Sentencia 2011-00574/768-2014 de mayo 6 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Ref.: Exp. 25000-23-25-000-2011-00574-01 (0768-2014)

Actor: Betty Lizcano de Carvajalino C/ Fondo de Previsión Social del Congreso de la República —Fonprecon—

Autoridades Nacionales

Bogotá D.C., seis de mayo de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico en esta oportunidad se contrae a establecer si el causante, quien laboró como congresista, con la autoría de dos textos de enseñanza, logra acumular el tiempo de servicios de 20 años necesario para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, y de ser así, si tal reconocimiento procede según el régimen de los legisladores o en su defecto, por el régimen general.

Debe entonces la Sala inicialmente hacer referencia a las disposiciones que regulan la temática concerniente a la producción de textos de enseñanza para efecto de obtener la pensión jubilatoria.

La producción de textos de enseñanza y la pensión de jubilación

En atención a que el fallecido es autor de dos libros, que se pretende sean tenidos en cuenta para efecto del reconocimiento del tiempo de servicio a fin de obtener la pensión de jubilación, la Sala estima necesario hacer referencia a la Ley 50 de 1886 (1)y a su Decreto Reglamentario 753 de 1974(2); normativa que fija las reglas sobre concesión de pensiones y jubilaciones y su relación con la producción de textos de enseñanza.

Pues bien, la Ley 50 de 1886 en su artículo 5º señala, que “toda pensión del tesoro nacional es por su naturaleza la recompensa de grandes o largos servicios hechos a la Patria, según la condición social del pensionado…”, por lo que en consecuencia las pensiones sea civiles o militares gozan del carácter de exclusivamente personales.

En el artículo 11 dispone, que “los empleados civiles que hayan desempeñado destinos o empleos de manejo, judiciales o políticos por 20 años por lo menos…”, debidamente comprobados con soporte documental auténtico, tienen derecho a la pensión de jubilación, con la acreditación además, de la justa opción a recompensa en caso de haberse inutilizado en el servicio y no tener medios para subsistir o ser mayor de 60 años; no haber sido rebelde ni sindicado contra el Gobierno bajo cuyo servicio se ha hallado; y, no haber sido acusado ni tildado de prevaricador.

En su artículo 12, en lo que concierne a los empleados en la instrucción pública estipula, que “son también acreedores a jubilación los empleados en la instrucción pública por el tiempo indicado…” —20 años—, siempre que comprueben su idoneidad moral, carencia de recursos o el cumplimiento de la edad de 60 años, con el acompañamiento de declaraciones juradas.

En el artículo 13 preceptúa, que “las tareas del magisterio privado son asimilables a los servicios prestados en la instrucción pública y serán estimadas para los efectos legales en los términos del artículo anterior”. Es decir, que esta labor se debe desempeñar por 20 años para efecto de obtener la pensión de jubilación. En su inciso 2º contempla, que la producción de un texto de enseñanza que tenga aprobación de dos institutores o profesores o de una publicación durante un año de un periódico pedagógico o didáctico, equivale a dos años de servicios prestados a la instrucción pública, siempre que en ninguno de los dos casos el autor o editor haya recibido auxilio del tesoro.

En correspondencia con lo dispuesto por la ley en mención, su Decreto Reglamentario 753 de 1974 en el artículo 1º señala, que los institutores o profesores que puedan aprobar los textos de enseñanza, según el inciso 2º del artículo 13 de la ley, deben acreditar su título con las certificaciones oficiales correspondientes y rendir declaración jurada ante un juez de la residencia del autor del texto, en la que conste el contenido de las obras a que se refiere el establecimiento o establecimientos educativos en donde se hayan adoptado, el tiempo durante el cual hayan servido para la enseñanza, el número de páginas del libro o de los libros, en caso de ser varios y las razones que tenga para haberles dado aprobación o para recomendarlos.

Su artículo 2º prescribe, que la aprobación o recomendación pueden estar a cargo de dos rectores o directores de escuelas, colegios, universidades, institutos de especialización o de enseñanza diversificada, oficiales o privados, o de los decanos de las facultades, con el visto bueno del rector, caso en el que bastará la certificación correspondiente.

El artículo 3º estipula, que cada libro adoptado y recomendado, conforme lo indican las disposiciones anteriores, equivale a dos años de servicio público, para los efectos exclusivos de la pensión de jubilación a que tiene derecho el autor y fijó como requisitos para el reconocimiento por parte de la entidad asistencial correspondiente, que los libros sean impresos, su propiedad intelectual registrada al igual que la expresión del nombre del autor, el pie de imprenta y el año de edición, debiéndose acompañar el ejemplar, que se conservará en la biblioteca de la entidad que hace el reconocimiento.

Análisis del marco legal

Pues bien, en una comprensión lógica y sistemática de los anteriores preceptos se debe colegir, que desde un principio, la prestación del servicio por el término de 20 años, se erigió legalmente como elemento que reviste el carácter de esencial, en tanto que viabiliza el reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación.

En esta línea, el desempeño de la labor por espacio de 20 años, por parte del empleado civil en un cargo de manejo, judicial o político, con el cumplimiento de los demás requisitos de ley, lo hacía merecedor a la pensión jubilatoria.

Por remisión legal, cuando se trataba del empleado en la instrucción pública, siempre que acreditara los requisitos exigidos por la norma, se hacía acreedor a la jubilación, pero, si ejercía dicha labor por el lapso indicado, es decir, por 20 años.

Y en la misma dirección, las tareas del magisterio privado fueron asimiladas por la ley a los servicios prestados en la instrucción pública, lo que significa que se debían desempeñar por el término de 20 años, para así hacerse merecedor al mismo efecto legal, que no es otro, que el reconocimiento pensional.

De ahí que en un avance jurisprudencial en aras de precisar el objeto al que se circunscribe la ley que regula la materia, es menester entender, que para la obtención de la equivalencia de un texto de enseñanza por tiempo de servicio, se requiere que esa producción intelectual tenga lugar dentro del marco del ejercicio de la docencia, porque es el adelantamiento de la labor misma al servicio del Estado, el elemento determinante para la obtención de la pensión.

En otras palabras, la producción aislada de los libros, es decir, despojada de la prestación del servicio de instrucción o magisterio, no se puede predicar como labor válida en los términos de esta ley para efecto pensional, si se tiene en cuenta, que la pensión jubilatoria en nuestro ordenamiento se constituye a través de las décadas, en esa recompensa a la que se hace merecedor su destinatario con ocasión de los servicios que por largo tiempo prestó al Estado.

Lo contrario, sería pretender la obtención del derecho pensional sin cumplir con ese requisito de carácter indispensable, que es, el de la prestación del servicio público; pues no se puede desconocer, que la razonabilidad de la pensión de jubilación se centra en el enaltecimiento del ejercicio laboral. Como tampoco puede pasar inadvertido, el principio constitucional de que trata el primer inciso del artículo 1º del Acto Legislativo 1º(3) de 2005, en el sentido de que el Estado debe garantizar la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones; lo que se traduce, en que ningún pago pensional puede efectuarse sin que esté asegurado su financiamiento con los aportes realizados por el empleado, por manera, que la cotización adquiere el carácter de imprescindible para asegurar el valor de la mesada, so pena de atentar contra el sistema pensional.

De lo probado en el proceso

Está acreditado al interior del expediente que el señor Fernando Carvajalino Cabrales nació el 13 de octubre de 1936 y falleció el 21 de septiembre de 2006 (fls. 50 y 143, cdno. principal).

Se encuentra probado además, que es autor de dos textos de enseñanza denominados “De la inmunidad parlamentaria al fuero ante la Corte Suprema” y “La familia natural, la sociedad concubinaria y la unión marital”.

El 14 de enero de 1998 acudió ante la Dirección Nacional de Derecho de Autor a fin de que los mismos fueran registrados. El 13 de febrero de 1998 se produjo el registro, con primera fecha de publicación en el año 1990 (fls. 65, 62, 68, 69, 76 y 78, cdno. 2).

El 23 de abril de 1998 elevó petición ante Fonprecon, a fin de que le fuera reconocida la pensión de jubilación por tener más de 60 años de edad y haber laborado al servicio del Estado por más de 20 años, para lo cual anexó la documentación que da cuenta del desempeño de sus labores en calidad de servidor público, siendo el último cargo el de Representante a la Cámara, igualmente aportó el registro de las referidas obras literarias de su autoría, con las cuales en su sentir reúne el tiempo de servicios de 20 años (fls. 17 y ss., cdno. 2).

Prestó sus servicios en calidad de secretario del Concejo Municipal de Ocaña del 6 de noviembre de 1964 al 6 de noviembre de 1966 y del 5 de noviembre de 1970 al 4 de noviembre de 1971; como representante a la Cámara en calidad de suplente desde el 20 de julio de 1974 al 19 de julio de 1978; como senador suplente del 20 de julio de 1978 al 19 de julio de 1982; como representante a la Cámara principal entre el 20 de julio de 1982 y el 19 de julio de 1986, desde el 20 de julio de 1986 hasta el 19 de julio de 1990, y, del 20 de julio de 1990 hasta el 30 de noviembre de 1991, fecha en la que a los congresistas les fue revocado el mandato (fls. 23, 61 y 62, 29 a 35, 62 y 63, cdno. 2).

El 14 de febrero de 2000 el fondo resolvió suspender el trámite de la pensión hasta que el DAS emitiera pronunciamiento acerca de la documental aportada por el petente para efecto del reconocimiento de la pensión jubilatoria (fl. 125, cdno. 2).

El 7 de febrero de 2006 el Juzgado 48 Penal del Circuito de Bogotá absolvió al señor Fernando Carvajalino Cabrales por los ilícitos que se le indilgaron de falsedad en documento público, fraude procesal y estafa, en razón de los que se adelantó proceso penal en su contra, con ocasión de las presuntas falsedades respecto de los documentos que allegó ante Fonprecon a fin de obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación. Contra esta decisión fue interpuesto el recurso de apelación ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, quien en su Sala Penal, decidió cesar el procedimiento ante la muerte del sobreseído (fls. 142 a 165 y 166 a 169, cdno. 2).

Por medio de la Resolución 1512 de 16 de agosto de 2007, Fonprecon le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y la sustitución en su cónyuge sobreviviente, que solicitó en aplicación del régimen de los congresistas; porque al tenor de lo dispuesto por los artículos 13 de la Ley 50 de 1886, 1º, 2º y 3º del Decreto Reglamentario 753 de 1974, y según consulta elevada ante la Superintendencia Financiera - delegatura para pensiones, cesantías y fiduciarias, el causante no cumplió con el tiempo de servicios requerido, pues solo contaba con 16 años, 5 meses y 13 días de servicio, habida cuenta que los dos libros se registraron el 13 de febrero de 1998, es decir, con posterioridad al retiro del servicio. Esta decisión fue confirmada vía recurso de reposición por medio de la Resolución 1953 de 19 de noviembre de 2007, con fundamento en los mismos argumentos (fls. 11 a 20 y 21 a 31, cdno. principal).

Luego, en virtud de la Resolución 734 de 26 de junio de 2008, el fondo nuevamente negó la pensión jubilatoria, que la hoy demandante solicitó, esta vez, en aplicación del régimen previsto por la Ley 33 de 1985. Estimó, que el causante contaba con el requisito de la edad de 55 años por haber nacido el 13 de octubre de 1936, pero, solo acreditó 16 años, 5 meses y 13 días de labores, porque los dos textos que le sumaban 4 años para completar los 20 de servicios, cumplieron con el requisito del registro para efecto de la homologación, el 13 de febrero de 1998, es decir, con posterioridad al momento del retiro definitivo del servicio, que se verificó desde el “5 de junio de 1992” (sic). Lo decidido fue confirmado a través de la Resolución 1021 de 15 de agosto de 2008, con igual argumento en el sentido de que cuando se inscriben los libros, se debe ostentar la calidad de empleado al servicio del Estado (fls. 32 a 41 y 42 a 49, cdno. principal).

El rector de la Universidad Francisco de Paula Santander de Ocaña certificó que los referidos libros son textos de consulta, investigación y estudio por parte de los profesores y alumnos de dicho plantel educativo. En efecto uno de sus profesores emitió concepto sobre dichas obras, que luego el rector puso en conocimiento de Fonprecon (fls. 79, 93 y 94, cdno. 2).

De igual manera el rector de la Universidad Libre de Colombia - seccional Cúcuta certificó ante el fondo, que se encuentra justificado el empleo, estudio y consulta de dichos textos en las cátedras de esa universidad con fundamento en concepto del señor Luis Hernando Durán Antolinez, docente de dicho centro educativo en el área de derecho público, quien además rindió declaración extraprocesal ante notario referida a la utilización de las obras (fls. 95 a 97 y, 107 y 108, cdno. principal).

También aparecen declaraciones juramentadas ante notario de los señores Diego Antonio Lara y Jesús Neira Quintero. El primero, según certificado adjunto, fue profesor de la Universidad de Sucre y declara que el libro “De la inmunidad parlamentaria al fuero ante la Corte Suprema” lo utilizó como soporte en la cátedra de derecho constitucional que dictó en dicho centro de educación superior. El segundo, informa que por más de 8 años dictó clases de derecho público y privado en la Universidad La Gran Colombia y que en sus asignaturas universitarias utilizó la obra “La familia natural, la sociedad concubinaria y la unión marital” (fls. 90, 91 y 98, cdno. principal).

Caso concreto

Se tiene que el fallecido en su condición de excongresista deprecó ante Fonprecon el reconocimiento y pago de su pensión vitalicia de jubilación, porque contaba con la edad y con el tiempo de servicios de 20 años, pues en su sentir, se le deben computar como tiempo para acreditar pensión, los 4 años de servicio público a los que tiene derecho por ser autor de 2 textos de enseñanza.

Ahora bien, conforme a las probanzas reseñadas se establece, que en efecto el óbito no logró acumular como tiempo de servicio los 20 años exigidos por la ley, pues el despliegue de su labor como servidor público únicamente tuvo lugar por el lapso de 16 años, 5 meses y 13 días, sin que se le puedan acumular 4 años de servicio público en razón de los dos textos de enseñanza de su autoría.

Lo anterior se puede predicar válidamente si se tiene en cuenta, que aunque es cierto, que las dos obras que escribió cuentan con la aprobación o recomendación por parte de dos instituciones educativas y con los certificados de registro de obra literaria editada, requisitos que exige la ley, tal como quedó visto en el recuento normativo, no lo es menos, que la producción intelectual de dichos textos tuvo lugar por fuera del ejercicio de la labor docente, pues es evidente, que su autor en ningún momento prestó sus servicios al Estado en el ejercicio de la instrucción pública o privada.

Y no puede olvidarse que la producción de un libro despojada del ejercicio del magisterio, conforme la normativa expuesta, no es suficiente para hacerse merecedor al reconocimiento pensional.

Es más, salta a la vista como el occiso, el 4 de enero de 1998 acudió a registrar los libros, hecho que se produjo el 13 de febrero de 1998, para solicitar ante Fonprecon, dos meses después, el 23 de abril de 1998, el reconocimiento de la pensión; lo cual denota, que al encontrarse ante el hecho inevitable de no reunir el tiempo de servicios de 20 años, encontró como última alternativa el registro de sus textos, escasos meses antes de elevar la petición pensional, para con ello pretender cumplir el requisito legal.

De esta suerte no ha lugar a adentrarse en el análisis concerniente a si el causante era merecedor a la aplicación del régimen pensional de los congresistas o del general de la Ley 33 de 1985.

Con lo anterior es evidente, que no le asiste la razón al a quo cuando en análisis por demás ambiguo, luego de encontrar al occiso como receptor del régimen de transición contemplado por la Ley 100 de 1993 concluye, que es beneficiario del régimen de los congresistas, para luego pasar a reconocer un reajuste especial, que no fue solicitado ni en la vía gubernativa ni a la sazón de la demanda interpuesta ante la jurisdicción.

De conformidad con lo antes expuesto se revocará la decisión del a quo, que accedió a las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE por las razones anteriormente expuestas, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Sala de Descongestión, el 25 de mayo de 2012, que accedió a las pretensiones de la demanda promovida por la señora Betty Lizcano de Carvajalino contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República —Fonprecon—.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(1) Ley 50 de 11 de noviembre de 1886 “Que fija reglas generales sobre concesión de pensiones y jubilaciones”.

(2) Decreto 753 de 30 de abril de 1974 “Por el cual se reglamenta el inciso segundo del artículo 13 de la Ley 50 de 1886”.

(3) Acto Legislativo 1 de 2005. “ART. 1º—Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: ‘El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del sistema pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo. Las leyes en materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo, deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas’”.