Sentencia 2011-00556/4728-2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Consejero ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Bogotá, D.C., veinticinco de mayo de dos mil diecisiete.

Rad. 130012331000201100556 01 (4728-2014)

Actor: Claudia Amador Manga

Demandado: Departamento de Bolívar

Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Decreto 01 de 1984.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Cuestión previa.

En relación con la falta de legitimación en la causa alegada por la parte demandada en los alegatos de conclusión de segunda instancia, la Sala de Subsección estima importante precisar, que existen dos clases de legitimación en la causa, una de hecho o procesal(3) y otra material o sustancial(4), cuya diferencia está dada por lo siguiente:

“[...] la legitimación en la causa ha sido estudiada en la jurisprudencia y la doctrina y para los juicios de cognición desde dos puntos de vista: de hecho y material. Por la primera, legitimación de hecho en la causa, se entiende la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal; es decir es una relación jurídica nacida de una conducta, en la demanda, y de la notificación de ésta al demandado; quien cita a otro y le atribuye está legitimado de hecho y por activa, y a quien cita y le atribuye está legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda. En cambio la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas, por regla general, en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que haya demandado o no, o de que haya sido demandado o no. Es decir, todo legitimado de hecho no necesariamente será legitimado material, pues sólo están legitimados materialmente quienes participaron realmente en los hechos que le dieron origen a la formulación de la demanda(5)” (negrillas y subrayas fuera del texto).

Dadas las anteriores condiciones se ha admitido que la falta de legitimación en la causa no impide al juez pronunciarse de fondo sobre las súplicas dé la demanda, precisamente, en razón a que la aludida legitimación constituye un elemento de la pretensión y no de la acción, motivo por el cual de concluirse que a la señora Claudia Amador Manga le asiste el derecho que reclama se analizará lo relativo a la obligación del departamento del Bolívar de cumplir una eventual condena.

Problemas jurídicos.

Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia, se resumen en las siguientes preguntas:

1. ¿La administración vulneró los derechos de carrera administrativa de la señora Lilian Margarita Manga Cedeño al no ofrecerle las opciones de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004?

2. ¿La señora Claudia Amador Manga tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización por supresión del cargo de Lilian Margarita Manga Cedeño (q.e.p.d.)?

En caso afirmativo, se deberá resolver si

3. ¿El departamento de Bolívar tiene legitimación material en la causa por pasiva?

Primer y segundo problemas jurídicos

¿La administración vulneró los derechos de carrera administrativa de la señora Lilian Manga Cedeño al no ofrecerle las opciones de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004?

¿La señora Claudia Amador Manga tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización por supresión del cargo de Lilian Manca Cedeño (q.e.p.d.)?

Para el efecto y con la finalidad de verificar si se presentó la vulneración de los derechos de carrera administrativa de la señora Lilian Margarita Manga Cedeño, se analizará lo siguiente: i) Los derechos de los servidores en carrera administrativa a quienes se les suprima el cargo, ii) La estabilidad laboral reforzada de los prepensionados, iii) el caso concreto.

Los derechos de los servidores en carrera administrativa a quienes se les suprima el cargo.

El hecho de haber accedido a la función pública en virtud de un concurso de méritos, conlleva ciertas prerrogativas para el servidor que ha sido escalafonado en carrera administrativa, dentro de ellas está la de estabilidad en el empleo y como expresión de ella el artículo 44(6) de la Ley 909 de 2004(7), vigente para la época de los hechos, define los derechos que le asisten a los empleados de carrera administrativa en caso de supresión del cargo, así:

i) Derecho preferencial a ser incorporados en una empleo igual o equivalente de la nueva planta de la misma entidad.

De no ser posible, podrán optar por:

ii) La reincorporación a empleos iguales o equivalentes, o.

iii) Una indemnización.

La posibilidad de opción legalmente establecida, surge en caso de que no se pueda brindar la oportunidad de incorporación en una plaza de la misma entidad luego de la reestructuración de la misma, y constituye el debido proceso administrativo a seguir en estos eventos(8), de ahí que la administración tenga el deber de ponerla de presente al servidor afectado por la supresión del empleo del cual es titular.

En efecto, de acuerdo con el artículo 29 del Decreto 760 de 2005(9), si no es posible la incorporación en la nueva planta de personal de la entidad, debido a que no existe cargo igual o equivalente o porque aquella fue suprimida, se deberá comunicar por escrito esta circunstancia al servidor, con indicación del derecho que le asiste de optar por percibir la indemnización de que trata el parágrafo 2 del artículo 44 de la Ley 909 de 2004 o por ser reincorporado a un empleo de carrera igual o equivalente al suprimido, conforme con las reglas establecidas en el artículo 28(10) ibídem.

Una vez surtido lo anterior el servidor tiene 5 días para manifestar su elección y de no hacerlo se entenderá que opta por la indemnización, según lo establece el artículo 30 del decreto en mención.

Es oportuno señalar frente a la indemnización por supresión del cargo que la jurisprudencia constitucional consideró que constituye un mecanismo eficaz para “resarcir al trabajador por el daño sufrido como causa de la supresión del cargo que venía ocupando, siendo que aquél tenía derechos adquiridos a la estabilidad laboral y al reconocimiento del mérito, pues el Estado tiene el deber de reparar el daño aun cuando éste sea legítimo, es decir, cuando se causa como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, del traslado de funciones de una entidad a otra, o de la modificación de una planta de personal(11)”.

La estabilidad laboral reforzada de los prepensionados.

De otra parte, la categoría de prepensionado tiene fundamento normativo en las Leyes 790 de 2002(12) y 812 de 2003(13) las cuales consolidaron una garantía en favor de los trabajadores que se encontraban próximos a obtener el reconocimiento de su pensión de jubilación o de vejez, cuando se producía una reestructuración administrativa, en cuyo favor se creó un régimen de transición con la finalidad de evitar la desvinculación de quienes les faltaren 3 años o menos para cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicio para acceder a la pensión, teniendo en cuenta la inminencia de adquirir su derecho, tal y como lo precisó la Corte Constitucional en la Sentencia T-494 de 2010.

Es pertinente indicar que el ámbito de la especial protección de los prepensionados trascendió para cobijar tanto a los servidores de las entidades estatales como a los trabajadores del sector privado (L. 797/2003(14)), y que el derecho a la estabilidad reforzada se concreta en la garantía de no desvinculación del servicio y se extiende incluso hasta tanto se haya efectuado la inclusión en nómina de pensionados(15) y no solo hasta que se haya alcanzado la edad de jubilación y el número de semanas exigidas para el reconocimiento(16).

Con todo, en materia de reestructuración de entidades públicas el ámbito de protección abarca desde la fecha en que se declara el proceso liquidatorio hasta cuando se reconozca la pensión de jubilación o vejez o se dé el último acto de liquidación de la entidad, lo que ocurra primero, en este último evento, quien asuma el pasivo de la empresa extinta deberá garantizar los aportes a pensión hasta tanto la persona cumpla con el requisito para acceder al derecho de la jubilación(17).

El caso concreto.

En el expediente se encuentra probado lo siguiente:

— Claudia Patricia Amador Manga es hija de Lilian Margarita Manga Cedeño de conformidad con el registro civil de nacimiento que obra a folio 32.

— La señora Lilian Margarita Manga Cedeño falleció el 17 de julio de 2009, según copia del registro civil de defunción (f. 31).

— Mediante Decreto 711 del 20 de diciembre de 2007, el gobernador de Bolívar suprimió la ESE San Pablo de Cartagena y ordenó su liquidación, en el artículo 23 señaló: “se respetarán los derechos adquiridos por el personal que haya cumplido los requisitos legales para acceder a la pensión, aunque no se hubiese proferido el acto que declare su reconocimiento efectivo de la prestación por parte de la entidad aseguradora, es decir con su inclusión en la respectiva nómina”.

— En los folios 46 a 48 obra copia parcial del Decreto 95 del 6 de febrero de 2008, por medio del cual el mismo gobernador, al definir la supresión de la planta de cargos de una entidad, cuya denominación no se indica, pero que afirma la demandada corresponde a la ESE hospital San Pablo de Cartagena sin que la actora lo hubiere controvertido, en el artículo 3º, parágrafo primero ordenó que los empleos allí enunciados estaban siendo desempeñados por personal que tenía causado el derecho a la pensión de vejez “razón por la cual se mantendrán transitoriamente hasta que se expida a favor del servidor la respectiva resolución de reconocimiento de la prestación por parte de la entidad aseguradora”. Se aclara que este acto señala la denominación del empleo pero no su titular.

— El 24 de febrero de 2009 se suscribió el acta de cierre de liquidación y disposición de bienes, derechos y obligaciones de la empresa social del Estado hospital San Pablo de Cartagena (fls. 49-50).

— A través de la Resolución 511 del 3 de marzo de 2009, se declaró culminado el proceso liquidatorio de la ESE hospital San Pablo de Cartagena, así como la terminación de su existencia legal, y en el artículo cuarto suprimió la planta transitoria y ordenó terminar todas las relaciones laborales existentes.

— En reunión de la junta asesora del proceso liquidatorio de la extinta empresa social del Estado, llevada a cabo el 30 de abril de 2009, según se observa en el Acta 001, se solicitó la prórroga del término para el “poscierre” con la finalidad de permitir la constitución del patrimonio autónomo de remanentes para el cumplimiento de las obligaciones reconocidas dentro de dicho proceso, la cual fue aprobada por un plazo de 2 meses que se contarían a partir del 5 de mayo de 2009.

— El gerente liquidador de la entidad hospitalaria suprimida, el 2 de julio de 2009 expidió constancia según la cual la señora Lilian Margarita Manga Cedeño venía laborando en la institución desde el 2 de abril de 1975 “hasta la fecha”, con indicación de los sueldos y factores salariales que devengó desde el año de 1994 (fls. 63-66).

— Por medio del oficio del 18 de enero de 2011 el delegado del gobernador dé Bolívar negó la indemnización por supresión del cargo de la señora Lilian Margarita Manga Cedeño por cuanto esta permaneció en la planta transitoria de la entidad ya que los efectos de la supresión del cargo no se hicieron efectivos (fls. 15-17).

— El 9 de mayo de 2011 la Comisión Nacional del Servicio Civil informó que la causante estuvo inscrita en el escalafón de carrera administrativa en el cargo de profesional en trabajo social, código 503410, en el hospital sanatorio San Pablo de Cartagena, mediante Resolución 14183 de 22 de septiembre de 1994 (fls. 67-68).

— El 8 de mayo de 2012 la Gobernación del departamento de Bolívar certificó que la señora Manga Cedeño permaneció en la planta transitoria de la ESE hospital San Pablo e Cartagena en Liquidación hasta el 17 de julio de 2009 (f. 91).

— En el folios 96 y siguientes, obran comprobantes de nómina correspondiente a la planta transitoria de la empresa social del Estado suprimida, en los que se advierte que en el mes de julio de 2009 la señora Lilian Margarita Manga Cedeño devengó la suma de $ 3'896.526.00, y en agosto devengó el equivalente a 17 días laborados por valor de 2'208.032.00.

Análisis de la Subsección.

En el sub examine no se controvierte la condición de prepensionada de la señora Lilian Margarita Manga Cedeño pues ni la demandante ni la demandada lo discuten. Tampoco se discutió si la entidad de previsión social obligada a reconocer la pensión de jubilación de la señora Manga Cedeño profirió los actos administrativos para hacerlo ni se acreditó su expedición.

Ahora bien, es claro que las diligencias relacionadas con el cierre de la ESE hospital San Pablo de Cartagena se prolongaron hasta el mes de julio de 2009, según el acta de la reunión de la junta asesora del proceso liquidatorio y que para pagar las obligaciones reconocidas en dicho proceso se constituyó un patrimonio de remanentes.

Así las cosas, es evidente que el hecho de que, a través de la Resolución 511 del 3 de marzo de 2009, se hubiere dado por terminada la existencia legal de la entidad y se hubiere suprimido la planta transitoria anteriormente prevista, no implicó la desvinculación de la causante de la planta de la ESE hospital San Pablo de Cartagena, contrario a ello, su retiro se difirió hasta tanto se formalizara el reconocimiento de su pensión de jubilación.

Asimismo, está demostrado que la supresión del cargo no se materializó y que a la ex servidora se le siguió pagando el salario hasta su muerte el 17 de julio de 2009, situación que fue demostrada por la entidad con las certificaciones laborales y con los comprobantes de nómina, sin que la actora los hubiera controvertido o tachado, es decir que su estabilidad laboral no se vio afectada pues la entidad no la removió de su cargo.

En consecuencia, establecido como está que a la señora Manga Cedeño se le garantizó el derecho a la estabilidad laboral reforzada, emanada de su condición de prepensionada, se deduce que no se le vulneraron los derechos propios de la carrera administrativa por no haberle dado la posibilidad de optar entre la reincorporación y la indemnización.

En este mismo sentido, esta subsección sostuvo en anteriores oportunidades que por el hecho de que a un empleado inscrito en carrera administrativa con fuero de estabilidad reforzada no se le brindaran las opciones que la ley le ofrece en caso de supresión del cargo, no vulnera sus derechos cuando se le garantiza la continuidad laboral, pues contrario a ello, en ese caso se protegen los derechos adquiridos con justo título, al trabajo y la estabilidad en la carrera administrativa. Así lo sostuvo la Sala(18):

“[...] De otra parte, estima la Sala que tampoco es cierto que con la aplicación de la medida de protección especial contenida en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, al actor se le haya vulnerado su derecho adquirido a optar entre una indemnización o la reincorporación a un cargo equivalente, dado que tal opción no es consecuencia inmediata de ostentar derechos de carrera sino de la supresión efectiva de un cargo de carrera ejercido por un funcionario inscrito en el escalafón del sistema de carrera.

Así las cosas, como en el caso sub-lite la supresión del cargo del actor no se concretó, debe precisarse que el derecho solicitado nunca ingresó en su patrimonio lo que torna improcedente su petición de optar por la reincorporación o la indemnización por supresión del cargo.

Al respecto, esta sección en Sentencia de 30 de agosto de 2007. C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, rad. 42792005; sostuvo:

“La entidad demandada al darle aplicación al artículo 12 de la ley 790 de 2002 no le desconoció el derecho que le asistía como empleada inscrita en la carrera administrativa; si bien es cierto no le dio la opción de la indemnización por supresión del cargo, fue precisamente porque el cargo que ejercía la actora no fue suprimido, y en esas condiciones no podía optar por la mencionada indemnización, no violándose el derecho al trabajo, a los derechos adquiridos con justo título y la estabilidad en la carrera administrativa, todo lo contrario esos fueron los derechos que se protegieron al permitir que la actora, en condición de prepensionada, continuara laborando””.

En consecuencia, la accionante, en calidad de sucesora de la señora Lilian Mancera Cedeño, no tiene derecho a la indemnización por supresión del cargo del cual era titular su señora madre, toda vez que no se presentó la vulneración de sus derechos de carrera administrativa por el hecho de no ofrecerle el derecho de opción, pues la administración le garantizó la estabilidad en el empleo al asegurarle la continuidad en el servicio por encontrarse dentro de la categoría de prepensionada.

Conclusión: La administración no vulneró los derechos de carrera administrativa de la señora Lilian Margarita Manga Cedeño al no ofrecerle las opciones de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, dado que se le aseguró la continuidad en el servicio por encontrarse dentro de la categoría de prepensionada, sin que el hecho de no ofrecerle las opciones de las que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 implique la vulneración de las garantías emanadas de la carrera administrativa, teniendo en cuenta que la administración preservó la prerrogativa de estabilidad en el empleo.

En esas condiciones, la señora Claudia Amador Manga no tiene derecho a la indemnización por supresión del cargo del cual la señora Lilian Margarita Manga Cedeño (su madre) era titular en la ESE hospital San Pablo.de Cartagena.

Decisión de segunda instancia.

Por lo anterior, la Subsección A confirmará la decisión del A quo que denegó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia.

Condena en costas.

Toda vez que el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de condena en costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

Reconocimiento de personería.

Se reconocerá personería al abogado Renato Arturo de Silvestri Saade, identificado con cédula de ciudadanía 19.193.046 y tarjeta profesional 18389 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado del departamento de Bolívar, en los términos y para los efectos del poder conferido a folio 189 del expediente.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmese la sentencia proferida el 15 de mayo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Subsección especial de descongestión, que denegó las pretensiones de la demanda, por las razones aquí expuestas.

2. Reconocer personería al abogado Renato Arturo de Silvestri Saade, identificado con cédula de ciudadanía 19.193.046 y tarjeta profesional 18389 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado del departamento de Bolívar, en los términos y para los efectos del poder conferido a folio 189 del expediente.

3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes eh el programa informático “justicia siglo XXI”.

Notifíquese y cúmplase».

(3) Así se le denomina en la sentencia de antes mencionada.

(4) Op. cit.

(5) Consejo de Estado. Sección Tercera. C.P. Maria Elena Giraldo Gómez. Sentencia de 17 de junio de 2004, exp. 1993-0090 (14452) en el mismo sentido ver las Sentencias del 4 de febrero de 2010, rad. 70001-23-31-000-1995-05072-01 (17720), Actor: Ulises Manuel Julio Franco y Otros, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; del 30 de enero de 2013, rad. 25000-23-26-000-2010-00395-01 (42610), C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(6) ART. 44.—Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización.
[…].

(7) Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.

(8) Al respecto ver, entre otras, la sentencia de la Corte constitucional T-204 de 2011.

(9) Por el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones.

(10) ART. 28.—Suprimido un empleo de carrera administrativa, cuyo titular sea un empleado con derechos de carrera, este tiene derecho preferencial a ser incorporado en un empleo igual o equivalente al suprimido de la nueva planta de personal de la entidad u organismo en donde prestaba sus servicios. De no ser posible la incorporación en los términos establecidos en el inciso anterior, podrá optar por ser reincorporado en un empleo igual o equivalente o a recibir una indemnización, de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 44 de la Ley 909 de 2004 y con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.
Para la reincorporación de que trata el presente artículo se tendrán en cuenta las siguientes reglas:
28.1. La reincorporación se efectuará dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha en que el jefe de la entidad comunique a la Comisión Nacional del Servicio Civil que el ex empleado optó por la reincorporación, en empleo de carrera igual o equivalente que esté vacante o provisto mediante encargo o nombramiento provisional o que de acuerdo con las necesidades del servicio se creen en las plantas de personal en el siguiente orden:
28.1.1. En la entidad en la cual venía prestando el servicio.
28.1.2. En la entidad o entidades que asuman las funciones del empleo suprimido.
28.1.3. En las entidades del sector administrativo al cual pertenecía la entidad, la dependencia o el empleo suprimido.
28.1.4. En cualquier entidad de la rama ejecutiva del orden nacional o territorial, según el caso.
28.1.5. La reincorporación procederá siempre y cuando se acrediten los requisitos exigidos para el desempeño del empleo en la entidad obligada a efectuarla.
De no ser posible la reincorporación dentro del término señalado, el ex empleado tendrá derecho al reconocimiento y pago de la indemnización.
PAR.—Cuando se reforme total o parcialmente la planta de empleos de una entidad u organismo, no tendrá el carácter de nuevo nombramiento la incorporación que se efectúe en cargos iguales a los suprimidos a quienes los venían ejerciendo en calidad de provisionales.

(11) Sentencia C-954 de 2001.

(12) Artículo 12.

(13) Artículo 8, literal d).

(14) Artículo 9.

(15) Sentencia C-1037 de 2003.

(16) Corte Constitucional. Sentencia T-357 de 2016.

(17) Sentencia C-795 de 2009.

(18) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 7 de abril de 2011, rad. 11001-03-25-000-2007-00048-00 (1013-07), Actor: Jaime de Jesús Ramírez Camelo,C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.