Sentencia 2011-00575 de diciembre 6 de 2012

 

Sentencia 2011-00575 de diciembre 6 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Ref.: Expediente 110010325000201100575 01

Núm. int.: 2202-2011

Actor: Luis Hernando Castañeda Galvis

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., seis de diciembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Antes de establecer el problema jurídico que debe ocupar la atención de la Sala, se analizarán las excepciones propuestas por la parte accionada.

La Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol S.A., propuso como excepciones, la inexistencia de vulneración a los derechos de defensa, igualdad y al debido proceso.

En tal sentido, se evidencia, que dichas excepciones se relacionan directamente con el fondo del asunto, toda vez que, el fundamento del proceso disciplinario es verificar la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales se sanciona a un servidor público, es decir, determinar si con la expedición de los mismos se vulneraron las garantías fundamentales del disciplinado, entre éstas, el derecho de defensa y el debido proceso.

En ese orden de ideas, la Sala procederá a estudiar el fondo del asunto.

El problema jurídico del cual se ocupará la Sala, consiste en determinar la legalidad de los actos proferidos por la entidad demandada, por medio de los cuales se sancionó al actor con 30 días de suspensión en el ejercicio de sus funciones.

La Sala abordará el análisis del presente asunto en el siguiente orden i) alcance del control que ejerce esta Jurisdicción respecto de los actos proferidos con ocasión del ejercicio de la potestad disciplinaria, ii) hechos probados, iii) normativa aplicable al caso concreto, iv) violación del derecho al debido proceso.

1. Sobre la función constitucionalmente atribuida a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en lo que se refiere al control judicial de la potestad disciplinaria.

Esta Sección ha señalado reiteradamente que según el diseño Constitucional y legal la potestad disciplinaria corresponde al Estado y la acción se ejerce por la Procuraduría General de la Nación, a quien se le reconoce un poder preferente, que no excluye la facultad que tienen algunas entidades —como Ecopetrol S.A.— en esta materia, pero en ambos casos sometida al control judicial por parte de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. No obstante, dicho control no se ejerce de cualquier modo, sino que está sujeto a limitaciones y restricciones que lo alejan de convertirse en una tercera instancia. Al respecto, resulta pertinente reiterar lo que expresó la Sala en el fallo de 3 de septiembre de 2009(2) en la cual consideró:

“De esta manera la posibilidad de demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa las providencias que culminan el proceso disciplinario, no implica trasladar, de cualquier manera, a la sede contenciosa administrativa el mismo debate agotado ante las autoridades disciplinarias. Dicho de otra manera, el juicio que se abre con la acción de nulidad, no es una simple extensión del proceso disciplinario, sino que debe ser algo funcionalmente distinto, si es que el legislador consagró el debido proceso disciplinario como el lugar en que debe hacerse la crítica probatoria y el debate sobre la interrelación de la normatividad aplicable como soporte de la sanción, además del principio de la doble instancia, como una de las garantías más importantes para ser ejercidas en el interior del proceso.

Bajo esta perspectiva, el control de legalidad y constitucionalidad de los actos de la administración, que la Constitución ha confiado a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, implica una especial cualificación y depuración del debate, pues dicho control no puede convertirse en un nuevo examen de la prueba como si de una tercera instancia se tratara.

Decantado que el juzgamiento de los actos de la administración, no puede sustituir de cualquier manera el poder preferente de la Procuraduría General de la Nación, es menester añadir que ello tampoco implica la intangibilidad de los actos de juzgamiento disciplinario, pues ellos están sometidos a la jurisdicción.

Entonces, en línea de principio puede predicarse que el control que a la jurisdicción corresponde sobre los actos de la administración, cuando ésta se expresa en ejercicio de la potestad disciplinaria, debe mantenerse al margen de erigirse en un nuevo momento para valorar la prueba, salvo que en su decreto y práctica se hubiere violado flagrantemente el debido proceso, o que la apreciación que de esa pruebas hace el órgano disciplinario resulte ser totalmente contra evidente, es decir, reñida con el sentido común y alejada de toda razonabilidad. Por lo mismo, el control judicial del poder correccional (...) no puede ser el reclamo para que se haga una nueva lectura de la prueba que pretenda hacer más aguda y de mayor alcance, pues esa tarea corresponde a las instancias previstas en el CDU” (negrillas de la Sala).

Todo lo anterior implica que en sede judicial, el debate discurre en torno a la protección de las garantías básicas, cuando quiera que el proceso disciplinario mismo ha fracasado en esa tarea, es decir, cuando el trámite impreso a la actividad administrativa resulta intolerable frente a los valores constitucionales más preciados, como el debido proceso, el derecho de defensa, la competencia del funcionario y de modo singular, si el decreto y la práctica de las pruebas se hizo atendiendo estrictamente las reglas señaladas en la Constitución y la ley.

A pesar de lo dicho, no cualquier defecto procesal está llamado a quebrantar la presunción de legalidad que ampara a los actos de la Administración, pues la actuación disciplinaria debe adelantarse con estricta sujeción a las normas que la regulan, las cuales están inspiradas en las garantías constitucionales básicas.

En ese sentido, si de manera general los actos de la administración están dotados de la presunción de legalidad, esa presunción asume un carácter más valioso en el juicio disciplinario, en el cual el afectado participa de modo activo en la construcción de la decisión, mediante el ejercicio directo del control de la actividad de la administración, cuando ella se expresa en su fase represiva. Dicho en breve, es propio de la actividad disciplinaria, que la protección de las garantías sea la preocupación central del proceso disciplinario. Por ello, cuando el asunto se traslada y emerge el momento de control judicial en sede Contencioso Administrativa, no cualquier alegato puede plantearse, ni cualquier defecto menor puede erosionar el fallo disciplinario.

2. Lo probado en el proceso.

El 27 de noviembre de 2008, a través de correo electrónico, la entidad demandada recibió una queja en la que se expresó (fl. 33 y 34 cdno. 2):

“(...) Porque (sic) en el contrato de DTH-EOS Ltda., cuando cambió el interventor, el nuevo interventor Dr. Luis Hernando Castañeda Galvis, pidió que se creara un cargo nuevo y se contratara a una persona con primer grado de consanguinidad, su hermana, Dra. María Teresa Castañeda Galvis? (...)”.

A través de Oficio de 23 de enero de 2009, la Jefe de Control Disciplinario Interno remitió a la Oficina de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, la investigación administrativa del Contrato ICP-5202882-2007, en la que se presentaron presuntos hechos irregulares (fl. 12 - 13 cdno. 2).

El 12 de febrero de 2009, el jefe de unidad de investigación del Instituto Colombiano del Petróleo, citó al actor a audiencia de descargos, con el fin de que éste se pronunciara respecto a los siguientes hechos (fl. 13 a 15 cdno. 3):

“(...) Usted, siendo interventor del contrato 5202882, suscrito entre Ecopetrol S.A. y la Unión Temporal DTH-EOS, autorizó la vinculación de su hermana María Teresa Castañeda Galvis como apoyo administrativo para la ejecución de dicho contrato, al firmar la relación de empresas contratistas de Ecopetrol y la validación de los perfiles definidos en el contrato, violando así las prescripciones de orden legal, obligaciones y prohibiciones previstas en los artículos 67, 69, 71 y 73 del Reglamento Interno de Trabajo, art. 48 (sic)Estatutos de Ecopetrol S.A., capítulo VII (sic) Código de Buen Gobierno de Ecopetrol S.A., artículo 7.2.1.1, y artículos 55, 56, 58 del Código Sustantivo del Trabajo (...).

A través de Oficio de 4 de marzo de 2009, la Procuraduría Regional de Santander, devolvió las diligencias a la Oficina de Control Interno Disciplinario de Ecopetrol S.A., pues consideró que no era necesario ejercer el poder preferente (fl. 3 cdno. 3).

El 21 de abril de 2009, la jefe de la oficina de control disciplinario interno de Ecopetrol S.A., profirió auto de apertura de indagación preliminar, en el que le imputó al actor la conducta relacionada con conflicto de intereses, que se presentó en el contrato 5202882-2007, en el que desempeñó funciones de interventoría, respecto a la autorización que realizó, para que se diera la vinculación de su hermana como apoyo administrativo para la ejecución del referido contrato (fl. 161 a 163 cdno. ppal.).

Por medio de Auto de Apertura de Investigación Disciplinaria de 2 de noviembre de 2009, el jefe (e) de la oficina de control disciplinario interno de Ecopetrol S.A., señaló (fl. 164 a 167 cdno. ppal.):

“(...) Conforme a lo anteriormente expuesto, considera esta Oficina que reposan pruebas que demuestran que los hechos informados en efecto ocurrieron; esto es, que quien desarrolló la función de interventor dentro del contrato 5202882, Luis Hernando Castañeda Galvis, suscribió documentos en los que validó los perfiles de su hermana María Teresa Castañeda Galvis, quien aspiraba vinculación con una empresa contratista de Ecopetrol S.A., igualmente de la conducta asumida por el indagado, que ameritan que el presente proceso disciplinario se prosiga en su contra, mediante la apertura de la correspondiente investigación disciplinaria, como así lo estipula el artículo 152 de la Ley 734 de 2002, al estar identificado el posible autor de una falta disciplinaria (...)”.

Dicha decisión fue notificada por edicto fijado el 12 de noviembre de 2009, el cual se desfijó el 7 de diciembre del mismo año (fl. 249 a 263 cdno. 4).

Mediante Auto de 11 de mayo de 2010, la jefe de la oficina de control disciplinario interno, decidió prorrogar por tres (3) meses el término de la investigación (fl. 380 a 381 cdno. 4).

Por medio de Auto de 16 de septiembre de 2010, se le endilgó al actor la falta gravísima prevista en el numeral 17 del artículo 48, de la Ley 734 de 2002, en consonancia con lo establecido en el artículo 40 de la referida Ley, consistente en:

ART. 48.—Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

(...).

17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales.

(...).

ART. 40.—Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho”.

Sumado a lo anterior, se decidió que la investigación disciplinaria se adecuaría al procedimiento verbal y se citó al accionante a audiencia que se celebraría el 8 de octubre de 2010. Dicha decisión se le notificó el 22 de septiembre del mismo año (fl. 468 a 477, y 503 del cdno. 5).

El 21 de septiembre de 2010, el demandante solicitó que se fijara nueva fecha para audiencia, debido a que tenía compromisos adquiridos con anterioridad (fl. 481 cdno. 5).

A través de Auto de 24 de septiembre de 2010, la Oficina de Control Disciplinario Interno, resolvió fijar como nueva fecha para la práctica de audiencia verbal, el 27 de octubre de ese año (fl. 498 cdno. 5).

El 25 de octubre de 2010, la apoderada del actor, propuso una nulidad por violación de principios constitucionales, disciplinarios y existencia de irregularidades que afectan el debido proceso (fl. 524 a 526 cdno. 5).

El 29 de octubre de 2010, la Oficina de Control Disciplinario Interno celebró acta de audiencia verbal, en la que se decidió confirmar el Auto de Investigación Disciplinaria de 16 de septiembre de 2010 (fl. 174 a 180 cdno. ppal.).

El 14 de enero de 2011, a través de acta de audiencia verbal, suscrita por la oficina de control disciplinario interno, se resolvió tener como pruebas los documentos aportados por el investigado en esa audiencia (fl. 664 a 661 cdno. 6).

El 21 de enero de 2011, se celebró audiencia, en la cual, la parte actora presentó sus alegatos de conclusión (fl. 700 a 705 cdno. ppal.).

Mediante Acta de Audiencia de Juzgamiento de 27 de enero de 2011, suscrita por la jefe de la oficina de control disciplinario de la Policía Nacional, se declaró responsable disciplinariamente al accionante y se le sancionó con suspensión por el término de 1 mes. Dicha decisión quedó notificada en estrados, y contra ésta se interpuso recurso de apelación y se solicitó que la Procuraduría General de la Nación avocara conocimiento, en razón al poder preferente (fl. 19 a 46 cdno. ppal.).

El 31 de enero de 2011, el demandante interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia (fl. 740 a 744 cdno. 6).

A través de Auto PD-2253-09 de 9 de febrero de 2011, el Presidente de Ecopetrol S.A., profirió fallo de segunda instancia, en el que decidió negar la solicitud de nulidad invocada por el disciplinado y confirmar la decisión de primera instancia. Dicha decisión se le notificó el 3 de marzo de 2011 (fl. 47 a 54 cdno. ppal.).

El 22 de marzo de 2011, quedó ejecutoriada la sanción disciplinaria impuesta al actor (fl. 57 cdno. ppal.)

El 30 de agosto de 2011 se celebró Audiencia de Conciliación Prejudicial entre el disciplinado y la entidad demandada, la cual se declaró fallida (fl. 60 a 61 cdno. ppal.).

3. Normativa aplicable al caso concreto.

A efectos de resolver la cuestión planteada y como al señor Luis Hernando Castañeda Galvis se le sancionó con 30 días de suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad para ejercer funciones durante ese mismo término; resulta necesaria la referencia a las disposiciones que regulan la materia y que son aplicables a este caso.

3.1. Marco legal.

El proceso disciplinario se desarrolló de conformidad con lo previsto en el artículo 175 de la Ley 734 de 2002:

“ART. 175.—Aplicación del procedimiento verbal. <Artículo modificado por el artículo 57 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> El procedimiento verbal se adelantará contra los servidores públicos en los casos en que el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta, cuando haya confesión y en todo caso cuando la falta sea leve.

También se aplicará el procedimiento verbal para las faltas gravísimas contempladas en el artículo 48 numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 de esta ley.

En los eventos contemplados en los incisos anteriores, se citará a audiencia, en cualquier estado de la actuación, hasta antes de proferir pliego de cargos.

En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia”.

Teniendo en cuenta que los hechos objeto de investigación se desarrollaron en el mes de octubre de 2008, la normativa aplicable es la prevista en la Ley 734 de 2002.

La falta imputada al accionante, fue la prevista el numeral 17 del artículo 48 de la referida ley, que dispone:

“ART. 48.—Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

(...).

17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales”.

En cuanto a la inhabilidad, se hizo referencia a la prevista en el artículo 40 de dicha norma, que indica:

“ART. 40.—Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.

Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del servidor público deberá declararse impedido”.

3.2. Régimen disciplinario aplicable.

Como los hechos que dieron lugar a la investigación disciplinaria que se adelantó en contra del accionante, ocurrieron en el mes de octubre de 2008, mientras este se desempeñaba como interventor de un Contrato en Ecopetrol S.A., le son aplicables las disposiciones que entonces se encontraban vigentes, previstas en:

i) La Ley 734 de 2002 “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”, la cual empezó a regir en mayo de ese año.

ii) Ley 1118 de 2006 “Por la cual se modifica la naturaleza jurídica de Ecopetrol S.A. y se dictan otras disposiciones”.

Así las cosas, es necesario tener en cuenta los criterios previstos en la normatividad disciplinaria que rige a los servidores públicos, esto es, la Ley 734 de 2002:

“ART. 2º—Titularidad de la acción disciplinaria. Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las personerías distritales y municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias.

El titular de la acción disciplinaria en los eventos de los funcionarios judiciales, es la jurisdicción disciplinaria.

La acción disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la falta”.

Ahora bien, dicha ley estableció sus destinatarios en los siguientes términos:

“ART. 25.—Destinatarios de la ley disciplinaria. Son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el artículo 53 del Libro Tercero de este código.

Los indígenas que administren recursos del Estado serán disciplinados conforme a este código.

Para los efectos de esta ley y en concordancia con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, son servidores públicos disciplinables, los gerentes de cooperativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con su participación mayoritaria.

ART. 53.—Sujetos disciplinables. <Artículo modificado por el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; también a quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con estas, y a quienes administren recursos públicos u oficiales (...)”.

Igualmente, en el artículo 44 y siguientes de la referida ley, se clasificaron las sanciones así:

“ART. 44.—Clases de sanciones. El servidor público está sometido a las siguientes sanciones:

1. Destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima.

2. Suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas.

3. Suspensión, para las faltas graves culposas.

4. Multa, para las faltas leves dolosas.

5. Amonestación escrita, para las faltas leves culposas.

PAR.—Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones”.

Asimismo, el artículo 43 del citado estatuto, hizo referencia a los criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta, en los siguientes términos:

“ART. 43.—Criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta. Las faltas gravísimas están taxativamente señaladas en este código. Se determinará si la falta es grave o leve de conformidad con los siguientes criterios:

1. El grado de culpabilidad.

2. La naturaleza esencial del servicio.

3. El grado de perturbación del servicio.

4. La jerarquía y mando que el servidor público tenga en la respectiva institución.

5. La trascendencia social de la falta o el perjuicio causado.

6. Las modalidades y circunstancias en que se cometió la falta, que se apreciarán teniendo en cuenta el cuidado empleado en su preparación, el nivel de aprovechamiento de la confianza depositada en el investigado o de la que se derive de la naturaleza del cargo o función, el grado de participación en la comisión de la falta, si fue inducido por un superior a cometerla, o si la cometió en estado de ofuscación originado en circunstancias o condiciones de difícil prevención y gravedad extrema, debidamente comprobadas.

7. Los motivos determinantes del comportamiento.

8. Cuando la falta se realice con la intervención de varias personas, sean particulares o servidores públicos.

9. La realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave”.

Ahora bien, frente a Ecopetrol S.A., su naturaleza jurídica y el régimen aplicable a su personal, es necesario tener en cuenta lo siguiente:

El artículo 123 de la Constitución Política de 1991, señala:

“ART. 123.—Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”. (negrilla de la Sala)

En tal sentido, la Ley 489 de 1998, dispuso:

“ART. 68.—Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas (...)”.

Ahora bien, la Ley 1118 de 2006, mediante la cual se modificó la naturaleza jurídica de Ecopetrol S.A., en su artículo 1º indicó:

“ART. 1º—Naturaleza jurídica de Ecopetrol S.A. Autorizar a Ecopetrol S.A., la emisión de acciones para que sean colocadas en el mercado y puedan ser adquiridas por personas naturales o jurídicas. Una vez emitidas y colocadas total o parcialmente las acciones de qué trata la presente ley, la sociedad quedará organizada como una Sociedad de Economía Mixta de carácter comercial, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía; se denominará Ecopetrol S.A., su domicilio principal será la ciudad de Bogotá, D.C., y podrá establecer subsidiarias, sucursales y agencias en el territorio nacional y en el exterior (...) (negrilla de la Sala)

ART. 7º—Régimen laboral. Una vez ocurra el cambio de naturaleza jurídica de Ecopetrol S.A., la totalidad de los servidores públicos de Ecopetrol S.A. tendrán el carácter de trabajadores particulares y por ende, a los contratos individuales de trabajo continuarán aplicándoles las disposiciones contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo, en la Convención Colectiva de Trabajo y en el Acuerdo 1 de 1977, según sea el caso, con las modificaciones y adiciones que se presenten.

ART. 8º—Transición en materia disciplinaria. La oficina de control disciplinario interno de Ecopetrol S.A. continuará conociendo de los procesos de investigación disciplinaria”

La Corte Constitucional, a través de Sentencia C-722 de 2007(3), señaló:

“(...) Si se toma el texto integral de la disposición contenida en el artículo 7º. de la Ley 1118 de 2006, se pone en evidencia cómo, de lo que se trata es de señalar el régimen laboral aplicable a los servidores de Ecopetrol S.A. y, para tal efecto, se empieza por ratificar su condición de servidores públicos, para señalar luego que dichos servidores públicos tendrán el carácter de trabajadores particulares para efectos de la determinación del régimen jurídico aplicable a sus contratos individuales de trabajo, disposición que se encuentra en consonancia con lo dispuesto en el artículo 123 de la Constitución, según el cual los empleados y los trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios son servidores públicos (subraya la Sala)

Significa lo anterior que la asignación del carácter de trabajadores particulares a los servidores públicos —para efectos de la aplicabilidad de las normas del Código Sustantivo de Trabajo y para asegurar la vigencia de las prerrogativas plasmadas en las convenciones colectivas de trabajo y demás acuerdos que puedan existir entre la entidad empleadora y sus trabajadores— resulta constitucionalmente admisible en la medida en que se respeten los derechos adquiridos de los trabajadores y se asegure la plena observancia de lo dispuesto en los artículos 53 y 58 de la Constitución Política. (...)”.

Así las cosas, se observa, que el artículo 7º de la Ley 1118 de 2006, señaló que a partir de su expedición, los empleados de Ecopetrol S.A., tendrán el carácter de trabajadores particulares y por ende, a los contratos individuales de trabajo se les continuarán aplicando las disposiciones contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo. En tal sentido, y según los términos señalados por la referida Corte, dicha estipulación se realizó con el propósito de indicar el régimen laboral aplicable a sus servidores, asegurar sus prerrogativas y derechos adquiridos.

Por lo anterior, en el referido artículo y para efectos del régimen laboral aplicable, se les dio la calidad de trabajadores particulares, pero dicha situación no es óbice para que éstos conserven la calidad de servidores públicos, más aún, cuando están vinculados a una entidad Estatal del orden nacional, adscrita al Ministerio de Minas y Energía.

En consonancia con lo anterior, la Corte Constitucional, en sentencia C-127 de 2003(4), señaló:

“(...) Ha de recordarse por la Corte que las entidades descentralizadas, de cualquier grado que ellas sean, se rigen por el derecho público o por el derecho privado según la naturaleza de la actividad que desarrollen, y de conformidad con lo establecido por la Ley 489 de 1998 para cada caso.

Sin embargo, en todo caso, es deber del Estado actuar para que se cumplan los fines que les fueron dados, ya sea porque es de interés público o para orientar la económica y el desarrollo social, siendo potestad del legislador evaluar la necesidad de someterlas a uno u otro régimen.

Por otra parte, de conformidad con el artículo 123 de la Constitución, “son servidores públicos, los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades territoriales descentralizadas territorialmente y por servicios”.

Estos servidores están al servicio del Estado y de la comunidad, y ejercen sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley o el reglamento, siendo competencia del legislador determinar el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas.

Lo que quiere decir que es la propia Constitución (art. 124) la que le otorga al legislador la facultad para determinar el régimen aplicable a los servidores públicos, su responsabilidad y la manera de hacerla efectiva.

Por tanto, al establecer la Ley 489 de 1998, que algunas las entidades descentralizadas por servicios, se rigen por el derecho privado, se puede considerar que corresponde al legislador establecer los eventos en que dichos trabajadores pueden ser considerados como servidores públicos, según el grado de responsabilidad en la ejecución y manejo de los recursos del Estado (...)”.

En Auto de 18 de agosto de 2011(5), esta Sección, estableció que el Consejo de Estado conoce en única instancia de los actos administrativos por medio de los cuales se imponen sanciones disciplinarias que impliquen el retiro temporal o definitivo del servicio, y sean proferidos por una autoridad del orden nacional. Adicionalmente, en dicho pronunciamiento se señaló:

“(...) No sobra reiterar que en la providencia de 4 de agosto de 2010, ya el Consejo de Estado había tratado el tema de la competencia para conocer en única instancia de las demandas contra los actos administrativos que imponen sanciones disciplinarias de destitución; no obstante, en esta ocasión es del caso dar alcance a dicha providencia para consolidar la jurisprudencia en materia, y determinar que la competencia que asume esta corporación en sanciones disciplinarias administrativas, no sólo se limitan a las destituciones, sino también, a las suspensiones en el ejercicio del cargo, siempre y cuando provengan de autoridades del orden nacional (...)”

Ahora bien, para el asunto, se pretende la nulidad de los actos administrativos proferidos por la Oficina de Control Disciplinario Interno de Ecopetrol S.A. y el Presidente de dicha empresa, por medio de los cuales se impuso sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio del cargo, por el término de (1) un mes, al señor Luis Hernando Galvis Castañeda.

Los referidos actos fueron proferidos en ejercicio del control disciplinario a que están sujetos los servidores públicos —indistintamente del tipo de vinculación laboral que tengan con el Estado— y en virtud de la competencia que se les asignó a las oficinas de control interno disciplinario de las entidades públicas, sin perjuicio del poder preferente que ejerce la Procuraduría General de la Nación, previsto en el artículo 278 de la Constitución Política.

Por lo anterior, de conformidad con lo señalado en el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, esta corporación tiene la competencia para conocer del asunto privativamente y en única instancia, debido que la sanción impuesta al actor implica el retiro temporal del servicio.

Precisado lo anterior, procede la Sala a analizar el caso concreto, para determinar si la entidad demandada, al expedir los actos acusados, vulneró el derecho al debido proceso.

El caso concreto.

4. El derecho al debido proceso:

La Sala estudiará elderecho al debido proceso, y con tal fin, analizará si dentro del trámite del procedimiento disciplinario se lesionaron las garantías fundamentales del actor.

En el escrito de la demanda, el accionante señaló que los actos acusados fueron proferidos con falsa motivación y con desviación de poder, ya que a partir de las pruebas allegadas al proceso disciplinario se determinó que no ejecutó actos de regulación, gestión, control o decisión relativos a la contratación de su hermana, pues validó algunos formatos, sin que para ello mediara interés particular, toda vez que su único propósito era que la contratista cumpliera con el objeto para el cual fue vinculada, por tanto, con ello no se lesionó el interés general ni se generó conflicto de intereses.

Por lo anterior, observa la Sala que es necesario analizar si los actos acusados fueron proferidos de conformidad con la ley, y de acuerdo con la falta que se le imputó al demandante.

En proceso disciplinario se tramitó a través de procedimiento verbal, el cual está regulado en el artículo 175 de la Ley 734 de 2002, en el que se señaló:

“ART. 175.—Aplicación del procedimiento verbal. <Artículo modificado por el artículo 57 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> El procedimiento verbal se adelantará contra los servidores públicos en los casos en que el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta, cuando haya confesión y en todo caso cuando la falta sea leve.

También se aplicará el procedimiento verbal para las faltas gravísimas contempladas en el artículo 48 numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 de esta ley.

En los eventos contemplados en los incisos anteriores, se citará a audiencia, en cualquier estado de la actuación, hasta antes de proferir pliego de cargos.

En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia”.

Así las cosas, se observa, que el legislador abrió la posibilidad de aplicar el procedimiento verbal al estudio de faltas disciplinarias gravísimas. Sumado a lo anterior, al actor le fue endilgada la falta contemplada en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, es decir, conforme a ésta, se adecuó el procedimiento. En tal sentido, se concluye, que el trámite a través del cual se investigó la conducta imputada, estuvo conforme con la normatividad aplicable al asunto.

Ahora bien, de manera reiterada esta corporación ha expresado, que su competencia en esta instancia, frente al proceso disciplinario, se enfoca a realizar un análisis de legalidad del mismo, sin que de ninguna manera se constituya en una tercera instancia en la que sea posible reabrir el debate probatorio que se surtió en sede administrativa.

Aclarado lo anterior, es pertinente tener en cuenta que el accionante señaló que los actos acusados fueron proferidos con desviación de poder y falta de motivación, debido a que no se demostró la comisión de la falta que le fue imputada y que conllevó a su sanción. Por tanto, se procederá a verificar si dichos actos, se profirieron en derecho, o si por el contrario, se apartaron de las garantías constitucionales y legales.

En auto de formulación de imputación de 16 de septiembre de 2010(6), el operador disciplinario señaló que el actor:

“suscribió documentos en los que validó los perfiles de su hermana María Teresa Castañeda Galvis, para aprobar la correspondencia entre el perfil propuesto por la empresa contratista y el solicitado en el acta de entregable, teniendo en cuenta la idoneidad en su formación académica y los años de experiencia como parte de un procedimiento interno para el ingreso de personal contratista a las instalaciones de la empresa, de modo que, el mencionado trabajador presuntamente tuvo participación en la gestión de un asunto en el cual tenía interés su hermana, por cuanto podría decirse que, de la validación de los mencionados perfiles académicos de aquella, dependía que existiera autorización de ingreso a la señora Castañeda Galvis a las instalaciones del Instituto Colombiano de Petróleo de Ecopetrol S.A. para la realización de las actividades para las cuales fue contratada para una Unión Temporal DTH-EOS con la cual Ecopetrol había suscrito el contrato 5202882 en el que el disciplinado ejercía funciones de interventoría”.

Así las cosas, se evidencia, que la conducta que se investigó estuvo dirigida a establecer si el demandante, al validar los perfiles de su hermana, incurrió en conflicto de intereses.

En tal sentido, en el fallo de primera instancia(7), se realizó un análisis de las pruebas aportadas y practicadas en el proceso disciplinario y se señaló:

“(...) Así pues, teniendo el investigado los hechos atrás mencionados como respaldo para estimar apropiado efectuar la validación de los perfiles de su hermana, puede afirmarse que la actuación del ingeniero configuró una falta de cuidado necesario que cualquier persona del común debe imprimirle a sus actuaciones, más aún, tratándose de un servidor público, ya que no debió dar por sentado que por estar a cargo de otra persona la aprobación de la hoja de vida y posterior contratación de su pariente, él quedaba excluido de incursión en un posible conflicto de interés general, más cuando siendo interventor, era el encargado de autorizar el ingreso de contratistas a las instalaciones de Ecopetrol, pudiéndose entonces decir, que la falta cometida por el señor Luis Hernando Castañeda se cometió con culpa grave y no como se calificó provisionalmente al inicio de esta audiencia con culpa gravísima (...)”.

Por lo anterior, se observa, que operador disciplinario, una vez valorada la conducta del actor, así como los criterios para graduar la sanción, determinó que éste incurrió en una falta grave culposa, y le sancionó con suspensión del cargo por el término de 1 mes. Igualmente, en el fallo de segunda instancia(8) se indicó:

“(...) En este caso, el vínculo familiar existente entre el disciplinado y la persona a quien debía validársele el perfil para que pudiera prestar los servicios para los que fue contratada impedía —precisamente porque era el de su hermana y, entonces, estaba de por medio el interés de ésta (ver el concepto atrás transcrito del procurador auxiliar para asuntos disciplinarios)— que el señor Castañeda actuara con total imparcialidad de juicio, pues es claro que una decisión negativa respecto de tal validación la afectaba directamente a ella y, por ende, a su entorno familiar, ya que así se impediría el acceso de doña María Teresa a las instalaciones de Ecopetrol para cumplir con el objeto del contrato celebrado entre la mencionada señora y la precitada unión temporal y de ahí que, como lo advierte la providencia atrás citada de la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, hubiera una inhabilidad para decidir, que debió ponerse de presente por el disciplinado, cosa que no ocurrió en momento alguno y, en cambio, sí validó dicho perfil (...)”.

En virtud de lo anterior, observa la Sala, que en los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia, la entidad demandada motivó suficientemente la decisión de suspender al señor Luis Hernando Castañea Galvis. Advierte además que para graduar la sanción tuvo en cuenta el grado de culpabilidad (dolo), la naturaleza del servicio, los efectos de la falta, y las condiciones personales del infractor, tales como la categoría del cargo, la naturaleza de sus funciones y la calidad de la conducta.

Tal como quedó referenciado en el acápite de hechos probados, las etapas procesales se cumplieron en forma legal y del análisis de las mismas, se evidencia, que en cada una de éstas, el demandante, a través de apoderado, tuvo la oportunidad de intervenir, aportar pruebas e impugnar las decisiones tomadas en sede administrativa, razón por la cual la actuación disciplinaria no vulneró las garantías del accionante.

Así las cosas, y en vista de que no se trasgredió el procedimiento ni el derecho de defensa, esta Sala reitera que no es una tercera instancia y que su competencia en este tipo de asuntos se limita a la verificación de legalidad y constitucionalidad de los actos acusados, por tal motivo no entrará a estudiar las inconformidades del accionante en materias distintas a las que legalmente tiene atribuidas.

Es por ello que el cargo relacionado con la vulneración al debido proceso no está llamado a prosperar.

Por tal motivo, al mantenerse incólume la presunción de legalidad de las decisiones disciplinarias censuradas, la Sala denegará las pretensiones de la demanda.

Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda instaurada por Luis Hernando Castañeda Galvis contra Ecopetrol S.A., por la cual pretendía la nulidad de las decisiones de 27 de enero, 9 de febrero y 22 de marzo de 2011, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

Cópiese, notifíquese y una vez en firme este proveído, archívense las presentes diligencias. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(2) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Expediente 11001032500020050011300, núm. interno: 4980-2005. Actor Diego Luís Noguera Rodríguez contra la Nación – Procuraduría General de la Nación.

(3) Expediente D-6697 de 12 de septiembre de 2007. Demandante: David Suárez. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(4) Ref.: expediente D-4099 y 4116. Fecha: 18 de febrero de 2003. Demandantes: Jaime Hernández Copete y Sonia Esther Rodríguez Noriega. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(5) Radicado 2010-0020. Actor: Anastasio Avendaño. M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(6) Folio 468 del cuaderno 5.

(7) Folio 19 a 46 del cuaderno principal.

(8) Folio 47 a 53 cuaderno principal.(2) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Expediente 11001032500020050011300, núm. interno: 4980-2005. Actor Diego Luís Noguera Rodríguez contra la Nación – Procuraduría General de la Nación.