Sentencia 2011-00574/19835 de septiembre 10 de 2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 080012331000201100574 01

Número interno: 19835

Demandante: William Flórez Noriega y otro

Demandado: departamento del Atlántico

Asunto: Nulidad simple

Consejera Ponente:

Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

Bogotá D.C., diez (10) de septiembre de dos mil catorce (2014).

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala decide la legalidad del numeral 2º del artículo 281 del Decreto Ordenanzal 000823 de 2003, “Por el cual se expide el estatuto tributario del departamento del Atlántico”.

La norma demandada establece:

“ART. 281.—Sanción por no declarar. La sanción por no declarar será equivalente:

1. Al quince por ciento (15%) del total del impuesto a cargo o retención objeto de la declaración tributaria, sin exceder del doscientos por ciento (200%) del impuesto o retención, en el caso de

2. En el caso de que la omisión se refiera a la declaración del impuesto de Estampilla Pro Hospital Universitario, al diez por ciento (10%) de las consignaciones bancarias o ingresos brutos de quien persiste en su incumplimiento, que determine la administración por el período al cual corresponda la declaración no presentada, o al diez por ciento (10%) de los ingresos brutos que figuren en la última declaración de ventas presentada, el que fuere superior.

“PAR. 1º—Cuando la administración de impuestos departamental disponga solamente de una de las bases para practicar las sanciones a que se refieren los numerales de este artículo, podrá aplicarla sobre dicha base sin necesidad de calcular las otras.

“PAR. 2º—Si dentro del término para interponer el recurso contra la resolución que impone la sanción por no declarar, el contribuyente, responsable o agente retenedor, presenta la declaración, la sanción por no declarar se reducirá al diez por ciento (10%) del valor de la sanción inicialmente impuesta por la administración, en cuyo caso, el contribuyente, responsable, o agente retenedor, deberá liquidarla y pagarla al presentar la declaración tributaria. En todo caso, esta sanción no podrá ser inferior al valor de la sanción por extemporaneidad, liquidada de conformidad con lo previsto en el artículo 280 (Ordenanza 000041/2002. Modificada por el artículo 52, Ordenanza 000011/2003)” (se subraya el numeral demandado).

La Sala advierte que la norma demandada en el presente proceso fue anulada por el Tribunal Administrativo del Atlántico en la Sentencia del 24 de marzo de 201,(sic) la cual se confirmó por la sección mediante la providencia del 5 de junio de 2014, expediente 18907, con ponencia del doctor Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

La sentencia señalada señaló:

“Para el efecto, lo pertinente sería hacer el análisis respectivo sobre los puntos objeto de la litis, esto es, sobre si las entidades territoriales gozan de autonomía para establecer sanciones por infracción de la obligación tributaria y si es pertinente aplicar al caso concreto los principios de proporcionalidad y razonabilidad en materia administrativa sancionatorio.

Sin embargo, la Sala advierte que el decreto ordenanzal demandando se expidió con fundamento en la Ordenanza 000018 de 2006, “por medio del cual se modifica el estatuto tributario del departamento del Atlántico (Decreto Ordenanzal 000823 de 2003)”.

Mediante los artículos 2º, 3º, 4º y 6º por los cuales se modificaron los artículos 173, 174, 175 y 177 del Decreto Ordenanzal 000823 de 2003, la Asamblea Departamental del Atlántico reguló el sujeto pasivo, el hecho generador, la base gravable y la causación de la estampilla Pro Hospital Universitario CARI ESE, respectivamente.

El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante Sentencia del 28 de noviembre de 2012, declaró la nulidad de los artículos 2, 3, 4 y 6 de la Ordenanza 000018 de 2006, por considerar que violaban directamente la Ley 645 de 2001 y el artículo 71, numeral 5, del Decreto Ley 1222 de 1986. Esta decisión fue confirmada en segunda instancia por esta sección, mediante Sentencia del 20 de marzo de 201(sic).

En la providencia del 20 de marzo de 2014, la Sala precisó que la Asamblea Departamental del Atlántico se extralimitó en sus facultades al fijar el hecho generador de la estampilla pro-Hospital Universitario CARI ESE por fuera del marco establecido en la ley que la autorizó.

Que, adicionalmente, incurrió en la prohibición señalada en el artículo 71 numeral 5 del Decreto Ley 1222 de 1986, al imponer un gravamen sobre objetos o industrias gravados por la ley, en este caso, gravados con el impuesto de industria y comercio.

Para esos efectos, la Sala señaló:

(...) el hecho generador de la estampilla previsto en el artículo 3 de la ordenanza demandada lo constituye, en general, cualquier documento que soporte ingresos, que expidan las personas naturales o jurídicas y sus asimiladas en “desarrollo del ejercicio de actividades industriales, comerciales o de prestación de servicios” (se destaca) en la jurisdicción del departamento. Hecho imponible que guarda identidad con el previsto en el artículo 32 de la Ley 14 de 1983 para el impuesto de industria y comercio, toda vez que éste recae “sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos” (negrillas de la Sala).

Y concluyó:

(...) si es ilegal establecer como hecho generador de la Estampilla Pro Hospital Universitario CARI ESE la expedición de facturas, documentos equivalentes y en general, cualquier documento que soporte ingresos, que expidan las personas naturales y jurídicas y sus asimiladas en desarrollo del ejercicio de actividades industriales, comerciales o de prestación de servicios en jurisdicción del departamento del Atlántico (art. 3º), la misma suerte deben correr los demás elementos del tributo señalados en los artículos 2º (sujeto pasivo), 4º (base gravable) y 6º (causación) de la ordenanza demandada.

En el presente proceso las partes alegaron, únicamente, que la sanción prevista en numeral 2 del artículo 281 del Decreto Ordenanzal 823 de 2003 violaba los principios de proporcionalidad y de razonabilidad. No se alegó nada respecto a la legalidad de la Ordenanza 000018 de 2006.

No obstante, no es del caso hacer un examen sobre la proporcionalidad de la sanción, en tanto que como consecuencia de la nulidad de la Ordenanza 000018 de 2006, no es posible determinar si la medida sancionatoria establecida en la norma demandada guardaba proporcionalidad y razonabilidad con la infracción tributaria por no declarar, pues a la fecha ya no existe un referente normativo que regule el tributo a efectos de hacer la respectiva comparación y el análisis pertinente.

Huelga concluir, entonces, que al ser ilegal el hecho generador del tributo cuya omisión genera la sanción por no declararlo, la sanción establecida para estos efectos también deviene en ilegal” (se resalta).

En ese orden de ideas, como la anterior providencia confirmó la nulidad del numeral 2º del artículo 281 del Decreto Ordenanzal 000823 de 2003, “Por el cual se expide el estatuto tributario del departamento del Atlántico”, tuvo ocurrencia la figura de la cosa juzgada, sobre la cual el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo señaló:

“ART. 175.

La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes.

La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero sólo en relación con la “causa petendi” juzgada.

La sentencia dictada en procesos relativos a contratos y de reparación directa y cumplimiento, producirá cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos procesos haya identidad jurídica de las partes; la proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quién hubiere intervenido en el proceso y obtenido esta declaración en su favor.

Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo intendencial, comisarial, distrital, o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente los decretos reglamentarios” (se subraya).

De la norma transcrita se resalta que la sentencia que declara la nulidad de un acto administrativo, como lo es la norma que se demanda en el presente proceso, tiene fuerza de cosa juzgada “erga omnes”, esto es, que sus efectos operan “frente a todos”. Por lo mismo, la decisión que declaró la nulidad del mencionado numeral 2º del artículo 281 del Decreto Ordenanzal 000823 de 2003 es oponible a cualquier demandante que pretenda, por los mismos motivos, iniciar o continuar el debate ante la jurisdicción.

Se concluye entonces, que al haber sido anulada la norma que también fue demandada en el sub-lite mediante la providencia del 5 de junio de 2014, arriba señalada, tal disposición desapareció definitivamente del mundo jurídico, lo cual indica que no puede ser motivo de un nuevo pronunciamiento e, implica, que la Sala habrá de estarse a lo resuelto en el fallo aludido.

Finalmente, en lo que respecta a la falta de resolución del recurso de apelación contra el auto que negó la suspensión provisional alegada en la alzada, es menester señalar que, a pesar de que la misma pierde su razón de ser con la declaratoria de nulidad aludida, el artículo 155 del Código Contencioso Administrativo establece que si bien el recurso se concede en el efecto suspensivo, no suspende la “......tramitación ante el inferior, el cual actuará con la copia de las piezas correspondientes (...)”, por lo que el a-quo conservó su competencia para proferir el fallo impugnado. Además, el recurso fue resuelto por la Sala el 14 de junio de 2012, confirmando la providencia recurrida.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la Sentencia del 17 de agosto de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las súplicas de la demanda. En su lugar,

ESTÉSE a lo resuelto en la Sentencia del 5 de junio de 2014 proferida por esta corporación dentro del expediente 18907, que confirmó la Sentencia del 24 de marzo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que anuló el numeral 2º del artículo 281 del Decreto Ordenanzal 000823 de 2003, “Por el cual se expide el estatuto tributario del departamento del Atlántico”.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase».