Sentencia 2011-00587 de julio 4 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B

Rad.: 11001-03-25-000-2011-00587-00

Consejera Ponente:

Dra. Doctora Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: Norlys Orayma Pimienta Ramírez

Expediente 2262-2011

Autoridades nacionales

Bogotá, D. C., cuatro de julio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Se trata de establecer si los actos acusados, proferidos por la accionada, mediante los cuales se sancionó disciplinariamente a la actora con destitución e inhabilidad por diez (10) años, son ilegales por haberse expedido con desconocimiento del debido proceso y atipicidad de la conducta; o si por el contrario se ajustan al ordenamiento jurídico.

Actos acusados

Fallo disciplinario de primera de 30 de mayo de 2007, por medio del cual, el Viceprocurador General de la Nación, resolvió sancionar a la accionante con destitución e inhabilidad de diez (10) años, por la suscripción de varios contratos de prestación de servicios [Nº 018, 024, 025, 028 de 2002 y 127, 128, 129, 130, 135 de 2002], sin que previamente contara con los estudios técnicos, económicos, financieros, conveniencia y oportunidad (fls. 30-74).

Fallo disciplinado de segunda instancia de 27 de julio de 2007, por medio del cual, el Procurador General de la Nación, resolvió sancionar a la actora con destitución e inhabilidad de diez (10) años, por la suscripción de varios contratos de prestación de servicios [Nº 018, 024, 025, 028 de 2002 y 127, 128, 129, 130, 135 de 2002], sin que previamente contara con los estudios técnicos, económicos, financieros, conveniencia y oportunidad (fls. 75-122).

De lo probado en el proceso

De la delegación de funciones 

Resolución 407 de 28 de septiembre de 2001, a través de la cual la alcaldesa mayor de Riohacha, asignó los cargos de la planta global por dependencias y estableció el manual específico de funciones y requisitos de la administración central (fls. 52-73 cdn. 2).

Por medio del Decreto 629 de 1º de noviembre de 2001, la alcaldesa de Riohacha - Guajira, delegó en el secretario general y gestión administrativa la celebración de los contratos de que trata el literal A del artículo 24 en concordancia con el parágrafo único del artículo 39 de la Ley 80 de 1993. Lo anterior por considerar que era necesario descongestionar el despacho en lo que tiene que ver con la suscripción de los contratos estatales y de menor y mínima cuantía (fls. 41-42 cdn. 2).

De la vinculación de la actora 

La jefe de la oficina de talento humano de la alcaldía de Riohacha, certificó que la actora prestó sus servicios a la entidad en el cargo de secretaria general y gestión administrativa, desde el 21 de agosto de 2002 hasta la fecha [26 de mayo de 2003] (fl. 154 cdn. 2.).

Por Decreto 96 de 16 de agosto de 2002, la alcaldesa de Riohacha nombró a la demandante en el cargo de secretaria general y de gestión administrativa (fls. 155-156 cdn. 2).

De proceso disciplinario 

Mediante auto de 3 de marzo de 2003 el Procurador General de la Nación, comisionó a un grupo de asesores del despacho a efectos de adelantar diligencias administrativas en el municipio de Riohacha, tendientes a verificar el cumplimiento de los principios de la contratación estatal durante el periodo comprendido entre mayo de 2002 a marzo de 2003 (fl. 2 cdn. 2).

Las diligencias administrativas se llevaron a cabo los días 17 a 19 de marzo de 2003 en las diferentes dependencias de la alcaldía municipal de Riohacha (fls. 13-34 cdn. 2) y el 27 de marzo de 2003 se rindió informe al Procurador General de la Nación, poniendo en conocimiento algunas presuntas irregularidades en la suscripción y ejecución de contratos de obra pública y prestación de servicios durante la vigencia 2002 (fls. 5-14 cdn. 2).

Por auto de 28 de marzo de 2003, el Procurador General de la Nación designó a un grupo de asesores del despacho con el fin de investigar las presuntas irregularidades en la celebración de contratos de prestación de servicios y obras públicas durante la vigencia 2002 en la alcaldía de Riohacha (fl. 72 cdn. 2).

El 21 de marzo de 2003 los asesores del despacho del Procurador General de la Nación, resolvieron abril investigación disciplinaria en contra de la demandante [entre otros], por la presunta transgresión de los deberes y funciones que le atañen como servidora pública, por cuanto presuntamente desconoció las normas a las cuales estaba sujeta, a saber: los artículos 6º, 13 y 209 de la Constitución Política; 3º,4º, 23, 24, 25, 26, 29, 30 y 51 de la Ley 80 de 1993; los decretos 855 de 1994, 287 de 1996 y la Resolución 407 de 28 de septiembre de 2001 (fls. 72-104 cdn. 2).

El 21 de septiembre de 2005 los asesores del despacho del Procurador General de la Nación (fls. 4-103 cdn. 5), resolvieron abrir pliego de cargos, en contra de la actora, por las siguientes razones:

• La actora en su calidad de secretario general y gestión administrativa del municipio de Riohacha, quien actuó como delegataria de la actividad contractual de la alcaldesa, suscribió durante el 2002 de manera reiterada e irregular, numerosos contratos de obra pública y de prestación de servicios infringiendo disposiciones regales.

• Se le reprocha el hecho de que en los procesos contractuales desconocieron los principios de economía, transparencia y selección objetiva, en la medida que los contratantes no contaron con los estudios previos, no hubo términos de referencia y proceso de selección; y en algunos otros casos se omitió exigir en forma oportuna y eficiente el cumplimiento de los negocios jurídicos.

• Primer cargo: Suscribió los contratos Nº 018, 024, 025, 028 de 2002 de menor y mínima cuantía según Resolución 629 de 5 de noviembre de 2001, sin contar con los estudios técnicos, económicos, financieros, y sin los estudios de conveniencia y oportunidad.

• Segundo cargo: Suscribió los referidos contratos de, prestación de servicios sin que se efectuara la selección objetiva del contratista.

• Tercer cargo: Omitió exigir el cumplimiento de los contratos Nº 003, 008, 012, 015, 018 de 2002, sin que existiera justificación para ello y sin que hubiera impuesto las multas a que había lugar.

• Cuarto cargo: Omitió exigir la prórroga de las pólizas de los contratos Nº 008 y 012 de 2002, poniendo en peligro el patrimonio del Estado.

• La implicada actuó en comisión por omisión, incurriendo en falta gravísima, en concurso material heterogéneo generado por cada una de las faltas en que incurrió.

• La (sic) irregularidades enunciadas constituyen falta disciplinaria al tenor de lo previsto en el artículo 23 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el artículo 34-1 ibídem.

• Advierte que pudo haber incurrido en la comisión de falta gravísima al tenor de lo previsto en los artículos 27-2 y 48-31 de la Ley 734 de 2002 al desconocer los principios rectores de la contratación estatal.

• En cuanto a la culpabilidad, advirtió que las faltas deben ser imputadas a título de dolo, considerando que como servidor público contaba con los conocimientos profesionales y estaba en capacidad de determinar su comportamiento, y de orientarlo hacia la realización de los fines legales, particularmente de la contratación y en general de apegarse a la ley, lo cual no hizo.

Por auto de 23 de marzo de 2006, los asesores del despacho del Procurador General de la Nación, procedieron a decretar pruebas (fls. 1-22 cdn. 9).

El 19 de septiembre de 2006, el Procurador General de la Nación, designó al Viceprocurador como ‘funcionario especial’ con el fin que asumieron el conocimiento del proceso disciplinario. Lo anterior al tenor del artículo 19-7 del Decreto 262 de 2000 (fls. 229 cdn. 19).

Mediante auto de 12 de octubre de 2006 el Viceprocurador General de la Nación, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (fls. 243 cdn. 10). El 17 de mayo de 2007 el Viceprocurador General de la Nación (fls. 30-74), emitió fallo disciplinario de primera instancia, en que resolvió sancionar a la demandante con destitución del cargo de secretaria general y gestión administrativa del municipio de Riohacha e inhabilidad general del diez (10) años para desempeñar cargos públicos. Al respecto indicó:

• En cuanto al primer cargo concluyó que se lograron desvirtuar los reproches cometidos, y por tanto no hay mérito para endilgarle responsabilidad disciplinaria, ordenando el archivo definitivo de las diligencias.

• Al examinar el segundo cargo, precisó que existen suficientes elementos de juicio que permiten inferir que la selección de los contratistas no se hizo de manera objetiva, por cuanto la serie de hechos reseñados [las propuestas no reunían requisitos —dirección, teléfono, etc., acreditación de experiencia; y no existe prueba de la fecha de radicación], ya que las ofertas no fueron presentadas con el ánimo de participar, sino con la intención de darle visos legalidad y formalidad a unos procesos precontractuales, que a la postre no lo tuvieron.

• Insistió en que la falta debe considerarse como gravísima, en atención al artículo 48-31 de la Ley 734 de 2002; sin embargo con relación a la culpabilidad varió la calificación que en principio se hizo, pues si bien no puede predicarse categóricamente que actuó dolosamente, sí existen elementos que apuntan a considerar que la falta ha de imputarse como culpa gravísima.

• Con relación a los demás cargos, indicó que en los documentos obrantes en cada uno de los contratos cuestionados, no hay comunicación dirigida a la actora por parte de los supervisores y/o interventores de los contratos, ni por parte del secretario de obras e infraestructura donde advierta alguna, novedad en el cumplimiento de los mismos, como tampoco que se encontraban vencidas o para vencerse las pólizas que amparaban los riesgos contractuales; por lo tanto, mal puede endilgársele responsabilidad por situaciones que desconocía la disciplinada, en consecuencia la absolvió de responsabilidad disciplinaria.

El Procurador General de la Nación emitió fallo disciplinario de segunda instancia el 27 de julio de 2007 (fls. 75-122), en que resolvió confirmar la decisión de primera instancia, teniendo en cuenta los siguientes argumentos:

• El principio de transparencia fundamenta uno de los pilares de la contratación estatal, que conlleva preservar la institucionalidad sobre el interés personal, individual o subjetivo cuando se trate de escoger al contratista, con independencia del procedimiento utilizado para estos efectos; la objetividad de la selección que es parte integrante del principio del interés general.

• En todos los procedimientos de selección del contratista, se deben tener presentes principios como la igualdad, participación y sobre todo la libre competencia, para permitir que todos aquellos sujetos del mercado puedan proponerle a la administración bienes, servicios y demás objetos requeridos para atender sus necesidades, acorde con los pliegos [si existen], compitiendo paritariamente en razón de sus capacidades, experiencia; y conocimientos, para que de esta forma puedan las entidades públicas identificar al proponente que más la favorezca.

• Tampoco se aceptó el argumento en cuanto a que la disciplinada se desempeñó como delegataria en contratación que la etapa precontractual estaba delegada en otros funcionarios, por cuanto era responsable de la misma y por lo tanto debía acatar y cumplir las normas de contratación estatal, las cuales no la limitaban solo a la firma de los negocios jurídicos.

• Respecto de lo afirmado por la disciplinada de que el cargo formulado no está fundamentado en prueba alguna, aclaró que las pruebas obrantes en el proceso, fueron practicadas y allegadas legalmente, conocidas y controvertidas por la accionante. Las pruebas tenidas en cuenta, entre otras fueron el acto administrativo de delegación, los términos de referencia, las ofertas presentadas, y los mismos contratos de prestación de servicios.

• En cuanto a la calificación de la falta que se hizo a título de gravísima, encuadra dentro del numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, referido específicamente a la participación que la investigada como delegataria de la actividad contractual tuvo, desconociendo el principio de selección objetiva que regula la contratación estatal.

• Con relación al grado de culpabilidad que se estableció a título de culpa gravísima, fue acertada teniendo en cuenta que las conductas desplegadas dentro de los procesos contractuales cuestionados fueron aptas para producir la violación del principio de selección objetiva de la contratación estatal y de la función administrativa.

La anterior decisión fue notificada mediante edito (sic) que se fijó el 5 de septiembre de 2007 y se desfijó el día 7 del mismo mes y año (fls.129-130).

Análisis de la Sala

La excepción de caducidad de la acción

La Procuraduría General de la Nación propuso como excepción la caducidad de la acción, porque a su juicio la demanda se presentó por fuera del término de cuatro (4) meses establecido en el artículo 136, numeral 2 del Código Contencioso Administrativo.

Antes de revisar el procedimiento que en el sub lite se aplicó para notificar a la demandante el acto que le impuso la sanción disciplinaria que hoy impugna, es preciso señalar que esta Sala ha admitido un solo término de caducidad para demandar tanto los actos que imponen sanciones disciplinarias como el que dispone su ejecución y en tales casos, el término respectivo debe computarse a partir de la notificación del acto de ejecución.

Sobre el punto la Sala señaló:

“(…) Pues bien, tratándose de los actos de ejecución expedidos por el nominador, en cumplimiento de los de ‘solicitud de destitución’ que dicte la Procuraduría General de la Nación, por su indiscutible conexidad con estos, se impone que al ser demandados aquellos deba hacerse conjuntamente con los que dicta la Procuraduría General de la Nación con dicha petición-sanción, no solo por ser los que los originan, pues no se concibe su existencia sin su causa eficiente, sino por la naturaleza de su conexidad.

En virtud de la incuestionable conexidad existente entre tales actos, en aras de propiciar una efectiva protección de los administrados, la Sala ha admitido que el término de caducidad sea uno solo para impugnar tanto el acto de ejecución de la sanción, como aquellos que imponen al funcionario la respectiva penalización por comisión de faltas disciplinarias, término que debe comenzar a contarse a partir de la notificación del acto de ejecución (…)”(1) (resaltado fuera de texto).

El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en lo pertinente expresa:

“ART. 136.—Caducidad de las acciones.

1. (…)

2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe (…)”.

La decisión de segunda instancia a que alude la accionada corresponde al fallo disciplinario de 27 de julio de 2007, proferido por el Procurador General de la Nación, que confirmó la decisión de primera instancia de 17 de mayo de 2007, expedido por el Viceprocurador General de la Nación, mediante el cual sancionó a la demandante con destitución del cargo e inhabilidad general de diez (10) años.

El secretario general de la Procuraduría General de la Nación dejó constancia de que la demandante fue notificada mediante edito (sic) que se fijó el 5 de septiembre de 2007 y se desfijó el día del mismo mes y año (fls. 129-130), mientras que la demanda se presentó el 19 de diciembre de 2007 (fls. 2-28).

Como quiera que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho tiene una caducidad de cuatro (4) meses por disposición del numeral 2 del artículo 138 del Código Contencioso Administrativo, y según da cuenta el acervo probatorio, el fallo de segunda instancia se notificó mediante edicto que se fijó ente el 5 y el 7 de septiembre de 2007, significa que contados los cuatro meses la actora tenía hasta el 11 de enero de 2008 [primer día hábil del año], para incoar la presente acción, y como la demanda se presentó el 19 de diciembre, lo hizo dentro del término de caducidad de la acción.

Por lo anterior no es posible declarar la excepción de caducidad de la acción como lo pretende la accionada.

Los hechos que originaron la sanción

En el sub lite la investigación disciplinaria tuvo como fundamento que la demandante en su condición de secretaria general y de gestión administrativa del municipio de Riohacha, con delegación para la celebración de contratos por el municipio, celebró varios contratos de prestación de servicios violando el principio de transparencia en la escogencia del contratista, al no tener en cuenta los principios de igualdad, participación y libre competencia económica.

Ahora bien, las normas que regular la contratación estatal y que se le indicaron a la demandante como vulneradas corresponden a los artículos 24, 26 y 29 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 855 de 1994.

El artículo 24 de la Ley 80 de 1993, “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, consagra el principio de transparencia, que en el proceso de contratación del Estado busca en primer lugar la aplicación de los principios que rigen la materia y que se evidencie en las diferentes etapas. Además que la selección del contratista debe realizarse por la modalidad de selección establecida en la precitada ley y las normas que la complementan o modifican, según la cual debe existir pliego de condiciones haciendo que la selección sea objetiva, es decir, se escoge la propuesta más favorable para la entidad.

Así las cosas para acreditar el principio de transparencia se deben observar los requisitos jurídicos, técnicos, económicos y financieros establecidos en los pliegos de condiciones que deben conducir a la administración a la selección de una propuesta.

La violación al principio de transparencia en la escogencia del contratista, se concretó al no tener en cuenta los principios de igualdad, participación y de libre competencia económica, para permitir que todos aquellos sujetos del mercado puedan proponerle a la administración bienes, servicios y demás objetos requeridos, acorde con los pliegos de condiciones y términos de referencia (fls. 111-112), pues en la evaluación de las ofertas solo se tuvo en cuenta el precio y no se acreditó experiencia, solvencia e idoneidad profesional, además se allegaron tres (3) propuestas de las cuales no se acreditó que fueran recibidas por la alcaldía municipal de la (sic) Riohacha.

Con lo anterior se desconoció el principio de selección objetiva según el cual, la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que busca, sin tener en cuenta factores de interés y en general cualquier clase de motivación de carácter subjetivo.

Teniendo en cuenta el anterior marco jurídico la Sala procede al análisis de los cargos planteados en el siguiente orden:

La ausencia de responsabilidad

La accionante hace consistir el cargo en que se desempeñó como secretaria general de gestión y administración, con delegación para la contratación y que la etapa precontractual estaba a cargo de otros funcionarios.

Al respecto dirá la Sala que la conducta que se le endilga a la actora consistió en que en su condición de secretaria general y de gestión administrativa del municipio de Riohacha, con delegación para la celebración de contratos por el municipio, celebró varios contratos de prestación de servicios violando el principio de transparencia en la escogencia del contratista, al no tener en cuenta los principios de igualdad, participación y libre competencia económica.

Proceder con el que incurrió en la falta disciplinaria prevista en el artículo 23 de la Ley 734 de 2002, calificada provisionalmente como gravísima, cuyo texto literal es el siguiente:

“La falta disciplinaria. Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento”.

A su turno el artículo 34 ibídem prevé que son deberes de todo servidor público:

“1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.

Los deberes consignados en la Ley 190 de 1995 se integrarán a este código”.

En el sub judice, la Procuraduría General de la Nación en el trámite del proceso disciplinario concluyó que existen suficientes elementos de juicio según los cuales se infiere que la selección de los contratistas no se hizo de manera objetiva, por cuanto la serie de hechos reseñados [propuestas que no reunían requisitos —dirección, teléfono, etc., acreditación de conocimiento y experiencia, además no existe prueba de la fecha de radicación], indican que las ofertas no fueron presentadas con el ánimo de participar, sino con la intención de darle visos de legalidad y formalidad a unos procesos precontractuales, que a la postre no lo tuvieron.

El Código Disciplinario Único, al respecto dispone:

“ART. 48.—Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: (…)

31. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley”.

La Corte Constitucional mediante Sentencia C-818 de 2005 declaró exequible lo subrayado en el entendido que la conducta constitutiva de la falta gravísima debe ser siempre de carácter concreto y estar descrita en normas constitucionales de aplicación directa o en normas legales que desarrollen esos principios.

En el presente caso está probado que la alcaldesa de Riohacha mediante Decreto 629 de 1º de noviembre de 2001 delegó en el secretario general y gestión administrativa la celebración de los contratos de que trata el literal A del artículo 24 en concordancia con el artículo 39 de la Ley 80 de 1993 (fls. 41-42 cdn. 2). Así mismo que la actora suscribió los contratos de prestación de servicios Nº 018, 024, 025 y 028 de 2002, sin contar con los estudios técnicos, económicos, financieros y de conveniencia y oportunidad (fls. 1-13, 106-114, 189-196 y 197-203 del cdn. 4).

De manera que como lo afirma el agente fiscal, la accionante no puede sostener válidamente que si cumplió a cabalidad con las normas de contratación estatal, pues no se puede soslayar que con la suscripción de los referidos contratos no sólo se vulneró el principio de transparencia en la escogencia del contratista sino que se desconoció el deber de selección objetiva.

Por (lo) anteriormente expuesto el cargo de ausencia de responsabilidad no está llamado a prosperar.

La calificación de la falta disciplinaria

La actora fundamenta el cargo señalando que en el sub examine el operador disciplinario de primera instancia cambió la imputación subjetiva de dolo a culpa gravísima, en una etapa no autorizada legalmente debido a que las modificaciones del auto de cargos únicamente son posibles luego de concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia, por error en la calificación jurídica y por prueba sobreviniente, con el propósito de permitirle a los disciplinados el ejercicio del derecho de defensa, mediante el planteamiento de un nuevo debate probatorio autorizado por la misma norma infringida.

Según da cuenta el artículo 161 de la Ley 734 de 2002, cuando se haya recaudado prueba que permita la formulación de cargos, o vencido el término de la investigación, dentro de los quince (15) días siguientes, el funcionario de conocimiento mediante decisión motivada, evaluará el mérito de las pruebas recaudadas y formulará pliego de cargos contra el investigado u ordenará el archivo de la actuación. Luego en el 163-6 ibídem dispuso que el contenido de la decisión debe expresar por lo menos la exposición fundada de los criterios tenidos en cuenta para la determinación de la gravedad o levedad de la falta, en concordancia con el artículo 43 del Código Disciplinario Único.

En el caso de autos, la Procuraduría General de la Nación mediante auto de 21 de septiembre de 2005 (fls. 4-103 cdn. 5) resolvió abrir pliego de cargo en contra de la accionante y como segundo cargo, le reprochó el hecho de que en los procesos contractuales se desconocieron los principios de economía, transparencia y selección objetiva, en la medida en que los contratos no contaron con los estudios previos, no hubo términos de referencia y proceso de selección, y en algunos casos se omitió exigir en forma oportuna y eficiente el cumplimiento del negocio jurídico.

Luego advirtió que la anterior irregularidad constituye falta disciplinaria conforme lo previsto en los artículos 23 y 34-1 del Código Disciplinario Único, y la comisión de la falta fue a título de dolo gravísimo al tenor de los artículos 27-2 y 48-31 de la Ley 734 de 2002, considerando que la disciplinada como servidora pública contaba con los conocimientos profesionales, estaba en capacidad de determinar su comportamiento, de orientarlo hacía la realización de los fines legales, particularmente de los fines de la contratación y en general de apegarse a la ley, lo cual no hizo (fls. 53-54 cdn. 5).

Es decir que como garantía del principio de presunción de inocencia, dicha calificación no puede ser definitiva como lo afirma la demandante, sino que por el contrario debe ser provisional, toda vez que en el trámite del proceso disciplinario y conforme a las pruebas que se recauden, puede suceder que la calificación varíe, dado que como lo prevé el artículo 44 del Código Disciplinario Único, las faltas pueden ser gravísimas, graves o leves.

Si la calificación fuera inmodificable, entonces, no tendría razón de ser la resolución de acusación y los recursos que contra ella puedan proceder. La provisionalidad de la calificación permite discutir la gravedad de la falta, así como el grado de culpabilidad, con miras a modificar la calificación y en consecuencia disminuir la sanción. Por tanto, es posible evaluar la calificación provisional que se ha realizado en el auto de cargos, siempre y cuando surjan elementos de juicio [pruebas], que sean más beneficiosos para el investigado.

En el sub examine está probado que el apoderado de la parte actora en el escrito de descargos indicó que la calificación de la falta no se compadece con la realidad del proceso, y que no se configura la causal de violación de norma de obligatorio cumplimiento, en consideración a que existen elementos probatorios que le quitan el carácter a la falta, como el hecho de no existir unos estudios generales para los “jagüeyes”(2) y los demás estudios podían estar en varios documentos (fl. 40).

De manera que en el fallo disciplinario de primera instancia de 17 de mayo de 2007, al resolversen (sic) los cargos formulados en contra de la disciplinada, se tuvo en cuenta el escrito presentado por la defensa e insistió el investigador, en que la falta debía ser considerada como gravísima, en atención al artículo 48-31 de la Ley 734 de 2002, no obstante con relación a la culpabilidad varió la calificación que en principio se hizo, en consideración a que no se podía afirmar categóricamente que actuó dolosamente, sin embargo, existen elementos que permiten concluir que la falta debe imputarse a título de culpa gravísima.

Esos nuevos elementos que hicieron que el fallador de primera instancia variara la calificación, fueron los documentos obrantes en cada uno de los contratos cuestionados, y el hecho de que no obra comunicación dirigida a la disciplinada por parte de los supervisores y/o interventores de los contratos, ni del secretario de obras e infraestructura donde se advierta alguna novedad en el cumplimiento de los mismos.

La Corte Constitucional en Sentencia C-892 de 10 de noviembre de 1999, M. P. Alfredo Beltrán Sierra, indicó que en la determinación provisional de la naturaleza de la falta, debe tenerse en cuenta el grado de culpabilidad que se le endilga al servidor público, por constituir un elemento subjetivo de la conducta y por tanto, debe hacer parte de su descripción, Al respecto indicó lo siguiente:

“(…) En efecto, el artículo 27 de la Ley 200 de 1995, al establecer los criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta, establece entre otros, el ‘grado de culpabilidad’, lo que conduce a que necesariamente, al realizar la calificación de la falta, se evalúe el tipo subjetivo, esto es, si se cometió con dolo o con culpa.

Ahora bien, según lo previsto en el artículo 150 del Código Disciplinario Único, también demandado, por las mismas razones que se esgrimieron respecto del artículo 92-7, ejusdem, solo queda por precisar, que la referencia de la disposición, a la demostración objetiva de la falla, no se refiere a la ‘objetividad de la responsabilidad’, sino de la comprobación de que en efecto se cometió una conducta típica, a la luz del Código Disciplinario Único, lo que implica, que el hecho por el cual se denuncia a un servidor público se encuadra dentro de las faltas gravísimas, o en la extralimitación o abuso de derechos, en el incumplimiento de deberes o en la violación de prohibiciones, todo ello al tenor de lo dispuesto en los artículos 25, 39, 40 y 41 del Código Disciplinario Único.

En cuanto hace relación a la prueba sobre la probable responsabilidad del disciplinado, lo que a juicio del demandante debe referirse al elemento subjetivo de la conducta, es decir a la culpabilidad, es necesario precisar, que en primer término, la responsabilidad del investigado, debe estar comprometida por cualquier medio probatorio legalmente allegado al proceso, como la misma norma lo establece ‘(…) confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documentos, peritación’; y, en segundo término, que en todo caso, el examen de la responsabilidad, ha de realizarse, a la luz del principio de culpabilidad que consagra el artículo 14 del estatuto disciplinario, es decir, analizando concretamente, si la conducta típica se cometió con dolo o con culpa. Solo esa interpretación armónica de esas normas que integran el Código Disciplinario Único, permiten concluir que el artículo 150 de la Ley 200 de 1995 resulta constitucional (…)”.

Así las cosas, como quedó demostrado la accionada al momento de proferir decisión de primera instancia, efectuó un análisis integral de las pruebas obrantes en el proceso, así como los escritos presentados por la demandante, para concluir que la falta fue gravísima cometida a título de culpa y no de dolo como inicialmente se señaló, lo que a la postre resultó más favorable a la disciplinada.

En esas condiciones no está llamado a prosperar el cargo formulado.

La violación al debido proceso y derecho de defensa

Argumentó la demandante que el cargo formulado en, su contra y por el cual se sancionó con destitución e inhabilidad de diez (10) años, no estuvo fundamentado en prueba alguna.

La Carta Política en el artículo 29 prevé que quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y el juzgamiento, a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas, a presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra, impugnar la sentencia condenatoria y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

El Código Único Disciplinario con relación al derecho de defensa, en el artículo 17, dispone que: “Durante la actuación disciplinaria el investigado tiene derecho a la defensa material y a la designación de un abogado. Si el procesado solicita la designación de un defensor así deberá procederse. Cuando se juzgue como persona ausente deberá estar representado a través de apoderado judicial, si no lo hiciere se designará defensor de oficio, que podrá ser estudiante del consultorio jurídico de las universidades reconocidas legalmente(3).

La Corte Constitucional en Sentencia en Sentencia (sic) T-215 de 8 de marzo de 2004, M. P. Eduardo Montealegre Lynett, con relación al derecho de defensa disciplinario, dijo:

“Bajo el modelo cuasi-acusatorio que rige el derecho sancionador colombiano (mientras no entre en funcionamiento el modelo acusativo), la Corte Constitucional 'ha admitido la posibilidad de que se varíe la calificación que se haga de la conducta objeto de sanción. La Corte abordó este tema en Sentencia C-1288 de 2001, en la que declaró exequible, por los cargos analizados, el inciso primero del numeral 2 del artículo 404 de la Ley 600 de 2000.

Ahora bien, la norma legal objeto de estudio en la Sentencia C-1288 de 2001 contempla que si durante el juicio se varía la calificación provisional, es necesario otorgar un término dentro del cual el sindicado pueda modificar su estrategia de defensa. Con base en dicha posibilidad, la Corte encontró que no existía violación al derecho de defensa del sindicado.

En materia disciplinaria existe una regulación similar, pues el artículo 165 establece que ‘el pliego de cargos podrá ser variado luego de concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia, por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente. La variación se notificará en la misma forma del pliego de cargos y de ser necesario se otorgará un término prudencial para solicitar y practicar otras pruebas, el cual no podrá exceder la mitad del fijado para la actuación original’.

Nótese que el legislador distinguió entre prueba sobreviniente y error en la calificación jurídica, De ello se desprende que si respecto de los mismos hechos se presentaron errores en la calificación de la conducta como disciplinable, es decir, identificación de la norma violada, existe la posibilidad de variar la calificación siguiendo el procedimiento establecido.

l.as pruebas que se pueden practicar dentro del proceso verbal, en contra de lo que consideran los demandados, únicamente operan él favor del disciplinado. Es este quien tiene la oportunidad de solicitar pruebas para su defensa. En el presente caso, si los investigadores requerían pruebas, no se estaba frente a una situación de sorprender a la demandante, sino de indagación (…)”.

En el sub lite, está demostrado que la disciplinada fue oportunamente vinculada a la investigación, pudo constituir apoderado, quien solicitó pruebas y controvirtió las allegadas, además presentó alegatos de conclusión e impugnó la decisión de primera instancia.

De igual manera al analizar el auto de 21 de septiembre de 2005 (fls. 4-103 cdn. 5) mediante el cual se le formuló el pliego de cargos se analizó contrato por contrato de los suscritos por la accionante y concluyó lo siguiente:

“(…) Revisados los antecedentes de los contratos se vislumbra que en algunos, no se elaboraron términos de referencia previos a la suscripción de los negocios jurídicos que en forma precisa señalaran las condiciones mínimas que debían acreditar los posibles oferentes en aspectos técnicos, financieros, de experiencia y solvencia y en otros se efectuó una selección objetiva, que constituye imperativa obligación de orden constitucional y legal a cuyo cumplimiento no puede sustraerse el ente estatal contratante, cualquiera que sea el procedimiento de selección al que se acuda para la escogencia del prestador del bien.

De igual manera se advierte que para la calificación de las ofertas no se 'tuvieron criterios distintos a los de menor valor y el plazo, en abierto desconocimiento del principio de deber de selección objetiva contenido en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 (…)” (fl. 38 cdn. 5).

A la anterior conclusión se llegó una vez se analizaron los diferentes documentos, el acto administrativo de delegación de funciones, los términos de referencia, las ofertas presentadas, los diferentes contratos que fueron suscritos por la demandante.

En estas condiciones el cargo de violación al debido proceso y derecho de defensa no puede prosperar.

Conforme a las prueban obrantes en el expediente la demandante no pudo desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados, en consecuencia se negarán las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

NIÉGANSE las súplicas de la demanda instaurada por la señora Norlys Norayma Pimiento Ramírez contra la Procuraduría General dela Nación.

Cópese, notifíquese y una vez en firme este proveído archívense las presentes diligencias. Cúmplase».

(1) Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 27 de septiembre de 2007, expediente 7392-05, Actor: William Gildardo Pacheco Granados, M. P. Alejandro Ordóñez Maldonado.

(2) Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, significa zanja llena de agua.

(3) Aparte resaltado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-984-02 de 6 de noviembre de 2002, M. P. Álvaro Tafur Galvis.