Sentencia 2011-00583 de mayo 17 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente:

César Palomino Cortés

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Rad.: 11001-03-25-000-2011-00583-00(2257-11)

Actor: Libia Faride Flórez Castro

Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil – Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. – Secretaría de Educación

Tema: Nulidad de la Resolución Nº 1933 de 17 de junio de 2010 “Por la cual se decide en segunda instancia una reclamación por presunta desmejora laboral, interpuesta por los servidores docentes vinculados con el servicio educativo estatal administrado por la entidad territorial certificada de Bogotá D.C.”.

Simple nulidad. Decreto 01 de 1984

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

La Subsección es competente para conocer, en única instancia, de la presente demanda de nulidad contra la Resolución Nº 1933 de 2010, “Por la cual se decide en segunda instancia una reclamación por presunta desmejora laboral, interpuesta por los servidores docentes vinculados con el servicio educativo estatal administrado por la Entidad Territorial certificada de Bogotá D.C.”; conforme con el artículo 128 numeral 1º del Código Contencioso Administrativo.

2. Problema jurídico.

La Sala debe establecer si la Resolución Nº 1933 de 2010, “Por la cual se decide en segunda instancia una reclamación por presunta desmejora laboral, interpuesta por los servidores docentes vinculados con el servicio educativo estatal administrado por la entidad territorial certificada de Bogotá D.C.”; transgrede los artículos 2º, 6º, 25, 29 y 125 de la Constitución Política y el artículo 7º de la Ley 909 de 2004.

Lo anterior, una vez se defina si se configuró alguna de las excepciones propuestas por la parte demandada.

Por consiguiente, la Sala entrará, en primer lugar, a emitir un pronunciamiento sobre la procedibilidad o no de las excepciones de: i) “indebida escogencia de la acción para demandar”; ii) inepta demanda; y iii) la de “los actos administrativos en cumplimiento de las funciones constitucionales y legales de la Comisión Nacional del Servicio Civil”; propuestas por el representante de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Seguidamente, con el propósito de dar respuesta el problema jurídico planteado, metodológicamente se realizará el análisis de los siguientes aspectos: i) la carrera administrativa; b) competencias de la Comisión Nacional del Servicio Civil; y c) el caso concreto.

3. De las excepciones propuestas.

3.1. Indebida escogencia de la acción.

La accionada propuso la excepción de “indebida escogencia de la acción para demandar”, con el argumento que las pretensiones de la simple nulidad interpuesta no se dirigen a impugnar la simple legalidad de la Resolución Nº 1933 de 2010, sino a obtener el restablecimiento de un derecho que se considera vulnerado.

Lo anterior, teniendo en cuenta que en caso de declararse la nulidad del acto en mención, se modificaría la lista de elegibles del concurso de méritos para proveer empleos de directivos docentes rectores de instituciones educativas oficiales de la entidad territorial certificada en educación Bogotá D.C., de modo que los 24 servidores reclamantes quedarían excluidos de la carrera administrativa.

Ahora bien, la Sala observa que la parte actora presentó una acción de simple nulidad contra la Resolución 1933 del 17 de junio de 2010, mediante la cual se resolvió en segunda instancia una reclamación interpuesta por docentes vinculados a la ciudad Bogotá y se ordenó a la Secretaría de Educación incorporarlos en las vacantes del empleo de Rector.

En este orden de ideas, se tiene que el acto demandado contiene una decisión de carácter particular y concreto, que creó un derecho subjetivo cuyos titulares son los docentes identificados en la referida resolución y son éstos en principio los legitimados para demandar dicho acto.

En lo que respecta a la procedencia de la acción de simple nulidad contra actos particulares y concretos, la Sección Segunda de esta Corporación estableció en sentencia de 2 de abril de 2009, que es posible demandar un acto de contenido particular mediante la acción de simple nulidad, salvo que la sentencia favorable a las pretensiones del actor constituya un restablecimiento automático de un derecho subjetivo(9).

Frente a este punto se observa que el planteamiento del concepto de violación está dirigido a obtener un restablecimiento automático del derecho, pues con la eventual declaratoria de nulidad del acto demandado, quedarían libres las vacantes de quiénes fueron incorporados en los cargos de Rector con fundamento en la Resolución Nº 1933 de 2010 y por tanto la actora sería nombrada en una de esas vacantes, al encontrarse en la lista de elegibles.

Así las cosas, se considera que la Resolución Nº 1933 de 2010 debió impugnarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Sobre este punto, se destaca que el acto acusado se expidió el 17 de junio de 2010; se comunicó a la actora el 22 de junio de 2010(10); y la demanda se presentó el 8 de marzo de 2011(11), es decir que, pasaron más de 4 meses a partir de la comunicación, por tanto se configuró el fenómeno de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en los términos del antes citado numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

No obstante, en virtud del principio pro actione(12), en el presente caso se procederá a estudiar los cargos formulados, previo el análisis de las excepciones propuestas, con el fin de evitar un fallo inhibitorio, teniendo en cuenta que esta Sala en sentencia dictada el 14 de agosto de 2014, expediente con radicado número 11001-03-25-000-2011-00334-00(13), decidió una acción de simple nulidad interpuesta contra la acá también acusada, Resolución Nº 1933 de 17 de junio de 2010.

Así las cosas, no se encuentra probada la excepción de “indebida escogencia de la acción” planteada por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

3.2. Inepta demanda.

El apoderado de la Comisión Nacional del Servicio Civil propuso la excepción de inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones, pues señala que la actora además de solicitar la nulidad de la Resolución Nº 1933 de 2010, también pide que se ordene a la demandada que proceda a la revocatoria directa del acto acusado, pasando por alto que tales pretensiones se excluyen entre sí.

Sobre este punto, la Sala precisa que la revocatoria directa es una herramienta de la que pueden hacer uso tanto la administración como el administrado para que en sede gubernativa desaparezcan del ordenamiento jurídico aquellos actos administrativos que estén en oposición a la Constitución Política o a la ley, que no estén conformes con el interés público o social, o cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona. Es por tanto, un medio eficaz con el que cuentan los sujetos del procedimiento administrativo para remediar, sin acudir al aparato judicial, los yerros que puedan surgir en el ejercicio de la administración pública.

Por su parte, en cuanto a la acción de simple nulidad se tiene que toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, ante la jurisdicción contenciosa, que se declare la nulidad de los actos administrativos, ante cualquiera de las siguientes circunstancias: que infrinjan las normas en que deberían fundarse, que se hayan expedido por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió.

En este orden de ideas, si la accionante de manera simultánea solicita la revocatoria directa de la Resolución Nº 1933 de 2010 y asimismo, la declaratoria de nulidad del mismo, se considera que incurrió en una contradicción al presentar una solicitud de carácter administrativo y una acción de naturaleza jurisdiccional, por lo que se desestimará la pretensión de revocatoria directa, sin que ello configure una causal de inepta demanda.

3.3. “Excepción de los actos administrativos en cumplimiento de las funciones constitucionales y legales de la Comisión Nacional del Servicio Civil”. 

La autoridad accionada afirmó, respecto con la excepción que denominó “excepción de los actos administrativos en cumplimiento de las funciones constitucionales y legales de la Comisión Nacional del Servicio Civil”, que la actora no señaló ninguna causal de nulidad por la cual demandó la Resolución Nº 1933 de 2010, pues solo la acusa de resultar lesiva a sus intereses, en cuanto ve disminuida la expectativa generada con la convocatoria 062 de 2009 para proveer el cargo de Rector, con la incorporación de los servidores reclamantes en los puestos ofertados. Adicionalmente, expuso las razones por las cuales considera que se deben negar las pretensiones formuladas.

Así las cosas, la Sala estima que dicha excepción no ataca procedimentalmente la acción interpuesta, sino que cuestiona el fondo del litigio. Por lo tanto, se resolverá al analizar el caso en concreto.

4. La carrera administrativa.

La Constitución Política de 1991 establece en su artículo 125, que con excepción de los empleos de elección popular, de los de libre nombramiento y remoción, de los de los trabajadores oficiales y de los demás que determine la ley, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. También dispone que los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público y que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

Se tiene que el sistema de carrera administrativa busca el cumplimiento de los fines estatales, en la medida en que permite que la función pública, pueda desarrollarse por personas calificadas y seleccionadas bajo el único criterio del mérito y de calidades personales y capacidades profesionales, para determinar su ingreso, permanencia, ascenso y retiro del cargo, bajo la vigencia de los principios de eficacia, eficiencia, moralidad, imparcialidad y transparencia(14).

Con lo anterior se busca el óptimo funcionamiento en el servicio público, de manera que este se lleve a cabo bajo condiciones de igualdad, eficiencia, eficacia, imparcialidad y moralidad; lo cual se logra a través del proceso de selección de los servidores del Estado por concurso de méritos y capacidades (C.P., preámbulo, arts. 1º, 2º y 209).

Con ello se pretende: la dotación de una planta de personal capacitado e idónea que preste sus servicios conforme lo requiera el interés general; contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con mejores índices de resultados y; asegurar que la administración esté conformada por personas aptas desde los puntos de vista de capacitación profesional e idoneidad moral.

Por su parte, la Corte Constitucional ha reiterado(15) que “la institucionalización e implementación del régimen de carrera busca garantizar la más alta idoneidad de los funcionarios y servidores públicos, la excelencia en la administración pública para el logro de los fines esenciales y objetivos del Estado constitucional de derecho, como el servicio a la comunidad, la satisfacción del interés general y la efectividad de los principios, valores, derechos y deberes consagrados en la Constitución Política, contribuyendo a evitar los vicios del clientelismo, favoritismo y el nepotismo, y aportando así mismo a la modernización y racionalización del Estado”(16).

5. Competencias de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

La Constitución Política creó en el artículo 130 la Comisión Nacional del Servicio Civil, como parte de la estructura del poder público en Colombia, en los siguientes términos:

“ART. 130.—Habrá una Comisión Nacional del Servicio Civil responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial”. 

La Ley 27 de 1992 desarrolló lo establecido en el artículo anterior, en cuanto extendió el marco de la carrera de los empleados públicos que prestan sus servicios en la rama ejecutiva del poder público a las organizaciones del nivel territorial y señaló las funciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil, las cuales por mandato constitucional deben encargarse de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, a excepción de aquéllas que tengan carácter especial.

No obstante, debido a algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional en relación con el tema de clasificación de los empleos del orden nacional y territorial, se hizo necesario realizar una reforma mediante la Ley 443 de 1998(17), por lo que en su artículo 3º, amplió el campo de aplicación de la carrera administrativa expresamente a las corporaciones autónomas regionales, personerías, entidades públicas que conforman el Sistema General de Seguridad Social en Salud, personal administrativo de las instituciones de educación superior, primaria, secundaria y media vacacional y empleados no uniformados del Ministerio de Defensa, Fuerzas Militares y Policía.

El artículo 4º la ley en mención definió los sistemas específicos de carrera como aquellos que en razón de la naturaleza de las entidades a las que se aplican, contienen regulaciones especiales para su desarrollo y se encuentran consagrados en leyes diferentes a las que regulan el sistema general, dentro de estos especificó al DAS, INPEC, Registraduría Nacional del Estado Civil, UAE de Impuestos y Aduanas Nacionales, carrera docente, la diplomática y consular y personal científico y tecnológico de las entidades públicas que conforman el Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología, según su parágrafo 2º.

Añadió en su parágrafo 1º, que la vigilancia y administración de estos sistemas especiales corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil, que vale la pena resaltar por disposición del artículo 130 de la Carta Magna(18), solo se creó para la vigilancia de la carrera de los servidores públicos, precisamente con excepción de las que tengan carácter especial.

La Corte Constitucional en Sentencia C-746 de 1999 se pronunció sobre la exequibilidad de la norma anterior y respecto a los regímenes especiales de carrera indicó que el origen de creación de un régimen: constitucional o legal, no es el único criterio para diferenciar si un régimen es especial o no, pues, al legislador le corresponde, al hacer las determinaciones del caso, atender la propia naturaleza del régimen y las consecuencias que su decisión implica.

En esa oportunidad la Corte concluyó: 

“Por ello resulta constitucional que, dentro de la facultad del legislador (art. 150 de la Constitución), éste determine, como ocurrió en el presente caso, que los regímenes especiales de creación legal, a los que se refiere el artículo 4º de la ley 443, corresponda a la Comisión Nacional del Servicio Civil, su administración y vigilancia, en la forma como lo dispone el artículo 130 de la Constitución.” (Resaltado por la Sala).

Sumado a esto, se resalta que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de la mayoría del articulado contenido en la Ley 443 de 1998 referido a las Comisiones Territoriales del Servicio Civil en Sentencia C-372 de 1999 en el entendido que si la Comisión Nacional del Servicio Civil establecida por la Constitución es un organismo único encargado de administrar y vigilar por regla general el sistema de carrera, “ningún sentido tenía la existencia de comisiones independientes a nivel territorial, no previstas por aquélla, cuya función descoordinada e inconexa desvertebraría por completo la estructura que la Constitución había querido configurar”.

Ahora bien, en relación con las normas que regulan la carrera docente, el Presidente de la República, en virtud de las facultades extraordinarias otorgadas por el artículo 111 de la Ley 715 de 2001, expidió el Decreto 1278 de 2002 o Estatuto de Profesionalización Docente cuyo fin es regular las relaciones del Estado con los educadores a su servicio, norma que en su artículo 17 dispuso que la carrera docente fuera administrada y vigilada por las entidades territoriales certificadas, las cuales, a su vez, conocerían en primera instancia de las reclamaciones presentadas en relación con la aplicación de la carrera, dejando la segunda instancia a la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Regresando al tema de la competencia y naturaleza de la CNSC, como se dijo, al analizar la constitucionalidad de varias disposiciones de la Ley 443 de 1998, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-372 de 1999, declaró inexequibles algunas disposiciones de dicha norma que regulaban su organización y funcionamiento, concretamente aquéllas que omitían desarrollar ciertas características y preveían la existencia de comisiones departamentales y del Distrito Capital, al encontrar que por su intermedio se desconocía la independencia, autonomía y el carácter de cuerpo único del nivel nacional atribuidos por la Carta a la aludida Comisión Nacional del Servicio Civil. En dicha providencia, se exhortó al Congreso Nacional para que en desarrollo de los artículos 113 y 130 de la Constitución Política, señalara “la estructura de la Comisión Nacional del Servicio Civil, como órgano autónomo e independiente, responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan el carácter especial”.

Ésta, entre otras razones, originó la expedición de la Ley 909 de 2004(19) cuyo objeto es la regulación del sistema de empleo público y el establecimiento de los principios básicos reguladores de la gerencia pública. En su artículo 7º dispuso, en cuanto a la naturaleza de la Comisión Nacional del Servicio Civil, que se trata de un órgano de carácter permanente del nivel nacional, independiente de las ramas del poder público, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio; responsable de la administración y vigilancia de las carreras, excepto las especiales.

En su artículo 3º describió en forma taxativa sus destinatarios(20) y en el artículo 4º se refirió a los sistemas específicos de carrera administrativa(21). Este último fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1230 de 2005, en la que señaló que los regímenes especiales o “sistemas específicos” como los denominó el legislador, son carreras administrativas reguladas por normas propias, que atienden, de una parte la singularidad y especificidad de las funciones que a cada una de ellas corresponde y de otra, los principios que orientan la carrera administrativa contenidos en la ley general que rige la materia.

Ahora bien, recordando el artículo 130 de la Constitución Política, es menester señalar que bajo el actual esquema constitucional coexisten varios sistemas de carrera administrativa, esto es, la carrera general y las carreras de naturaleza especial, siendo estas últimas de origen constitucional y de origen legal(22).

Así, la Corte Constitucional ha precisado que entre las carreras especiales de origen constitucional se pueden relacionar las de las Fuerzas Militares(23), Policía Nacional(24), Fiscalía General de la Nación(25), Rama Judicial(26), Contraloría General de la República(27), Procuraduría General de la Nación(28), agregando que dicho listado no era taxativo, por lo que determinó que el régimen de las universidades estatales era especial en virtud de lo dispuesto por el artículo 69 de la Constitución Política(29). En torno a las carreras especiales de origen legal se encuentran las del personal que presta sus servicios en el Departamento Administrativo de Seguridad, en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, en la Registraduría Nacional del Estado Civil, en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la carrera diplomática y la carrera de docentes(30).

La Corte concluyó en la sentencia ya referida C-1230 de 2005, en relación con la regulación de las carreras especiales de creación legal, luego de estudiar la línea jurisprudencial sobre la competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil(31), lo siguiente:

“Coincidiendo con el criterio general inicialmente fijado en la Sentencia C-746 de 1999, la Corte encuentra que, respecto a los sistemas especiales de origen legal, denominados por el legislador sistemas específicos de carrera, una interpretación sistemática de los artículos 125 y 130 de la Carta Política permite concluir que los mismos deben ser administrados y vigilados, sin ninguna excepción y con carácter obligatorio, por la Comisión Nacional del Servicio Civil, tal y como ocurre con el sistema general de carrera”.(32) (Resaltado por la Sala)

La Corte determinó que para el legislador es imperativo asignar las funciones de administración y vigilancia de las carreras especiales de origen legal a la Comisión Nacional del Servicio Civil y declaró la exequibilidad de la norma cuestionada, numeral 3º artículo 4º de la Ley 909; por ello, para corregir la omisión legislativa que advirtió, acudió a la figura de la sentencia integradora aditiva y, bajo ese criterio, condicionó la exequibilidad del aparte señalado a que se entienda que la función de la Comisión Nacional del Servicio Civil comprende, además de la vigilancia de los sistemas específicos de carrera, también la administración de tales sistemas, pues entendió que el Congreso de la República incurrió en una omisión legislativa relativa contraria al ordenamiento superior, al reducir la competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil únicamente a la “vigilancia” de las carreras específicas.

La anterior precisión fue reiterada por la Corte en Sentencia C-175 de 2006 dentro de la acción pública de inconstitucionalidad, contra los artículos 3º y 55 (parciales) de la Ley 909 de 2004.

Allí consideró la Corte, que no podía incluirse en la excepción consagrada en el artículo 130 constitucional a la carrera docente, pues la misma sólo se refería a las carreras especiales de origen constitucional y no a las especiales de creación legal, como es el caso de los docentes. Que lo que prohíbe la Carta es la administración y vigilancia de las carreras especiales de origen constitucional por la Comisión Nacional del Servicio Civil, sin que ello impida la remisión supletoria que hace el legislador para que la ley de carrera administrativa sea aplicada a la carrera de docentes. Por el contrario, la Corte ha determinado que la Comisión Nacional del Servicio Civil es el órgano competente para la vigilancia y administración de las carreras especiales de origen legal como la docente(33).

Sobre este punto, se señala que la Sección Segunda de esta Corporación(34), al estudiar la legalidad del Decreto 3782 de 2007, “por el cual se reglamenta la evaluación anual de desempeño laboral de los servidores públicos docentes y directivos docentes que se rigen por el Decreto Ley 1278 de 2002”, concluyóque en lo que toca a la Comisión Nacional del Servicio Civil y, en atención a que la Corte Constitucional en la Sentencia C-175 de 2006 determinó diferencias sustanciales entre algunos sistemas de carrera que tienen fuente directa en la Constitución y otros que son desarrollados por el legislador con fundamento en los artículos 125 y 130 de la carta y como quiera que “la carrera docente, aunque de naturaleza especial, está regulada solamente en la ley, la Comisión Nacional del Servicio Civil sí es la entidad llamada a intervenir y participar activamente en el gobierno de las actividades de ingreso y permanencia de los docentes por el sistema de mérito”.

Si bien la Ley 909 de 2004 fue expedida con posterioridad al estatuto de profesionalización docente, por mandato del mismo artículo 3º, numeral 2º, se dispuso que sus disposiciones se aplicarán con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, entre otros servidores públicos de las carreras especiales, a los docentes. Así lo corroboró la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad de la precitada norma en la Sentencia C-175 de 2006 ya mencionada.

Ahora bien, de conformidad con las facultades señaladas por el numeral 5.7 del artículo 5º de la Ley 715 de 2001 y el artículo 9º del Decreto 1278 de 2002, el Presidente de la República expidió el Decreto 3982 de 2006(35) “Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto-Ley 1278 de 2002 y se establece el procedimiento de selección mediante concurso para la carrera docente y se determinan criterios para su aplicación”, el que expresamente atribuyó a la Comisión Nacional del Servicio Civil la facultad de convocar a concurso en el régimen de carrera docente, así:

“ART. 5º—Convocatoria. La Comisión Nacional del Servicio Civil realizará la convocatoria a concurso para los cargos de docentes y directivos docentes para el servicio educativo estatal, de acuerdo con el cronograma que fije anualmente para la aplicación de las pruebas de aptitudes, de competencias básicas y psicotécnicas que diseñará, adoptará y aplicará el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES, de conformidad con lo establecido en el numeral 3.13 del artículo 3º del Decreto 2232 de 2003. 

El acto administrativo de la convocatoria deberá contener los siguientes aspectos reguladores del concurso y sus disposiciones son de obligatorio cumplimiento: 

a) Entidad o entidades para las cuales se realiza el concurso; 

b) Entidad que realiza el concurso; 

c) Medios de divulgación; 

d) Identificación de los cargos objeto del concurso: con indicación del número de cargos docentes, nivel, ciclo y área, que serán convocados para cada entidad territorial; 

e) Número de cargos de directores rurales, coordinadores y rectores que serán convocados para cada entidad territorial; 

f) Requisitos exigidos para cada uno de los cargos; 

g) Pruebas que serán aplicadas, su carácter eliminatorio o clasificatorio; puntaje mínimo aprobatorio para las pruebas eliminatorias, valor de cada prueba dentro del concurso; fecha de aplicación y metodología de citación; 

h) Organismo competente para resolver reclamaciones y términos para presentarlas; 

i) Metodología para la utilización de la lista de elegibles; 

j) Duración del período de prueba”. (Resaltado por la Sala)

Como se observa, el artículo 5º transcrito, dispone que ésta debe realizarse por la Comisión Nacional del Servicio Civil, de acuerdo al cronograma que fije anualmente para la aplicación de las pruebas de aptitudes, de competencias básicas y psicotécnicas que diseñará, adoptará y aplicará el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES, de conformidad con lo establecido en el numeral 3.13 del artículo 3º del Decreto 2232 de 2003.

De acuerdo con lo expuesto, resulta claro que es a la Comisión Nacional del Servicio Civil a quien le corresponde ejercer la administración y vigilancia de los sistemas especiales de carrera de origen legal, de acuerdo con los postulados de los artículos 125 y 130 constitucionales, conclusión que va de la mano con el propósito del constituyente de garantizar la implementación del sistema de carrera, bajo la administración y vigilancia de un órgano autónomo e independiente, aislado de factores subjetivos para impedir las prerrogativas a la hora del acceso a la función pública que precisamente la Constitución Política buscó impedir.

6. Caso en concreto.

En el asunto en concreto se tiene que la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante el Acuerdo 034 de 25 de marzo de 2009 convocó a concurso de méritos para proveer los empleos de docentes y directivos docentes en las instituciones educativas oficiales de la entidad territorial certificada en educación Bogotá D.C., en el que se ofertaron 60 vacantes de Directivo Docente- Rector.

Por medio de la Resolución Nº 058 de 25 de febrero de 2010 se adoptó la lista de elegibles para proveer los empleos de Directivo Docente- Rector docentes en las instituciones educativas oficiales de la entidad territorial certificada en educación Bogotá D.C., según la convocatoria Nº 62 de 2009 con 479 integrantes, que fueron citados a audiencia pública.

A través de la Resolución Nº 1766 de 11 de mayo de 2010 se recompuso la lista de elegibles para proveer el cargo de Rector, por lo que se modificó el listado elaborado como resultado de la convocatoria del Acuerdo 034 de 25 de marzo de 2009.

Ahora, se resalta que con anterioridad, mediante las resoluciones Nos. 4052 de 2002 y 3227 de 2003 la Secretaría de Educación de Bogotá había nombrado en propiedad algunos servidores con derechos de carrera docente administrativa en el empleo de Director. No obstante, posteriormente a través de la Resolución Nº 2225 del 2 de julio de 2004 la Secretaría de Educación de Bogotá los incorporó al empleo de director docente – coordinador de planta.

Frente a esta situación los servidores objeto de los referidos actos administrativos alegaron una “presunta desmejora laboral”, reclamación formulada ante la Secretaría de Educación de Bogotá, cuya comisión de personal en primera instancia a través del Acuerdo 003 del 24 de marzo de 2012 negó lo solicitado.

Tal decisión fue impugnada y en segunda instancia la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante la Resolución Nº 1933 del 17 de junio de 2010, decidió revocar el Acuerdo 003 del 24 de marzo de 2010 y ordenó al Secretario de Educación de Bogotá, incorporar a los servidores reclamantes en las vacantes de empleo de Rector.

La accionante aduce que con el anterior acto administrativo hubo una desmejora laboral en la medida que los 24 directivos docentes coordinadores nombrados como rectores no superaron el concurso de méritos convocado para esos cargos, sin señalar en qué consiste el concepto de la violación alegada, pues pese a que sostuvo que la Resolución Nº 1933 de 2010 vulnera los artículos 2, 6, 25, 29 y 125 de la Constitución Política y el artículo 7º de la Ley 909 de 2004, no explicó los motivos por los cuales el acto acusado los contraría.

No obstante, se encuentra probado que la señora Libia Faride Flórez Castro integró la lista de elegibles del concurso de méritos para proveer empleos de directivos docentes- rectores de instituciones educativas oficiales de la entidad territorial certificada en educación Distrito Capital de Bogotá, contenida en la Resolución Nº 1766 de 11 de mayo de 2010, ocupando la posición número 83(36).

Razón por la que, según certificación expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil que obra a folio 52 del expediente, la actora fue nombrada en el cargo de Rector, en desarrollo de la convocatoria 062 de 2009, mediante acto administrativo de nombramiento en período de prueba Nº 2602 de 16 de agosto de 2011, habiendo sido posesionada el 26 de agosto de ese mismo año, y nombrada en propiedad a través de acto administrativo Nº 269 de 15 de febrero de 2013.

En este orden de ideas, se considera que, dado que los argumentos alegados en la demanda por los cuales debía declararse la nulidad de la Resolución Nº 1933 de 2010, consistían en la presunta desmejora laboral de quienes habían integrado, en principio, la lista de elegibles para proveer los empleos de directivo docente-rector en las instituciones educativas oficiales de la entidad territorial certificada en educación Bogotá D.C., con ocasión de la inclusión de 24 personas más, los mismos quedan desvirtuados, toda vez que no se acreditó que las disposiciones del acto acusado vulneraran el principio de progresividad laboral y que asimismo, hayan conllevado a la desmejora de la situación laboral de las personas que conformaban la mencionada lista de elegibles.

Esto, teniendo en cuenta que, como se dijo anteriormente, la accionante no confrontó la Resolución Nº 1933 de 2010 con los artículos 2º, 6º, 25, 29 y 125 de la Constitución Política y el artículo 7º de la Ley 909 de 2004, que estimó vulnerados.

III. DECISIÓN

De acuerdo con lo expuesto, la Sala negará las pretensiones de la demanda, toda vez que no se encontró probado que la Resolución Nº 1933 de 2010, bajo los argumentos expuestos por la actora, vulnerara las disposiciones contenidas en los artículos 2º, 6º, 25, 29 y 125 de la Constitución Política y el artículo 7º de la Ley 909 de 2004, al modificar la lista de elegibles conformada para proveer los empleos de directivo docente-rector en las instituciones educativas oficiales de la entidad territorial certificada en educación Bogotá D.C., al ordenar la inclusión de 24 servidores en las vacantes del empleo de rector, en dicho ente territorial.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

NEGAR las pretensiones de la demanda, relacionadas con la nulidad de la Resolución Nº 1933 de 17 de junio de 2010 expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, “Por la cual se decide en segunda instancia una reclamación por presunta desmejora laboral, interpuesta por los servidores docentes vinculados con el servicio educativo estatal administrado por la entidad territorial certificada de Bogotá D.C.”.

Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Consejeros: César Palomino Cortés—Sandra Lisset Ibarra Vélez—Carmelo Perdomo Cuéter».

9 Consejo de Estado, Sección Segunda, 2 de abril de 2009, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. “No puede entonces aplicarse la teoría de los móviles y finalidades en cuanto predica que es posible demandar en acción de simple nulidad el acto particular, cuando no comporta el restablecimiento del derecho lesionado, pues este no es el caso; pero sí es pertinente el aparte de la misma tesis que sostiene que no es posible el contencioso objetivo, cuando la sentencia favorable a las pretensiones del actor determina el restablecimiento automático de la situación jurídica individual afectada por la decisión acusada, a menos que la acción se haya instaurado dentro del término de caducidad”.

10 Fl. 12.

11 Fl. 21 reverso.

12 Principio estudiado por la Corte Constitucional en los siguientes términos: “En esta medida, surge como pilar de aplicación el denominado principio pro actione, según el cual, siempre que del análisis de una demanda sea posible identificar el texto acusado, el cargo formulado o, al menos, exista una duda razonable sobre el alcance hermenéutico de la disposición acusada o de la norma constitucional que sirve como parámetro de confrontación, es viable que esta Corporación subsane los distintos defectos de las demandas que, en principio, hubieran llevado a un fallo inhibitorio y que detectados en la etapa de admisión hubieran dado lugar a su inadmisión o a su rechazo y, por ende, adelante el control de constitucionalidad, con el fin de hacer prevalecer el derecho sustancial sobre el formal, y de garantizar los derechos de acceso a la administración de justicia y de participación democrática” (Sent. C-1192/2005, M. P. Rodrigo Escobar Gil).

13 M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

14 Revisar sentencias de la Corte Constitucional C-540 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-1177 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis y C-1079 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-288 de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

15 Sentencias de la Corte Constitucional C-479 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero, C-195 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, C-1079 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-1230 del 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-753 de 2008 M.P. Jaime Araújo Rentería.

16 Sentencia de la Corte Constitucional C-288 de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

17 Ley 443 de 11 de junio de 1998 “Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”. Esta ley fue derogada por el artículo 58 de la Ley 909 de 2004, salvo sus artículos 24, 58, 81 y 82, relacionados con los concursos que puede adelantar la ESAP, su naturaleza jurídica, la creación del sistema único de información de personal y la hoja de vida de los servidores públicos, respectivamente.

18 ART. 130 Carta Política “Habrá una Comisión Nacional del Servicio Civil responsable de la administración y vigilancia de las carretas de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial”.

19 Ley 909 de 23 de septiembre de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, derogó la Ley 443 de 1998, salvo los artículos 24, 58, 81 y 82.

20 “ART. 3º—Campo de aplicación de la presente ley.

1. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su integridad a los siguientes servidores públicos: 

a) A quienes desempeñan empleos pertenecientes a la carrera administrativa en las entidades de la Rama Ejecutiva del nivel Nacional y de sus entes descentralizados. 

— Al personal administrativo del Ministerio de Relaciones Exteriores, salvo cuando en el servicio exterior los empleos correspondientes sean ocupados por personas que no tengan la nacionalidad colombiana. 

— Al personal administrativo de las instituciones de educación superior que no estén organizadas como entes universitarios autónomos. 

— Al personal administrativo de las instituciones de educación formal de los niveles preescolar, básica y media. 

— A los empleados públicos de las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional, las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional. 

— Derogado por el art. 14, Ley 1033 de 2006. A los empleados públicos civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. 

— Derogado por el art. 14, Ley 1033 de 2006. A los comisarios de Familia, de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 30 de la Ley 575 de 2000; 

b) A quienes prestan sus servicios en empleos de carrera en las siguientes entidades: 

— En las corporaciones autónomas regionales. 

— En las personerías. 

— En la Comisión Nacional del Servicio Civil. 

— En la Comisión Nacional de Televisión. 

21 “ART. 4º—Sistemas específicos de carrera administrativa.

1. Se entiende por sistemas específicos de carrera administrativa aquellos que en razón a la singularidad y especialidad de las funciones que cumplen las entidades en las cuales se aplican, contienen regulaciones específicas para el desarrollo y aplicación de la carrera administrativa en materia de ingreso, capacitación, permanencia, ascenso y retiro del personal y se encuentran consagradas en leyes diferentes a las que regulan la función pública. 

2. Se consideran sistemas específicos de carrera administrativa los siguientes: 

— El que rige para el personal que presta sus servicios en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS). 

* El que rige para el personal que presta sus servicios en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC). 

* El que regula el personal de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). 

* El que regula el personal científico y tecnológico de las entidades públicas que conforman el Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología. 

* El que rige para el personal que presta sus servicios en las Superintendencias. 

* El que regula el personal que presta sus servicios en el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. 

* El que regula el personal que presta sus servicios en la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil. 

3. La vigilancia de estos sistemas específicos corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil. 

PAR.—Mientras se expiden las normas de los sistemas específicos de carrera administrativa para los empleados de las superintendencias de la administración pública nacional, para el personal científico y tecnológico del Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología, para el personal del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y para el personal de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, les serán aplicables las disposiciones contenidas en la presente ley”.

22 Ver sentencias C-175 de 2006 y C-1230 de 2005, ya mencionada.

— En la Auditoría General de la República. 

— En la Contaduría General de la Nación; 

c) A los empleados públicos de carrera de las entidades del nivel territorial: departamentos, Distrito Capital, distritos y municipios y sus entes descentralizados; 

d) La presente ley será igualmente aplicable a los empleados de las asambleas departamentales, de los concejos distritales y municipales y de las juntas administradoras locales. Se exceptúan de esta aplicación quienes ejerzan empleos en las unidades de apoyo normativo que requieran los diputados y concejales. 

2. Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales tales como: 

— Rama Judicial del Poder Público. 

— Procuraduría General de la Nación y Defensoría del Pueblo. 

— Contraloría General de la República y contralorías territoriales. 

— Fiscalía General de la Nación. 

— Entes universitarios autónomos. 

— Personal regido por la carrera diplomática y consular. 

— El que regula el personal docente. 

— El que regula el personal de carrera del Congreso de la República 

PAR. 2º—Mientras se expida las normas de carrera para el personal de las contralorías territoriales y para los empleados de carrera del Congreso de la República les serán aplicables las disposiciones contenidas en la presente ley. Ver el Concepto del Consejo de Estado 1658 de 2005”.

23 Artículo 217 de la Constitución Política.

24 Inciso 3º del artículo 218 de la Constitución Política.

25 Artículo 253 de la Constitución Política.

26 Numeral 1º del artículo 256 de la Constitución Política.

27 Numeral 10 del artículo 268 de la Constitución Política.

28 Artículo 279 de la Constitución Política.

29 C-746 de 1999.

30 Sentencias C-507/95, C-746/99, C-725/00, C-517/02, C-313/03 y C- 175 de 2006.

31 En efecto, en Sentencia C-1230/2005 la Corte señaló: “Del anterior recuento jurisprudencial se concluye que, en lo referente al ámbito de competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil, son distintas las posiciones que ha venido adoptando la Corte. Así, (i) inicialmente sostuvo que todos los sistemas especiales de carrera, tanto los constitucionales como legales, estaban excluidos de la competencia asignada a la Comisión Nacional del Servicio Civil. (ii) Posteriormente señaló que sólo en virtud de la exclusión que sobre alguna carrera hiciera la propia Constitución la comisión carecía de competencia. (iii) Finalmente manifestó que era facultad exclusiva del legislador determinar los órganos encargados de la administración y vigilancia de las carreras especiales de origen legal, lo cual le permitía a éste asignar a la comisión o a cualquier otra entidad del Estado la referida atribución”.

32 C-1230/2005.

33 Para el caso de la profesión docente de carácter oficial, su regulación está contenida entre otras normas, por las leyes 115 de 1994 y 715 de 2001 y los decretos 2277 de 1979 y 1278 de 2002. La primera, Ley General de la Educación, se refirió a la carrera docente y los requisitos exigidos para ejercer la docencia en sus artículos 116 y 118, modificados por la Ley 1297 de 2009, y estableció los requisitos de ingreso para ejercer la docencia; así en el artículo 116 se refirió a la correspondencia entre la formación y el ejercicio profesional del educador, caso para el que dispuso que el ejercicio de la profesión de educador corresponderá a la formación por él recibida y que para el efecto, las instituciones de educación superior certificarán el nivel y área del conocimiento en que hizo énfasis el programa académico; por su parte, en el artículo 118, indicó que quienes posean título expedido por las instituciones de educación superior distinto al de profesional en educación o licenciado podrán ejercer la docencia en la educación por niveles y grados, en el área de su especialidad o en un área afín.

34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Sentencia de 25 de febrero de 2010, Exp. 11001032500020080000700 (0028-2008), Actor: Jorge Humberto Valero Rodríguez.

35 “ART. 1º—Ámbito de aplicación. El presente decreto se aplica a los concursos de méritos para seleccionar docentes y directivos docentes para proveer los cargos de la planta de cargos del servicio educativo estatal administrado por las entidades territoriales certificadas, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto-Ley 1278 de 2002”.

36 Fl. 83 reverso.