Sentencia 2011-00562 de noviembre 24 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 68001-23-31-000-2011-00562-01(ACU)

Consejera Ponente (E):

Dra. Susana Buitrago Valencia

Actor: Solsalud EPS S.A.

Demandado: Ministerio de la Protección Social y otro

Bogotá, D.C., veinticuatro de noviembre de dos mil once.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia

Esta Sección es competente para conocer de esta apelación, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (Modificado D. 597/88, art. 2º y L. 446/98, art. 37), en el artículo 57 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010, que adicionó el numeral 14 al artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, y en el Acuerdo 15 del 22 de febrero de 2011, de la Sala Plena del Consejo de Estado, quien asignó a esta sección el conocimiento de la segunda instancia en este tipo de acciones, cuando se dirijan contra organismos y entidades del orden nacional.

2. Generalidades sobre la acción de cumplimiento

La finalidad de la acción de cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, es hacer efectivo el derecho del que goza toda persona, natural o jurídica, pública o privada, en cuanto titular de intereses jurídicos, de exigir tanto a las autoridades públicas como a los particulares que ejerzan funciones de esta índole, el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que ha impuesto ciertos deberes u obligaciones a tal autoridad, la cual se muestra renuente a cumplirlos, a fin de hacer efectiva la observancia del ordenamiento jurídico existente.

En desarrollo de ese mandato constitucional, la Ley 393 de 1997 establece como requisitos mínimos exigidos para que la acción de cumplimiento prospere, los siguientes:

a) Que el deber jurídico que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (art. 1º).

b) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas, frente a los cuales se reclama su cumplimiento (arts. 5º y 6º).

c) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber antes de instaurar la demanda, ocurrida ya sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (art. 8º).

d) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en un acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace improcedente la acción, así como también conduce a ese estado el pretender el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración o la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela (art. 9º).

3. Los normas cuyo cumplimiento se exige

Con la demanda se solicita el cumplimiento de las siguientes normas:

a) Constitución Política.

“ART. 356.—Artículo modificado por el artículo 2º del Acto Legislativo 1 de 2001. Salvo lo dispuesto por la Constitución, la ley, a iniciativa del Gobierno, fijará los servicios a cargo de la Nación y de los departamentos, distritos, y municipios. Para efecto de atender los servicios a cargo de estos y a proveer los recursos para financiar adecuadamente su prestación, se crea el sistema general de participaciones de los departamentos, distritos y municipios.

Los distritos tendrán las mismas competencias que los municipios y departamentos para efectos de la distribución del sistema general de participaciones que establezca la ley.

Para estos efectos, serán beneficiarias las entidades territoriales indígenas, una vez constituidas. Así mismo, la ley establecerá como beneficiarios a los resguardos indígenas, siempre y cuando estos no se hayan constituido en entidad territorial indígena.

Los recursos del sistema general de participaciones de los departamentos, distritos y municipios se destinarán a la financiación de los servicios a su cargo, dándoles prioridad al servicio de salud, los servicios de educación, preescolar, primaria, secundaria y media, y servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, garantizando la prestación y la ampliación de coberturas con énfasis en la población pobre”.

b) Código de Procedimiento Civil.

“ART. 684.—Bienes inembargables. Artículo modificado por el artículo 1º, numeral 342 del Decreto 2282 de 1989. Además de los bienes inembargables de conformidad con leyes especiales, no podrán embargarse:

1. Los de uso público.

2. Los destinados a un servicio público cuando éste se preste directamente por un departamento, una intendencia, una comisaría, un distrito especial, un municipio o un establecimiento público, o por medio de concesionario de éstos; pero es embargable hasta la tercera parte de los ingresos del respectivo servicio, sin que el total de embargos que se decreten exceda de dicho porcentaje.

Cuando el servicio lo presten los particulares, podrán embargarse los bienes destinados a él, así como la renta líquida que produzcan, y el secuestro se practicará como el de empresas industriales.

3. Las dos terceras partes de la renta bruta de los departamentos, las intendencias, las comisarías, los distritos especiales y los municipios.

4. Las sumas que para la construcción de obras públicas se hayan anticipado o deban anticiparse por las entidades de derecho público a los contratistas de ellas, mientras no hubiere concluido su construcción, excepto cuando se trate de obligaciones en favor de los trabajadores de dichas obras, por salarios, prestaciones e indemnizaciones sociales.

5. Los salarios y las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales o particulares, en la proporción prevista en las leyes respectivas.

La inembargabilidad no se extiende a los salarios y prestaciones legalmente enajenados.

6. Las condecoraciones y pergaminos recibidos por actos meritorios.

7. Los uniformes y equipos de los militares.

8. Los lugares y edificaciones destinados a cementerios o enterramientos.

9. Los bienes destinados al culto religioso.

10. Los utensilios de cocina y los muebles de alcoba que existan en la casa de habitación de la persona contra quien se decretó el secuestro, y las ropas de la familia que el juez considere indispensables, a menos que el crédito provenga del precio del respectivo bien.

11. Los utensilios, enseres e instrumentos necesarios para el trabajo individual de la persona contra quien se decretó el secuestro, a juicio del juez, con la salvedad indicada en el numeral anterior.

12. Los artículos alimenticios y el combustible para el sostenimiento de la persona contra quien se decretó el secuestro y de su familia durante un mes, a criterio del juez.

13. Los objetos que posean fiduciariamente.

14. Los derechos personalísimos e intransferibles, como los de uso y habitación”.

c) Ley 1450 de 2011. “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014”.

ART. 275.—Deudas por concepto del régimen subsidiado.

(…).

PAR. 2º—Los recursos que la Nación y las entidades territoriales destinen para financiar el régimen subsidiado en salud, son inembargables. En consecuencia de conformidad con el artículo 48 de la Constitución Política, las entidades promotoras de salud del régimen subsidiado “EPSS” con cargo a dichos recursos cancelarán en forma prioritaria los valores adeudados por la prestación del servicio a las IPS públicas y privadas. Los cobros que realicen las IPS a las EPSS requerirán estar soportadas en títulos valores o documentos asimilables, de acuerdo con las normas especiales que reglamenten la prestación del servicio en salud.

d) Decreto 111 de 1996 “Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el estatuto orgánico del presupuesto”.

ART. 19.—Inembargabilidad. Reglamentado por el Decreto Nacional 1101 de 2007. Son inembargables las rentas incorporadas en el presupuesto general de la Nación, así como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman.

No obstante la anterior inembargabilidad, los funcionarios competentes deberán adoptar las medidas conducentes al pago de las sentencias en contra de los órganos respectivos, dentro de los plazos establecidos para ello, y respetarán en su integridad los derechos reconocidos a terceros en estas sentencias.

Se incluyen en esta prohibición las cesiones y participaciones de que trata el capítulo 4º del título XII de la Constitución Política.

Los funcionarios judiciales se abstendrán de decretar órdenes de embargo cuando no se ajusten a lo dispuesto en el presente artículo, so pena de mala conducta (L. 38/89, art. 16; L. 179/94, arts. 6º, 55, inc. 3º)”.

e) Decreto 50 de 2003 “Por el cual se adoptan unas medidas para optimizar el flujo financiero de los recursos del régimen subsidiado del sistema general de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones”.

“ART. 8º—Inembargabilidad de los recursos del régimen subsidiado. Los recursos de que trata el presente decreto no podrán ser objeto de pignoración, titularización o cualquier otra clase de disposición financiera, ni de embargo”.

4. El caso concreto

Si bien Solsalud, mediante apoderado, impetró acción de cumplimiento contra el Ministerio de la Protección Social-Consorcio Fidufosyga, para que se dé cumplimiento a los artículos 684 del Código de Procedimiento Civil, 19 del Decreto 111 de 1996, 275, parágrafo 2º de la Ley 1475 de 2011, 356 de la Constitución Política y 8º del Decreto 50 de 2003, la Sala observa que la misma no debe prosperar por las siguientes razones:

Para comenzar, analiza la Sala si se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento, es decir, si se ha constituido renuencia conforme al artículo 8º de la Ley 393 del 29 de julio 1997, que establece:

“ART. 8º—Procedibilidad. La acción de cumplimiento procederá contra toda acción u omisión de la autoridad que incumpla o ejecute actos o hechos que permitan deducir inminente incumplimiento de normas con fuerza de ley o actos administrativos. También procederá contra acciones u omisiones de los particulares, de conformidad con lo establecido en la presente ley.

Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud. Excepcionalmente se podrá prescindir de este requisito, cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda.

También procederá para el cumplimiento de normas con fuerza de ley y actos administrativos, lo cual no excluirá el ejercicio de la acción popular para la reparación del derecho”.

En ese sentido, revisadas las pruebas de la demanda, se encontró que con relación al Ministerio de la Protección Social y el Consorcio Fidufosyga se constituyó la renuencia mediante derechos de petición de 16 de mayo (fls. 54-69) y 22 de julio (fls. 70-85) de 2011, respectivamente, a través de los cuales solicitó a dichas entidades abstenerse de aplicar la medida cautelar de embargo conforme a lo dispuesto en los artículos 684 del Código de Procedimiento Civil, 275, parágrafo 2º de la Ley 1450 de 2011, 19 del Decreto 111 de 1996 y 356 de la Constitución Política.

Por lo tanto, con fundamento en lo anterior la Sala considera que el actor sí agotó el requisito de procedibilidad de esta acción, es decir, que se constituyó la renuencia.

Ahora bien, con relación a la improcedencia de la acción de cumplimiento, es importante tener presente el contenido del artículo 9º de la anteriormente mencionada Ley 393 del 29 de julio de 1997 “Por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política” que dispone:

“ART. 9º—Improcedibilidad. La acción de cumplimiento no procederá para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la acción de tutela. En estos eventos, el juez le dará a la solicitud el trámite correspondiente al derecho de tutela.

Tampoco procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo, salvo, que de no proceder el Juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante.

PAR.—La acción regulada en la presente ley no podrá perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos”.

Así las cosas, con fundamento en la mencionada norma, la Sala observa que en el presente caso el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para solicitar la no aplicación de las medidas de embargo sobre los recursos del sistema de seguridad social en salud, como es la solicitud de desembargo, conforme a lo establecido en el artículo 513 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone:

ART. 513.—Modificado. D. 2289/89, art. 1º, mod. 272. Embargo y secuestro previos.

(…).

Las rentas y recursos incorporados en el presupuesto general de la Nación son inembargables.

Si llegaren a resultar embargados bienes de esta índole, [bastará certificación del director general de presupuesto o su delegado para acreditar el mencionado carácter de los bienes y] se efectuará desembargo de los mismos, [a más tardar el día siguiente de haber sido presentada la juez dicha certificación. Contra la providencia que disponga el desembargo no procede recurso alguno](1).

Por otra parte, se debe tener en cuenta que el ministerio y el consorcio demandados no tienen competencia para atender la solicitud del demandante de inaplicar las medidas de embargo; lo anterior, porque las mismas han actuado en cumplimiento de las órdenes impartidas por los diferentes juzgados que conocen de los procesos ejecutivos contra Solsalud EPS S.A.

En otro orden de cosas, es necesario resaltar que esta Corporación, con relación a la procedencia de la acción de cumplimiento frente a un perjuicio irremediable ha dicho:

“No obstante, la Ley 393 de 1997 reguló requisitos de procedibilidad y de improcedencia de esta acción constitucional. Así, el artículo 9º, segundo inciso, de esa normativa señaló que no procederá “cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del acto administrativo(2), salvo, que de no proceder, el juez, se siga un perjuicio irremediable para el accionante”. En otras palabras, para lograr el efectivo cumplimiento de actos administrativos esta acción constitucional, al igual que la acción de tutela, es residual porque solamente procede cuando el demandante no cuenta con otros mecanismos procesales para ello, salvo que se demuestre la situación excepcional y urgente de encontrarse frente a un perjuicio grave e inminente que autorice la intervención del juez constitucional”(3).

De acuerdo con lo anterior, si bien se manifestó en el escrito de impugnación (fl. 275), de que las órdenes de embargo y la renuencia a aplicar la normativa que rige la materia, están llevando a Solsalud EPS S.A., al borde de un perjuicio irremediable porque como consecuencia de estos han disminuido los recursos y los servicios, observa la Sala, que no se encuentra demostrado en el expediente, ni se puede deducir de los hechos de la demanda que el incumplimiento de las normas cuya inobservancia se reclama produce o llegará producir un perjuicio grave e inminente para la entidad demandante, máxime porque lo narrado por la EPS accionante carece de la urgencia e inminencia dispuesta en la norma, ya que el instrumento procesal prescrito para desembargar dineros inembargables, opera en términos realmente cortos, lo cual basta para poder conjurar la situación que según Solsalud EPS S.A., está padeciendo.

5. Conclusión

En conclusión, la presente acción es improcedente, porque, existe otro medio de defensa judicial para solicitar la no aplicación de las medidas de embargo sobre los recursos del sistema de seguridad social en salud, como lo es, la solicitud de desembargo, además no existe perjuicio irremediable a la EPS demandante. En ese sentido, se confirma el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 30 de agosto de 2011, por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro de la acción de cumplimiento promovida por Solsalud EPS S.A., contra Ministerio de la Protección Social-Consorcio Fidufosyga.

2. Ejecutoriada esta providencia, envíese al tribunal de origen.

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

Cópiese y notifíquese».

(1) Los apartes entre corchetes fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-103 de 10 de marzo de 1994.

(2) Inicialmente ese artículo también se refería al efectivo cumplimiento de una norma. Sin embargo la expresión norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-193 de 1998.

(3) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencia de 30 de octubre de 2003, Radicado: 25000-23-27-000-2003-1533-01 (ACU), Actor: Constanza Quiroga Franco, Demandado: Escuela de Comunicaciones del Ejército Nacional, M.P. Darío Quiñones Pinilla.