dijo, a la luz del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, para efectos de las pruebas allegadas ya mencionadas, existió contrato estatal, pese a que en el proceso no obrara prueba del registro presupuestal, pues de acuerdo a las consideraciones señaladas, únicamente se requería acreditar el contrato mismo. Además no fueron objeto de tacha alguna los testimonios de los señores Álvaro Barrios Sánchez y Luz Marina de Oro Castellar, que dieron cuenta además, que el contrato se trató de una asesoría al concejo municipal de San Juan Nepomuceno, razón por la que la no era necesario que la decisión disciplinaria se sustentara en los comprobantes de egreso y los cheques cuestionados.

Así las cosas, encuentra la Sala que era perfectamente viable exigirle a la investigada un comportamiento distinto al desarrollado, enmarcado dentro de los deberes y obligaciones que le exigía su conocimiento como abogada para posesionarse como personera del municipio de San Juan Nepomuceno, atendiendo precisamente a que la ley disciplinaria tiene como finalidad específica la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro(30).

Al respecto, esta Subsección ha expresado(31), que la potestad disciplinaria tiene por finalidad sancionar las actuaciones de los funcionarios que conlleven el incumplimiento de los deberes, el abuso o extralimitación de los derechos y funciones y la incursión en prohibiciones; por ende, la falta disciplinaria se enmarca en la preservación de reglas de conducta que debe seguir el servidor público y que guardan relación con los principios que guían la función administrativa. Precisó esta corporación:

“... Siendo así, la finalidad de la investigación disciplinaria, reside en la protección de la función pública y busca sancionar el menoscabo de los bienes jurídicos tutelados por las actuaciones irregulares de sus funcionarios que se realicen a título de dolo o culpa; es decir, es de la esencia de la falta disciplinaria, que el comportamiento irregular del funcionario que se le atribuye subjetivamente se encuentre debidamente probado, bien por causa correlativa de la omisión del deber que le correspondía o por la extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.

De todo lo anterior, emerge la legitimidad de la sanción impuesta a la actora de destitución e inhabilidad general por el término de 10 años por la comisión de la falta gravísima, consagrada en el numeral 17(32) del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, al verificarse la inhabilidad señalada en el literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994(33), por tomar posesión del cargo de personera municipal de San Juan Nepomuceno el 1º de marzo de 2004, para el cual había sido elegida en sesión de 10 de enero del mismo año, a pesar de haber celebrado contrato de prestación de servicios con esa corporación en julio de 2003.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

NIÉGANSE las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por Belkis Rodríguez Sarmiento contra la Nación - Procuraduría General de la Nación, de conformidad con lo señalado en precedencia.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia archívese el expediente. Cúmplase.

La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha».

(5) “ART. 174.—Inhabilidades. No podrá ser elegido personero quien:

g) Durante el año anterior a su elección, haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o en el de terceros o haya celebrado por sí o por interpuesta persona contrato de cualquier naturaleza con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo que deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio;”

(6) Folios 16-39.

(7) “Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de derecho internacional humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.

Los deberes consignados en la Ley 190 de 1995 se integrarán a este código”.

(8) “Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo”.

(9) “ART. 48.—Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales.

Nombrar, designar, elegir, postular o intervenir en la postulación de una persona en quien concurra causal de inhabilidad, incompatibilidad, o conflicto de intereses.

…”.

(10) Folios 36-59.

(11) Radicado interno 1085-2010, C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

(12) Así lo ha considerado la Corte Constitucional en Sentencia C-708 del 22 de septiembre de 1999, M. P. Álvaro Tafur Galvis, la cual será citada más adelante.

(13) De conformidad con certificación de 10 de agosto de 2004, suscrita por la secretaria del municipio de San Juan Nepomuceno, obrante a folio 60.

(14) De conformidad con el fallo disciplinario de primera instancia de 21 de junio de 2005, en particular, aparte visible a folios 24 y 25.

(15) Folios 271 y ss. del cuaderno segundo.

(16) Debe tenerse en cuenta que especialmente que las inhabilidades de alcalde señaladas en los numerales 5º y 10, preveían la inscripción de candidatos, que conforme a lo establecido en el artículo 2º de la Ley 163 de 1994 es requisito para participar en las elecciones de alcalde, situación no aplicable para participar en las de personero, que son elegidos por los concejos, según lo dispuesto en el artículo 170 de la Ley 136 de 1994, sin previa inscripción.

(17) De conformidad con oficio de 26 de febrero de 2004, suscrito por el concejo municipal de San Juan Nepomuceno, y dirigido a la actora por el que le comunica el nombramiento. Así mismo se allega el Acta de elección Nº 004 de 10 de enero de 2004. Visibles a folios 11 y siguientes del segundo cuaderno.

(18) A folios 23 y siguientes del cuaderno Nº 2.

(19) Sección Segunda, Subsección B, C. P. Gerardo Arenas Monsalve, Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil once (2011), Radicación 11001-03-25-000-2005-00114-00(4983-05).

(20) Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo “Sección Quinta”. C. P. Mario Alario Méndez. Sentencia del 5 de octubre de 2001. Radicación 25000-23-24-000-2000-0827-01(2651). Actor: Martha Cecilia Salazar. Demandado: alcalde del municipio de Agua de Dios.

(21) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C. P. Enrique Gil Botero, Bogotá, D. C., veintidós (22) de abril de dos mil nueve (2009), Radicación 25000-23-26-000-2003-01686-01(29699).

(22) Sentencias de febrero 3 y abril 6 de 2000 radicados 10.399 y 12.775.

(23) Dispone el artículo 41 de la Ley 80 de 1993: “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.

“Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto”.

El anterior es el texto de la norma vigente con anterioridad a la expedición de la Ley 1150 de 2007.

(24) Auto de enero 27 de 2000, Radicado 14.935.

(25) “Por la cual se introducen algunas modificaciones a la Ley 38 de 1989 orgánica de presupuesto”.

(26) “ART. 23.—De los aportes al sistema de seguridad social. El inciso segundo y el parágrafo 1º del artículo 41 de la Ley 80 quedarán así:

“ART. 41.—(…)

Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al sistema de seguridad social integral, así como los propios del SENA, ICBF y cajas de compensación familiar, cuando corresponda.

“PAR. 1º—El requisito establecido en la parte final del inciso segundo de este artículo, deberá acreditarse para la realización de cada pago derivado del contrato estatal.

“El servidor público que sin justa causa no verifique el pago de los aportes a que se refiere el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente” (negrillas fuera de texto).

(27) Sección Tercera, sentencia de septiembre 28 de 2006, Expediente 15.307, con ponencia de Ramiro Saavedra Becerra.

(28) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C. P. Olga Inés Navarrete Barrero, Bogotá, D. C., cuatro (4) de febrero de dos mil cinco (2005), Radicación 25000-23-15-000-2004-00317-01(PI).

(29) Visibles a folios 300 y ss. y 328 y ss. del segundo cuaderno.

(30) Sentencia de la Corte Constitucional C-948 de 2002.

(31) Sección Segunda, Subsección “A”, C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 18 de febrero de 2010, Radicación 76001-23-31-000-2002-03579-01(0205-08).

(32) “17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales”.

(33) “g.) Durante el año anterior a su elección, haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o en el de terceros o haya celebrado por sí o por interpuesta persona contrato de cualquier naturaleza con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo que deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio”.