Sentencia 2011-00571/21454 de mayo 17 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 130012331000201100571-01 (21454)

Demandante: Banco Popular S.A.

Demandado: Distrito de Cartagena de Indias

Tema: ICA base gravable entidades financieras

Consejero Ponente:

Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Bogotá D.C., diecisiete de mayo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Impuesto de industria y comercio para entidades financieras. Base gravable especial.

1.1. El artículo 42 de la Ley 14 de 1983, dispuso que la base gravable está constituida por los ingresos operacionales representados en los siguientes conceptos: (i) cambios posición y certificado de cambio; (ii) comisiones de operación en moneda nacional de operaciones en moneda extranjera; (iii) intereses de operaciones con entidades públicas, de operaciones en moneda nacional, de operaciones en moneda extranjera; (iv) rendimiento de inversiones de la sección de ahorros; (v) ingresos varios; e (vi) ingresos en operaciones con tarjetas de crédito.

El Decreto-Ley 1333 de 1986 por el cual se expide el Código de Régimen Municipal fijó en el artículo 207 la base impositiva para los bancos incluyendo los conceptos antes relacionados salvo el de “ingresos varios”(1).

El artículo 212 del mencionado decreto-ley señala que la Superintendencia Bancaria informará a los municipios y al Distrito Especial de Bogotá, dentro de los 4 primeros meses de cada mes, el monto de la base descrita en el artículo 207 ibídem, para efectos de su recaudo.

1.2. El Distrito de Cartagena, por su parte, adoptó su Estatuto Tributario, mediante el Acuerdo 041 de 21 de diciembre de 2006, el cual regula, entre otros temas, el impuesto de industria y comercio y el de avisos y tableros. El artículo 101 del mencionado acuerdo dispuso que la base gravable especial para el sector financiero, será la determinada por el artículo 42 de la Ley 14 de 1983 y las demás normas concordantes.

1.3. En esos términos la base gravable de ICA para los bancos no corresponde al total de sus ingresos, sino a los ingresos operacionales señalados en el artículo 207 ibídem.

2. Del caso concreto.

2.1. En el asunto objeto de estudio, las partes discuten el mayor valor del impuesto de industria y comercio causado en el Distrito de Cartagena. Según el demandante los municipios solo pueden gravar con el impuesto las actividades que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales y, el distrito pretende gravar ingresos que corresponden a actividades de servicios desarrolladas por el banco en ciudades diferentes a esa jurisdicción, así como ingresos que no están taxativamente incluidos para los bancos en el artículo 207 del Decreto-Ley 1333 de 1986.

Por su parte, la demandada señala que el banco demostró que obtuvo ingresos por fuera del Distrito de Cartagena por valor de $ 988.923.666.000 que fueron probados, faltando por justificar la suma de $ 177.688.598.000.

2.2. La Sala precisa que cada ente territorial es el competente para exigir el pago del gravamen que se cause en su jurisdicción, teniendo en cuenta los ingresos obtenidos en su territorio y en relación con la actividad efectivamente desarrollada por el contribuyente. De lo contrario, se desconocería el principio de territorialidad del tributo y se excedería la facultad de fiscalización de cada municipio o distrito(2).

2.2.1. Para el sector financiero el artículo 211 del Decreto-Ley 1333 de 1986 dispone que los ingresos operacionales generados por los servicios prestados a personas naturales o jurídicas se entenderán realizados en el Distrito Especial de Bogotá o en el municipio según el caso, donde opere la principal, sucursal, agencia u oficinas abiertas al público. Para estos efectos las entidades financieras deberán comunicar a la Superintendencia Bancaria el movimiento de sus operaciones discriminadas por las principales, sucursales, agencias y oficinas abiertas al público que operen en los municipios o en el Distrito Especial de Bogotá.

2.3. A su vez, el artículo 405 del Acuerdo 041 de 2006, dispuso que “[p]ara efectos probatorios, en los procedimientos tributarios relacionados con los impuestos administrados por la Secretaría de Hacienda Distrital [de Cartagena], serán aplicables además de las disposiciones consagradas en los artículos siguientes de este capítulo, las contenidas en los capítulos I, II y III del título VI del Libro Quinto del Estatuto Tributario Nacional, con excepción de los artículos 770, 771 y 789”.

Lo que conduce a que las decisiones del Distrito de Cartagena, en materia tributaria, puedan ser soportadas y, a su vez, cuestionadas con los medios de prueba previstos en el Estatuto Tributario.

2.4. Análisis del material probatorio.

La parte actora, con el fin de probar que la suma de $ 30.802.312.000, registrado en la casilla “total ingresos netos gravables”, de la declaración del impuesto de industria y comercio del año gravable 2007, son los únicos obtenidos en el Distrito de Cartagena, aportó las siguientes pruebas.

2.4.1. Certificado del revisor fiscal(3), en el que consta que:

“Con base en los registros oficiales de contabilidad, la depuración de la base gravable para el impuesto de industria y comercio elaborada por la gerencia de contabilidad y, la comunicación 2008027405-000-000 del 30 de abril de 2008 de la Superintendencia Financiera de Colombia,

Certifica que:

1. Los ingresos del Banco Popular S.A. durante el año 2007, según los registros oficiales fueron $ 1.253.605.890.055 (Un billón doscientos cincuenta y tres mil seiscientos cinco millones ochocientos noventa mil cincuenta y cinco pesos).

2. A nivel nacional, la base gravable para el impuesto de industria y comercio correspondiente al año 2007 por $ 1.019.725.979.598 (Un billón diecinueve mil setecientos veinticinco millones novecientos setenta y nuevemil quinientos noventa y ocho pesos) fue determinada por el Banco Popular S.A. siguiendo lo establecido en el artículo 42 de la Ley 14 de 1983 compilado por el artículo 207 del Decreto-Ley 1333 de 1986 y, la Circular Externa 48 de 2003 de la Superintendencia Financiera de Colombia.

3. La base gravable para el impuesto de industria y comercio, desagregada por municipios, por el año 2007 fue informada en la comunicación 2008027405-000-000 del 30 de abril de 2008 de la Superintendencia Financiera de Colombia, correspondiéndole al municipio de Cartagena $ 30.802.312.000 (treinta mil ochocientos dos millones trescientos doce mil pesos) (…)”.

2.4.2. Oficio de 30 de abril de 2008, de la Superintendencia Financiera de Colombia, mediante el cual reporta la información sobre la base de ICA correspondiente al año 2007 del Banco Popular, en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 212 del Decreto-Ley 1333 de 1986, en un total para el país de $ 1.019.725.979.597.80, y desagregó la base por municipio, correspondiendo a Cartagena $ 30.802.311.545(4).

2.4.3. Dictamen pericial de 17 de septiembre de 2012, rendido durante el trámite procesal de primera instancia, que respecto a la base gravable dijo(5):

“(…)

Se inspeccionan, y se analizan los soportes y documentos contables del Banco Popular S.A. relacionados con la base y liquidación del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros del año gravable 2007 de la ciudad de Cartagena, entre los cuales se encuentran.

(…)

C. Tres reportes contables elaborados en hojas de cálculo. El primero de ellos denominado: “ingresos totales a 31 de diciembre de 2007” que consta de cuatro (4) columnas y en donde se detallan, en la primera columna: el “Nº de cuenta” (código contable de las cuentas de ingresos gravadas, y no gravadas con ICA); en la segunda columna el “detalle” (nombre de cada una las cuentas); en la tercera columna el “saldo a diciembre 31 de 2007” y los respectivos valores tanto de ingresos gravados, como de ingresos no gravados, que en total sumaron $ 1.253.605.890.055.24; y en la cuarta columna la “base gravable ICA” y los respectivos valores que sumaron $ 1.019.725.979.597.84 (ver fl. 78 de este dictamen). Por diferencias entre los valores totales de las columnas 3 y 4 de este primer reporte, obtenemos $ 233.879.910.457.40, y si entramos en más detalles comprobaremos que este total de diferencias corresponden a los siguientes códigos y detalles de cuentas:

Nº Cta.DetalleValores no gravados
4107Utilidad en valoración de inversiones4.416.408.553.84
4108Utilidad envaloración de inversiones negociables en títulos participativos247.647.229.86
4109Utilidad en valoración de invers. disponibles para la vta en títulos de la deuda35.235.337.356.95
4110Reajuste de la Unidad de Valor Real - UVR4.957.099.953.05
4111Utilidad en valoración de inversiones para mantener hasta el vencimiento10.396.940.570.34
4125Utilidad en venta de inversiones2.536.412.692.12*(6)
4128Utilidad en la valoración de operaciones de contado68.468.372.89
4129Utilidad en la valoración de derivado3.283.690.173.11
413525Por reexpresión de activos de la posición propia2.722.879.184.54
4140Dividendos y participaciones9.478.927.450.87*(7)
4160Reintegro provisiones cuentas por cobrar87.282.921.480.46
4195Diversos13.746.239.233.03
42No operacionales59.506.938.206.34
 Total233.879.910.457.40

El segundo de los reportes contables elaborados en hojas de cálculo, contiene tres cuadros con resumen de datos, denominados:

“Estados de resultados por cuenta municipio de Cartagena a junio 30 de 2007”, “estado de resultados por cuenta municipio de Cartagena a diciembre de 2007”; y “discriminación de ingresos Cartagena - base gravable impuesto industria y comercio”. En los dos primeros cuadros se incluyen datos contables correspondientes a 5 sedes ubicadas en Cartagena (230; 231; 232; 233; y 238) y detallados, también por códigos contables de las cuentas de ingresos (4102; 4104; 4115; 4160; 4195; 42; y 43) de estos dos cuadros se obtiene un total consolidado a 31 de diciembre de 2007 de $ 34.285.237.411.12. En el tercer cuadro de datos contables (“discriminación de ingresos Cartagena - base gravable impuesto industria y comercio”), se excluyen los subtotales correspondientes a los códigos contables “4160”; “4195”; y “42”; ($ 2.310.627.556.30; $ 201.878.333.92; y $ 1.098.709.834.21, “reintegro provisiones cuentas por cobrar”, “diversos” e “ingresos no operacionales”, respectivamente) y se adicionan valores correspondientes al código contable “413530” ingresos “por realización de activos de la p…” por un valor de $ 128.289.858. De esta manera en el tercer cuadro en estudio (del segundo de los reportes contables en hojas de cálculo) se confirma el valor total de la base gravable del “impuesto de industria y comercio, avisos y tableros” de las sedes ubicadas en la ciudad de Cartagena que fue de $ 30.802.311.544.58 (ver fl. 70 de este dictamen).

3. Conclusiones.

La suma de los ingresos originados en la actividad de servicios bancarios gravados por el artículo 207 del Código de Régimen Municipal (D. 1333/86) en la ciudad de Cartagena de Indias, Distrito Turístico y Cultural por $ 30.802.312.000 si corresponden al valor registrados en libros y a la base gravable declarada, presentada y pagada por la entidad demandante (Banco Popular S.A.) en el respectivo formato de “declaración de industria y comercio avisos y tableros” de este municipio.

(…).

2.5. Para la Sala, una vez valoradas en su conjunto los medios de prueba y conforme con las reglas de la sana crítica, permite concluir que la actuación del banco se ajusta a la ley, al tomar los ingresos gravados y no gravados y restar los ingresos que no hacen parte de la base gravable de ICA y, el resultado constituye la base gravable de ICA, correspondiente al año gravable 2007, así:

Total ingresos del banco1.253.605.890.055
Menos ingresos que no hacen parte de la base gravable de ICA 
233.879.910.457
 —————————
Ingresos base impuesto de ICA1.019.725.979.598

Los ingresos que no hacen parte de la base gravable de ICA son los relacionados por el perito en el cuadro del dictamen transcrito, que no corresponden a los enlistados en el artículo 207 del Decreto-Ley 1333 de 1986 (base gravable de ICA para entidades financieras).

2.6. El Distrito de Cartagena tomó la totalidad de los ingresos netos declarados en el impuesto de renta renglón 48 ($ 1.197.414.576.000) y descontó los ingresos de otros municipios ($ 988.923.666.000) y los obtenidos en Cartagena ($ 30.802.312.000) y, consideró que la diferencia por ($ 177.688.598.000) no se encontraba justificada, y se debían adicionar a la base gravable de ICA.

Los $177.688.598.000 corresponden a los ingresos registrados en las cuentas 4107, 4108, 4109, 4110, 4111, 4125, 4128, 4129, 413525, 4140, 4160 y 4195, que no se incluyen en la determinación de la base gravable de ICA, de acuerdo a lo previsto en el artículo 207 del Decreto-Ley 1333 de 1986, por tanto la administración no podía suponer que la no inclusión de los mismos constituye una omisión de ingresos gravados. Además, debe resaltarse que el distrito no cuestionó de manera específica los ingresos reportados en esas cuentas.

2.76. Con fundamento en tal consideración, la Sala concluye que la decisión del Distrito de Cartagena de incrementar los ingresos que recibió el Banco Popular S.A., para calcular el impuesto de industria y comercio para el año 2007 en ese distrito, violó lo dispuesto en los artículos 207 del Decreto-Ley 1333 de 1986 y 101 del Acuerdo 041 de 2006.

Por las razones expuestas, la Sala confirmará la decisión del a quo que anuló el acto demandado y declaró la firmeza de la declaración privada del impuesto de industria y comercio presentada en el Distrito de Cartagena por el Banco Popular S.A., correspondiente al año gravable 2007.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 15 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

1 En la Sentencia C-46 de 1998 se declaró exequible el artículo 207 del Decreto-Ley 1333 de 1986, señalando que “el concepto "ingresos varios", incluido en el literal e) del artículo 42 de la ley 14 de 1983, pero excluido en el artículo 207 del Decreto 1333 de 1986, no forma parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio a cargo de los bancos, por haber sido excluido expresamente por el Ejecutivo, al expedir el Código de Régimen Municipal, en ejercicio y en desarrollo de las facultades extraordinarias conferidas por el literal b) del artículo 76 de la Ley 11 de 1986”.

2 El artículo 368 del Acuerdo 041 de 21 de diciembre de 2006, Por el cual se dictan disposiciones en materia de impuestos de Cartagena D.T., se armoniza su administración, procesos y procedimientos con el Estatuto Tributario Nacional, se expide el Estatuto de Rentas Distrital o cuerpo jurídico de las normas sustanciales y procedimentales de los tributos distritales y se dictan otras disposiciones de carácter tributario, dispone que ese ente territorial “tiene amplias facultades de fiscalización e investigación respecto de los impuestos de su propiedad y que le corresponde administrar (…)”.

3 Fl. 190 cdno.ppal.

4 Fls. 191-193 cdno.ppal.

5 Fls. 111-349 cdno.ppal. El que no fue objetado.

6 *La Sala verifica que corresponde a utilidad en venta de inversiones diferentes a la sección de ahorros.

7 *La Sala verifica que corresponde a dividendos y participaciones diferentes a la sección de ahorros.