Sentencia 2011-00598 de julio 22 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Ref.: Expediente 110010325000201100598 00

Nº Interno: 2279-2011

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Autoridades nacionales

Actor: Gustavo Quintero Quintero

Bogotá, D.C., veintidós de julio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en determinar si los actos administrativos demandados por medio de los cuales la Procuraduría General de la Nación declaró disciplinariamente responsable al señor Gustavo Quintero Quintero y le impuso sanción de destitución del cargo de Asesor código 1AS, grado 19 de esa entidad, e inhabilidad de 12 años para ejercer cargos públicos, incurrieron o no en las causales de nulidad endilgadas en el concepto de violación.

Actos demandados

1. Acto administrativo de 4 de diciembre de 2008 por medio del cual el Procurador General de la Nación de la época, impuso sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general por el término de 12 años al Señor Gustavo Quintero Quintero, entre otros, por encontrarlo responsable de realizar asesoramiento ilegal respecto de contratos interadministrativos que tenía bajo su vigilancia y sobre los cuales debía ejercer función preventiva como funcionario de la Procuraduría General de la Nacional comisionado para ello (fl. 6, cdno. 1).

2. Acto administrativo de 3 de marzo de 2009 por medio del cual el actual Procurador General de la Nación, desató el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior reponiéndola en el sentido de absolver a algunos de los funcionarios sancionados en la primera instancia(1) y confirmándola en relación con el señor Gustavo Quintero, entre otros(2) (fl. 114, cdno. 1).

3. Decreto 111 de 3 de abril de 2009, por medio del cual, el Procurador General de la Nación hizo efectiva la sanción de destitución impuesta al señor Gustavo Quintero Quintero del cargo de Asesor código 1AS, grado 19 de la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, con funciones en el Grupo Sector Salud, e inhabilidad general para desempeñar cargos públicos por el término de 12 años (fl. 184, cdno. 1).

Análisis de la Sala

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala atenderá el siguiente orden: 1. Proceso disciplinario 2. Estudio de los cargos de nulidad.

1. Trámite del proceso disciplinario.

La investigación disciplinaria en contra del demandante se originó en el oficio de 22 de noviembre de 2007 suscrito por tres funcionarios de la Unidad de Asesoría Técnico Científica y de Policía Judicial de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, dirigido al Director Nacional de Investigaciones Especiales, en el que le informaron que el 19 de noviembre recibieron comunicación telefónica de una persona que se identificó como usuario de esa entidad, manifestó que funcionarios de la Procuraduría Delegada para Entidades Territoriales que se desplazan por el país, se han dedicado a solicitar dinero, contratos y favores a los Alcaldes y Gobernadores a cambio de favorecerlos con las actuaciones preventivas y disciplinarias a cargo de esa dependencia.

La persona que no se identificó por razones de seguridad, manifestó que los hechos los conoció por la información obtenida de un Alcalde que debió pagar una gruesa suma de dinero para evitar una acción disciplinaria (fl. 1, anexo 11).

Ante los hechos narrados, el Procurador General de la Nación, mediante auto de 30 de noviembre de 2007, asignó al Director Nacional de Investigaciones Especiales como funcionario especial para adelantar la actuación disciplinaria que corresponda por las irregularidades disciplinarias informadas (fl. 2, anexo 11).

A través de auto de 30 de noviembre de 2007, el Director Nacional de Investigaciones Especiales abrió indagación preliminar en averiguación de responsables con el objeto de determinar la ocurrencia de los hechos denunciados, establecer si constituyen o no falta disciplinaria, esclarecer los motivos determinantes, circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron cometidas y si se actuó al amparo de alguna causal de exclusión de responsabilidad. Para el efecto, decretó las pruebas tendientes a determinar la identidad de los funcionarios encargados de la gestión de control y vigilancia en la Procuraduría Delegada para la Descentralización y Entidades Territoriales, entre otras (fl. 4, anexo 11).

Por auto de 29 de mayo de 2008, el Procurador General de la Nación abrió investigación disciplinaria contra Gustavo Quintero Quintero, entre otros, porque de la evidencia obtenida se desprendió su probable responsabilidad como Ingeniero Civil adscrito al Grupo Élite de Regalías, por facilitar y participar en las actividades indebidas de las funcionarias de la Procuraduría Delegada, entregando información reservada de las investigaciones a su cargo, permitiendo que se gestionara en asuntos disciplinarios, con lo cual se abría(sic) obstaculizado y, finalmente, obstruido el objetivo final de la actuación (fl. 90, anexo 11).

La decisión anterior se sustentó en el resultado de las interceptaciones telefónicas ordenadas por el Procurador General con base en el artículo 277 de la Constitución Política y las atribuciones jurisdiccionales reconocidas en los artículos 116 ibídem y 148 de la Ley 734 de 2002. Éstas se intentaron respecto de los números telefónicos informados en la queja pero se lograron solo respecto de uno de ellos, cuyo titular registrado es la Federación Nacional de Arroceros, los demás abonados correspondían a números celulares clandestinos que se obtienen a través de tarjetas de venta libre.

Además de lo anterior, en el informe presentado por miembros de la Policía Judicial se evidenciaron las conductas que podían constituir falta disciplinaria. Respecto del señor Gustavo Quintero se informó lo siguiente:

“…en razón de su formación profesional y amplia experiencia en la entidad que conforma el grupo élite de investigaciones por regalías, tiene el deber de adelantar las investigaciones que se le asignen, con la obligación de guardar la reserva del trámite y propender por el cumplimiento de los fines de la acción y el procedimiento disciplinario, sin embargo, determinado por la funcionaria GILMA MAHECHA, el señor QUINTERO QUINTERO mantiene comunicación y brinda su apoyo y asistencia a la doctora FLOR ÁNGELA ALFONSO, gerente de la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Yopal, informando de manera anticipada, con franco desconocimiento de la reserva de la actuación y con obstrucción directa del trámite procesal que se iniciaba, de las acciones que adelantaría ante la dependencia mencionada”.

En esa actuación, la Procuraduría también puso de presente que las actividades de control llevan, incluso, a que se negocien los pagos de los contratos en trámite y prueba de ello es la comunicación que se interceptó el 5 de febrero de 2008 a las 11:40 a.m. entre Gilma Mahecha, Profesional Universitario en la Procuraduría Delegada para la Descentralización y Entidades Territoriales, y la Gerente de la Empresa de Acueducto de Yopal, Flor Ángela Alfonso en la que la primera tranquilizó a la segunda indicándole “que debía dejar todo quieto”. Flor Ángela le preguntó si podía pagar un cheque que tenía pendiente y que su jefe le había pedido que cancelara porque con eso le pagarían a él, y ella le contestó que mejor llamara a Gustavo porque él tenía la relación de los contratos pero que lo hiciera al celular porque al fijo de la oficina “no sé si él pueda hablar por ahí” (fl. 108, anexo 11).

A través de auto de 15 de octubre de 2008, el Procurador General de la Nación formuló pliego de cargos al señor Gustavo Quintero, en el siguiente orden (fl. 1003, anexo 28):

1. Asesoramiento ilegal en el que actuó Gilma Mahecha como determinadora y Gustavo Quintero como autor material, a favor de la Gerente de la Empresa de Acueducto de Yopal, incurriendo en la falta disciplinaria dispuesta en el artículo 48, numeral 1º de la Ley 734 de 2002, en armonía con el artículo 421 del Código Penal. Usaron las potestades de los empleos en abierto abuso de los cargos y funciones previstas en las nomas de sujeción funcional dispuestas en la Constitución Política, Decreto 262 de 2000 y en los reglamentos internos contenidos en la Resolución 450 de 12 de diciembre de 2000.

2. Incurrir en la descripción típica prevista como dolosa por el artículo 340 de la Ley 599 de 2000 que establece el concierto para delinquir, al que se le suma el ejercicio de las potestades de su cargo y funciones con fines distintos a los previstos en las normas que regulan la materia, específicamente el Decreto 262 de 2000, la Resolución 450 de 2001 y el Manual de Procesos y Procedimientos dispuestos en la Resolución 41 de 2001 expedida por el Viceprocurador General de la Nación (fl. 1038, anexo 28).

Mediante escrito radicado en la Procuraduría General de la Nación el 30 de octubre de 2008, el apoderado del demandante presentó descargos afirmando en primer lugar, que el tipo penal de asesoramiento ilegal no se configuró porque “no hay partes ni controversia” dado que ni contra el investigado ni contra la gerente de la Empresa de Acueducto de Yopal cursa proceso penal alguno, en ese orden “el verbo rector no se materializa”. Además, la supuesta asesoría no es ilegal pues la misma se enmarca dentro de la órbita de la función preventiva que tenía a su cargo el investigado como funcionario adscrito al grupo disciplinario de Asesores en prevención e investigaciones del presupuesto público y específicamente en virtud del auto comisorio del 5 de julio de 2007 que le asignó función preventiva en la forma dispuesta en la Guía de Estudio de las funciones misionales y de apoyo administrativo (fl. 1090, anexo 28).

Advirtió que es improcedente la acusación de asesoramiento ilegal a la Gerente de la Empresa de Acueducto de Yopal porque contra ella no cursaba en esa época investigación alguna por parte de autoridad judicial, ni de la Procuraduría General ni de la Defensoría, Fiscalía o Contraloría. En ese orden, en qué controversia se supone que el investigado la asesoró?

Recordó que la función que desarrolló se sustentó en el auto de 5 de julio de 2007, por medio del cual el Procurador General creó una Comisión para que, junto con la Contraloría General de la República y la Fiscalía General de la Nación, se realizara una revisión de la contratación realizada por la Gobernación del Casanare entre los años 2004 a 2007. Para tal efecto, la Comisión conformada por más de 20 personas pertenecientes a las tres entidades de control, realizó visitas a las oficinas de la Gobernación los días 9 a 13 de julio de ese año, en las que decidió hacer la revisión en forma aleatoria debido al gran volumen de contratación efectuada por el ente departamental.

Respecto a los convenios suscritos por la Gobernación y la Empresa de Acueducto de Yopal (EAAY), el demandante, entre otros, recibió las inquietudes de los funcionarios derivadas de la complejidad de los asuntos y la manifestación de lograr optimizar no solo los convenios sino los recursos objeto de los mismos.

En este orden, el demandante no estaba cumpliendo una misión disciplinaria sino de prevención y control de gestión, que también es una de las funciones de la Procuraduría que desarrollan más de 11 delegadas. Lo anterior también se debe a que el investigado no tiene el título de abogado sino de ingeniero civil y por ello no tiene a su cargo funciones disciplinarias sino de prevención en áreas de ingeniería (fl. 1098, anexo 28).

Respecto de las conversaciones telefónicas interceptadas y que fueron transcritas parcialmente, manifestó que en la sostenida el 4 de febrero de 2008 con la señora Flor Ángela Alfonso, Gerente de la EAAY, no se hace referencia a una conversación previa para entregar información sobre “hallazgos encontrados en la Fiscalía”, eso lo presumió el operador disciplinario sin tener ninguna prueba. Por otra parte, se afirmó en el auto de cargos que el investigado se ofreció a ayudarle a la gerente porque ella advirtió inconvenientes, sin embargo, la información que el señor Gustavo Quintero le envió fue a través de comunicación oficial, por lo que no se entiende cuál es la ilegalidad. La relación de contratos enviada era la misma entregada por la Empresa a la Comisión de la Procuraduría solo que para la época en que se entregó no era Gerente la señora Flor Ángela.

En las demás conversaciones telefónicas interceptadas no participó el investigado, estas se dieron entre la Dra. Mahecha, funcionaria de la Procuraduría, y la Gerente de EAAY.

Respecto del segundo cargo, relacionado con la presunta comisión del delito de concierto para delinquir, consideró que el mismo no se configuró y, además, resulta excluyente si se tiene en cuenta que se le imputó la comisión de asesoramiento ilegal como determinador-autor. No hay prueba de que el investigado se hubiera asociado con los demás funcionarios y tampoco que tuviera como finalidad infringir la ley.

A través de fallo de única instancia de 4 de diciembre de 2008, el Procurador General de la Nación declaró disciplinariamente responsable al señor Gustavo Quintero, entre otros, por actuar como autor del asesoramiento ilegal determinado por la señora Gilma Mahecha para que a través del ejercicio de su cargo y de las funciones que le habían sido asignadas, asesorara a Flor Ángela Alfonso Montaña, Gerente de EAAY, quien obtuvo el favorecimiento de la experiencia y vocación técnica del servidor (fl. 36, cdno. 1).

Consideró además que el delito de concierto para delinquir es independiente del de asesoramiento ilegal dado que lo atribuido al investigado es pertenecer a una “empresa informal e ilegítima” creada por funcionarios de la Procuraduría para desvalorar la entidad, constituyéndose en asesores y gestores de terceros interesados en los trámites adelantados por las dependencias a las que pertenecían.

Por lo anterior, consideró demostrada la falta disciplinaria descrita en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, cometida a título de dolo, porque usó la función preventiva que le fue encomendada para fines ajenos a la administración, traspasando los límites de la cortesía para convertirse en el amigo y confidente de sus vigilados (fl. 63, cdno. 1).

Contra la decisión anterior, el apoderado del demandante interpuso recurso de reposición que fue resuelto por el actual Procurador General de la Nación, a través de acto administrativo fechado el 3 de marzo de 2009 que, entre otras, confirmó la decisión sancionatoria respecto de Gustavo Quintero, Ana Gilma Mahecha y Adriana del Carmen Botero, en los términos y con las implicaciones consagradas en el artículo 45, numeral 1º, literales a) y d) de la Ley 734 de 2002 (fl. 174, cdno. 1).

En esa instancia, la Procuraduría consideró improcedentes los argumentos de reposición expuestos por el apoderado de Gustavo Quintero porque dentro de las funciones asignadas al Grupo de Asesores en Prevención no se encontraba la de asesoramiento o atención de consultas, argumento con el que pretendió legitimar la comunicación que mantuvo con la Gerente de EAAY a través de “correspondencia oficial”, a pesar de que el ingeniero tenía plena certeza de que no tenía esa facultad (fl. 171, cdno. 1).

Además de lo anterior, se puso de presente que el testimonio de la señora Flor Ángela Alfonso, Gerente de EAAY, no sería valorado como prueba debido a que existió concertación entre la testigo y el investigado para responder las preguntas y por tal razón se perdió la transparencia y espontaneidad.

2. Estudio de los cargos.

Una vez descrita la situación fáctica objeto de análisis en el proceso disciplinario, procede la Sala al estudio de los cargos imputados por el demandante a los actos administrativos por medio de los cuales se le impuso sanción disciplinaria, en el siguiente orden:

— Pruebas obtenidas en forma irregular

El demandante sustentó este cargo en el hecho de que las interceptaciones telefónicas se realizaron en aplicación de la Ley 600 de 2000 y no de la Ley 906 de 2004, actual Código de Procedimiento Penal, vigente desde enero de 2005.

Como las interceptaciones se realizaron con base en la Ley 600 de 2000 a pesar de que para la fecha en que fueron ordenadas, diciembre de 2007, se encontraba vigente la Ley 906 de 2004, su práctica resulta ilegal y carente de toda validez por violación del artículo 29 de la Constitución Política, en razón a que no se aplicó la norma procesal vigente para la época.

Para solucionar el cargo, resulta necesario mencionar, en primer lugar, que el Procurador General de la Nación, para el cumplimiento de sus funciones, tiene atribuciones de policía judicial, tal como lo dispone el artículo 277 de la Constitución Política.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 5º, artículo 10, del Decreto 262 de 2000, la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, es la dependencia encargada de ejercer las funciones de policía judicial y participar, previa designación del Procurador General de la Nación, en las investigaciones, junto con otros organismos como la Fiscalía General de la Nación y la Contraloría General de la República.

Las funciones de policía judicial en el proceso disciplinario están previstas en los artículos 148 y 149 de la Ley 734 de 2002, de la siguiente manera:

“ART. 148.—Atribuciones de policía judicial. De conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 277 de la Constitución Política, para el cumplimiento de sus funciones, la Procuraduría General de la Nación tiene atribuciones de policía judicial. En desarrollo de esta facultad, el Procurador General y el Director Nacional de Investigaciones Especiales podrán proferir las decisiones correspondientes.

El Procurador General de la Nación podrá delegar en cualquier funcionario de la Procuraduría, en casos especiales, el ejercicio de atribuciones de policía judicial, así como la facultad de interponer las acciones que considere necesarias. Quien hubiere sido delegado podrá proferir las decisiones que se requieran para el aseguramiento y la práctica de pruebas dentro del proceso disciplinario.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Constitución Política, para efecto del ejercicio de las funciones de Policía Judicial establecidas en el inciso final del artículo 277, el Procurador General de la Nación tendrá atribuciones jurisdiccionales, en desarrollo de las cuales podrá dictar las providencias necesarias para el aseguramiento y práctica de pruebas en el trámite procesal.

ART. 149.—Intangibilidad de las garantías constitucionales. Las actuaciones de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus atribuciones de policía judicial, se realizarán con estricto respeto de las garantías constitucionales y legales”.

De conformidad con lo anterior, las funciones de Policía Judicial a cargo del Procurador General de la Nación se refieren a la atribución de dictar las providencias necesarias para el aseguramiento y práctica de pruebas en el trámite del proceso disciplinario, regulados en los artículos 128 y siguientes de la Ley 734 de 2002. Respecto de los medios de prueba aceptados en el procedimiento, el artículo 130 ibídem, establecía lo siguiente:

“Son medios de prueba la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección o visita especial, y los documentos, los cuales se practicarán conforme a las normas del Código de Procedimiento Penal en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario.

Los indicios se tendrán en cuenta al momento de apreciar las pruebas, siguiendo los principios de la sana crítica.

Los medios de prueba no previstos en esta ley se practicarán de acuerdo con las disposiciones que los regulen, respetando siempre los derechos fundamentales”.

La norma citada fue modificada por el artículo 50 de la Ley 1474 de 2011, de la siguiente manera:

“Son medios de prueba la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección o visita especial, y los documentos, y cualquier otro medio técnico científico que no viole el ordenamiento jurídico, los cuales se practicarán de acuerdo con las reglas previstas en la Ley 600 de 2000, en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario”.

La remisión que hace la norma citada al Código de Procedimiento Penal se refiere únicamente a la práctica de los medios de prueba allí citados, siempre que sean compatibles con la naturaleza y las reglas del derecho disciplinario.

En concordancia con lo anterior, el artículo 21 de la Ley 734 de 2000, establece que en lo no previsto en la norma se deben aplicar, entre otras, los códigos Penal y de Procedimiento Penal.

Ante la vigencia del nuevo Código de Procedimiento Penal, contenido en la Ley 906 de 2004, el Procurador General de la Nación, a través de la Directiva 6 de 2005, consideró que esta normativa resultaba incompatible con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario porque consagraba un sistema acusatorio que no podía acomodarse al procedimiento mixto fijado en la Ley 734 de 2002. Por tal razón, manifestó lo siguiente:

“(…).

5. Que ante la entrada en vigencia parcial-territorial de la Ley 906 de 2004, se han venido presentando inquietudes en torno a cuál de los estatutos procedimentales hoy aplicables debe acudirse en materia de reenvío normativo, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 734 de 2002.

6. Que la Ley 906 de 2004 desarrolla un sistema procesal acusatorio incompatible con el sistema mixto consagrado constitucional y legalmente por la Ley 734 de 2002 para el proceso disciplinario, por lo que, contrariando su naturaleza de conformidad con el artículo 21 ibídem, no es posible su aplicación.

7. Que la Ley 906 de 2004 no se aplica en todo el territorio nacional, pues su vigencia es parcial temporal y especialmente hablando, lo que crea dificultades en torno a una aplicación por territorios al proceso disciplinario. Es así como en aquellos distritos-departamentos en los cuales no se encuentra vigente se aplicaría en primera Instancia la Ley 600 de 2000, pero en segunda, cuando se trate del conocimiento por el Procurador General de la Nación, Viceprocurador General de la Nación, Sala Disciplinaria y Procuradurías Delegadas —con sede en Bogotá donde se aplica el Sistema Acusatorio—, por virtud del territorio para efectos de asuntos probatorios y comisiones surgiría la duda de la aplicación de la Ley 906 de 2004, creando Incertidumbres que es necesario despejar, y,

8. Que la Ley 600 de 2000 es la norma general en materia de procedimiento penal en tanto se aplica a todo el territorio nacional, como también respecto de conductas punibles realizadas en el exterior que deban ser investigadas en Colombia, y con vigencia hasta el año 2008, sin que su aplicación para el procedimiento disciplinario esté vinculada con la época de ocurrencia de los hechos, sino con su vigencia.

DEFINE:

La remisión a que hace alusión el artículo 21 de la Ley 734 de 2002, cuando se trate de la aplicación por vacíos legislativos del Código de Procedimiento Penal, es a la Ley 600 de 2000”.

La incompatibilidad advertida por el Procurador General en la Directiva citada, resulta evidente en este caso porque la interceptación de comunicaciones telefónicas dispuesta como medio probatorio en el artículo 235 de la Ley 906 de 2004, actual Código de Procedimiento Penal, prevé que el Fiscal debe acudir ante el Juez de Control de Garantías dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al diligenciamiento de las órdenes de interceptación para que realice la audiencia de revisión de legalidad sobre lo actuado (art. 237, ibíd.), lo cual es imposible de practicar en el procedimiento disciplinario dada su naturaleza.

Descartada la aplicación de la Ley 906 de 2004 (CPP) en cuanto a la práctica de la prueba de interceptación de llamadas telefónicas ordenada por el Procurador General de la Nación en razón a no ser viable la realización de la audiencia de legalización al tratarse de procedimientos de naturaleza diferente, se concluye que el medio probatorio decretado en el proceso disciplinario no fue practicado en forma irregular.

Por otra parte, se encuentra acreditado que en el decreto y práctica de la prueba, intervinieron los funcionarios competentes para ello dado que quien decretó la interceptación de comunicaciones fue el Procurador General de la Nación en ejercicio de las atribuciones de Policía Judicial dispuestas en el artículo 277 de la Constitución Política, y la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales fue la encargada de practicarla conforme a las facultades dispuestas en el Decreto 262 de 2000.

En lo que se refiere a las garantías constitucionales y legales se encuentra probado que desde el auto de apertura de investigación y suspensión en el ejercicio del empleo público(3), expedido el 29 de mayo de 2008, el demandante conoció el resultado de las interceptaciones telefónicas y ejerció su derecho de defensa a través de la interposición del recurso de reposición, el cual fue resuelto en forma negativa a través de auto de 15 de julio del mismo año(4), en el que el Procurador General de la Nación le informó que en el auto de apertura de indagación, expedido de oficio, contra responsables por establecer, también dispuso, como diligencias reservadas, la interceptación de abonados telefónicos cuyos usuarios no eran conocidos y de los teléfonos oficiales de la entidad.

En este orden de ideas, el cargo de obtención irregular de la prueba no prospera.

— Inexistencia del tipo penal en el que se sustentó la falta disciplinaria imputada.

La falta disciplinaria atribuida al demandante es la descrita en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, cuyo tenor literal es el siguiente:

“FALTAS GRAVÍSIMAS. Con faltas gravísimas las siguientes:

1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo”.

La descripción típica constitutiva de la falta disciplinaria endilgada es la dispuesta en el artículo 421 del Código Penal que establece lo siguiente: “Asesoramiento y otras actuaciones ilegales. El servidor público que ilegalmente represente, litigue, gestione o asesore en asunto judicial, administrativo o policivo, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público”.

Respecto de la comisión de este tipo de faltas disciplinarias, la Corte Constitucional, en Sentencia C-720 de 23 de agosto de 2006, M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández, declaró exequible el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en razón a que el legislador no impuso para su aplicación, la decisión previa del Juez Penal en relación con la comisión de la conducta delictiva y, en ese orden, el operador disciplinario solo debe comprobar la ocurrencia de la conducta punible sin necesidad de que exista una decisión judicial previa, es decir, que el procedimiento disciplinario puede iniciarse únicamente con la queja que informe sobre la supuesta comisión de un delito doloso por parte del servidor público o de quien ejerza función pública.

Para sustentar lo anterior, la Corte Constitucional en la sentencia citada reiteró las diferencias entre el proceso disciplinario y la acción penal de la siguiente manera:

“(…).

Si bien es cierto que entre la acción penal y la disciplinaria existen ciertas similitudes puesto que las dos emanan de la potestad punitiva del Estado, se originan en la violación de normas que consagran conductas ilegales, buscan determinar la responsabilidad del imputado y demostrada ésta imponer la sanción respectiva, siguiendo los procedimientos previamente establecidos por el legislador, no es menos cierto que ellas no se identifican, ya que la acción disciplinaria se produce dentro de la relación de subordinación que existe entre el funcionario y la Administración en el ámbito de la función pública y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc., y su finalidad es la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo público respectivo. Dichas sanciones son impuestas por la autoridad administrativa competente o por la Procuraduría General de la Nación, ente que tiene a su cargo la vigilancia de la conducta oficial de los servidores estatales”.

(…).

5.2. La diferencia en cuanto a la naturaleza, principios, características y finalidad de los procesos penal y disciplinario, puede llevar a que por un mismo hecho: i) se condene penalmente y se sancione disciplinariamente a la misma persona, ii) se le condene penalmente y se le absuelva disciplinariamente, iii) se le absuelva penalmente y se le sancione disciplinariamente, o iv) se le absuelva penal y disciplinariamente.

En todas estas hipótesis se habrá tramitado tanto el proceso penal como el disciplinario, sin que haya mérito para considerar que por tal razón se ha violado el principio non bis in idem, pues, como se ha explicado, se trata de juicios que atienden a razones y fines diferentes, los cuales pueden dar lugar a decisiones similares o divergentes. (…)”.

En este caso, el operador disciplinario determinó que el señor Gustavo Quintero incurrió en la conducta punible descrita en el artículo 421 del Código Penal consistente en asesoramiento ilegal dado que, en su condición de servidor público de la Procuraduría General de la Nación, se valió del ejercicio de sus funciones, específicamente de la de prevención que ejercía en ese momento respecto de la verificación de la ejecución de unos contratos estales, para entablar conversaciones y brindar “opiniones personales” a quienes suscribieron los convenios que fueron puestos a su cargo.

Ese comportamiento fue comprobado por el operador disciplinario a través de los siguientes medios de prueba:

El “lacónico informe” rendido por Gustavo Quintero luego de la visita realizada a la Gobernación de Casanare durante los días 9 a 13 de julio de 2007, en el que evaluó las actividades técnicas desarrolladas en 6 contratos, concluyendo “que cada una de las obras durante la comisión practicada al Departamento de Casanare se observa que no presentan irregularidades técnicas de fondo que ameriten pronunciarse al respecto…”. El informe fue remitido a varios funcionarios de la Procuraduría y fue la única actuación administrativa que realizó el demandante en el asunto encomendado, no se observó orden o disposición oficial adicional que pudiera demostrar la gestión que adelantaba el demandante ante la EAAY.

Según declaración del Coordinador del Área de la Procuraduría General a la que estaba asignado Gustavo Quintero, al disciplinado se le encomendó la labor de hacer seguimiento a la ejecución de las obras “a fin de determinar que la empresa no podía cumplir cabalmente con los compromisos derivados”, aspecto sobre el cual el operador disciplinario aclaró que si bien Flor Ángela Alfonso no fue quien contrató, sí era la responsable de lograr la ejecución de los trabajos en calidad de Gerente de la Empresa.

Se tuvieron en cuenta, además, las conversaciones telefónicas sostenidas por el investigado con la funcionaria de la Procuraduría Gilma Mahecha, persona que lo puso en contacto con la Gerente de la Empresa de Acueducto de Yopal con la que conversó una vez, el 4 de febrero de 2008, para contarle que habían unos contratos seleccionados para revisión y que él le enviaría la lista para que los revisara. La comunicación entre el demandante y la Gerente de EAAY, se dio en los siguientes términos (fl. 115, anexo 18):

PERSONAJES
A. GILMA MAHECHA GUTIÉRREZ
B. FLOR ÁNGELA ALFONSO
C. GUSTAVO

A. Qui´ hubo GUS…
C. Hola doctora GILMA como le va… que cuenta
A. Que más… le voy a pasar a una amiga
B. Aló
C. Aló
B. Hola GUSTAVO como estás con ÁNGELA
C. ÁNGELA como le va que más
B. Bien hay pensándolo mucho
C. Como le ha ido bien.
B. Ahora que me va a visitar
C. Por ahí le tengo un paquetico
B. Venga y terrible o que
C. No… no es de lo que nosotros fuimos a… a mirar eh… todos los unos convenios que se firmaron con… con la empresa de servicios que los firmó… los firmó
B. RUBÉN
C. WILMAN
B. Así RUBÉN y WILMAN
C. RUBÉN y WILMAN entonces que pues nosotros fuimos cuando hicimos una visita especial con la Fiscalía
B. Si
C. Y se escogieron unos contratos entonces se quiere saber es en que están esos contratos a…
B. Ven te digo y tu porque no me regales eso números porque imagínate que me dejaron cuentas por pagar de TREINTA Y OCHO MIL MILLONES
C. Eso más o menos da
B. Yo las tengo paradas… yo las tengo paradas porque pues… pues toca revisar eso minuciosamente porque como voy a autorizar un pago y que tal esa vaina esté por ahí mal hecho todo
C. Si porque en eso da eso…
B. Eso da delito
C. Son como veinte más o menos
B. no dejaron cuentas por pagar de TREINTA Y OCHO MIL y unas vainas que pues uno dice fuepucha que se nota que las hicieron a las carreras por cobrar
C. Así yo le puedo regalar la lista
B. Ay si cuando me la regalas
C. Yo mañana se la puedo… yo hoy terminé de hacer esa lista porque aparte de eso hay otro… otros convenios con unos municipios
B. Si
C. Y con unas entidades también de… que se hicieron ahí con FEDEGAN, con CORPORINOQUIA con una cantidad de cosas ahí
B. Si…
C. Entonces a esos contratos se les va a poner especial cuidado
B. A bueno entonces tú me cuentas para yo no girar ningún cheque de esa vaina y espero que tú llegues
C. Tu cuando estás en… en
B. Yopal mañana a las siete de la mañana estoy en mi oficina
C. Pues si quiere hagamos una cosa
B. Dime…
C. Yo… yo te mando e… así sea por e-mail o por fax o
B. Si… si
C. La relación de los contratos o solicitándole alguna información… si para que tu tengas una base
B. Eso y yo esos contratos los dejo… los paro hay esas cuentas por pagar mientras tú me… me ayudas a mirar
C. Aja
B. Vale
C. Entonces yo por ejemplo le mando la lista de los contratos y le solicito una información y entonces tú tienes una base para que revises bien eso
B. Bueno vale listo
C. Te parece
B. Si GUSTAVO muy amable
C. No señora usted sabe que lo que podamos colaborar con mucho gusto
B. Ay gracias y por allá te espero entonces
C. Bueno
B. Bueno un abrazo
C. Bueno ta´ luego que esté bien”.

En la comunicación de 6 de febrero de 2008, entre Gilma Mahecha y Flor Ángela Alfonso, la funcionaria de la Procuraduría mencionó a Gustavo para indicarle a la Gerente de EAAY que él le enviaría la lista de los contratos que fueron escogidos para revisión en ejercicio de la función preventiva del ente de control. La conversación fue la siguiente (fl. 120, anexo 18):

PERSONAJES
A. GILMA MAHECHA GUTIÉRREZ
B. FLOR ÁNGELA ALFONSO

A. Que más ÁNGELA
B. Aló
A. Quiubo
B. Oye imagínate que hay un cheque pa´ pagar pero es de las mismas cuotas por pagar sino que el jefe me está pidiendo el favor que les ayude con el cheque porque le van a dar a él esa plata e… que hago lo pago no lo pago
A. Espere… espere repi… como es repítame es que no le entiendo bien
B. Que de las cuentas por pagar ahí un cheque que se puede pagar hoy pero igual como… F. I… de esa contratación quiero saber si lo puedo girar o no porque e… ese lo hago es por un favor que me pidió el jefe
A. Ay ÁNGELA espéreme sabe que por que no… por que no… por que no… le doy el teléfono de GUSTAVO y lo llama… por que como GUSTAVO tiene la relación de esos contratos
B. Venga… y dame o dame el fijo de GUSTAVO y yo le marco que me queda más fácil a un fijo
A. Pero… e… pero es a la oficina no sé si él puede hablar por ahí
B. Bueno dame el celular
A. Espéreme un momento… 310
B. Si
A. 883
B. Si
A. 5885
B. Ya le marco… bueno chao
A. Pero por no le mar… le marca de su fijo
B. Si
A. Eso…
B. Si… si
A. Eso márquele de su fijo a ese
B. A… pero no hay… bueno listo pues ok chao
A. Listo Chao”.

También se tuvo en cuenta la comunicación telefónica sostenida entre Gilma Mahecha y Gustavo Quintero el 7 de febrero de 2008, en los siguientes términos (fl. 144, anexo 18):

PERSONAJES
A. GILMA MAHECHA GUTIÉRREZ
B. GUSTAVO QUINTERO

A. Ola Gus
B. Ola y su merce por que ya no contesta, ya no me quiere
A. Nooo… es que lo tenía apagado ja… ja… ja…
B. Ja… ja… ja…
A. Que más, te marco… te mar…
B. Dónde andas
A. En mi casa
B. Oye cuál es el apellido de Flor Ángela
A. Flor Ángela Alfonso
B. Alfonso, a es que me llamo esta mañana
A. Aja
B. Para lo del oficio y no se lo había podido enviar, porque me faltaba el apellido
A. Ay tan bobo
B. Ja… ja…
A. Por qué no me marcaste ayer
B. Ja… ja… no es que hasta ahora lo estoy terminando y tengo que enviárselo ahora
A. Y te dio el número de fax y todo
B. Como
A. Te dio el número de fax
B. Sí, no se lo voy a enviar por el correo
A. A…
B. Se lo mando por el correo acá y se lo mando por el correo electrónico
A. A bueno, a bueno
B. Listo
A. Bueno, ahora te busco más tarde
B. Mi doctora
A. Pa que hablemos
B. Bueno
A. Listo bueno
A. Bueno chao
B. Chao”.

En las conversaciones telefónicas realizadas el 11 y 18 de febrero de 2008, entre Gustavo Quintero y Gilma Mahecha, la primera le cuenta al segundo que Flor Ángela lo estuvo buscando y que no lo encontró y éste le manifiesta que no recibió ninguna comunicación de ella pero sí un e-mail ilegible. El contenido de la charla denota la amistad existente entre los dos pues se comentan situaciones de su vida privada, además, Gustavo le comenta el lugar donde se encuentra parar ejercer las funciones propias de su cargo y la labor que debe desarrollar (fls. 145 y 147, anexo 18).

La Procuraduría también tuvo en cuenta el contenido de los correos electrónicos que se intercambiaron Gustavo Quintero y Flor Ángela Alfonso, Gerente de la EAAY, en los que éste responde varias inquietudes de la señora respecto al pago de los contratos estatales que tenía a su cargo para verificación de ejecución. El texto de algunos de estos correos es el siguiente (fls. 372 a 375, cdno. 1):

11 de febrero de 2008

Dra. Flor Ángela:
Agradezco la información enviada.
Respecto al contrato de publicidad, es necesario tener en cuenta que si el objeto ya se ejecutó y recibió a satisfacción, no existe motivo para no pagar el saldo.
Que si no se quiere usar dicha publicidad, es necesario tener en cuenta que si el objeto ya se ejecutó y se recibió a satisfacción, no existe motivo para no pagar el saldo.
Que si no se quiere usar dicha publicidad, porque no es la imagen que se pretende, se podría incurrir en no querer utilizar algo por lo que ya se pagó y podría estar en un detrimento patrimonial de la empresa.
Que no se puede contratar el mismo objeto para una nueva imagen porque estaría al frente de incurrir en doble contratación.
Dra.
La empresa no se rige por la Ley 80, pero sus principios generales de la contratación estatal son los mismos, toda vea que la empresa también maneja recursos públicos.
En principio, mi concepto es que si no se ha liquidado y/o no se ha cancelado la totalidad del mismo, se puede llegar a un acuerdo con el contratista para mejorar la publicidad y/o la imagen que se quiere, llegando a un acuerdo económico que beneficie las partes (adicional, otro sí o algo similar) y sustentar debidamente el cambio o la adición, siempre y cuando no se vaya a incurrir en un detrimento patrimonial de la empresa una violación al régimen de contratación de la misma.
Cordialmente.
Gustavo Q.
12 de febrero de 2008

Dra. Ángela.
No se preocupe, en lo que se pueda estaré siempre dispuesto para colaborarle.
De acuerdo al cuadro me enviaron, el contrato de la planta la Chaparrera se encuentra en ejecución. Mi concepto es que si el contratista ha incumplido con lo establecido en el contrato con la EAAY, tanto el cumplimiento de las obligaciones y demás condiciones, y si se cumple la forma de pago establecida en el contrato de la EAAY, así como la del Convenio, es necesario adelantar los trámites para la liquidación del mismo y su pago respectivo.
Si es bueno que le exija al interventor y al supervisor tanto de la Empresa como de la Gobernación que le certifiquen dicho cumplimiento, dejando en el acta de liquidación bien claro los aspectos que las partes estimen conveniente, pues son ellos los que están dando fe que las obras se ejecutaron acorde a lo contratado. Por lo que si ellos dan la seguridad y certifican el cumplimiento del objeto, no hay motivo para no hacer dicho pago.
Igualmente para los demás contratos que se encuentren en proceso de terminación y/o liquidación, es necesario que los interventores y/o supervisores verifiquen y certifiquen el cumplimiento de los mismos. Una vez cumplido estos procesos, creo que no hay motivo para no cancelar los saldos pendientes por las obras ejecutadas o contratos cumplidos.
Cordialmente
Gustavo Q.

16 de febrero de 2008

Doctora:
Flor Ángela
Recibí sus comentarios y entiendo sus preocupaciones.
Dra. Quiero manifestarle que en lo que pueda colaborarle, con mucho gusto lo haré, por eso, mis comentarios sobre los asuntos son los siguientes:
Apóyese para que le entreguen los verdaderos sustentos de ejecución de los trabajos de los interventores y/o supervisores de los contratos y convenios, si estos no se desempeñan como tal, solicítele a las personas que la EAAY puedan ejercer estas labores que valoren, evalúen o revisen el cumplimiento del mismo y que se lo certifiquen, pues si existen actas de liquidación es necesario que se cancelen, pues ya son cuentas por pagar. (…)

Ahora bien, el argumento según el cual las conversaciones de Gustavo Quintero con la Gerente de la Empresa de Acueducto de Yopal se ajustaron a la función preventiva que tenía a su cargo, no es de recibo por lo siguiente:

Las funciones asignadas al Grupo Disciplinario de Asesores en Prevención e Investigación del Presupuesto Público, al que se encontraba adscrito el demandante, son las siguientes:

“Resolución 148 de 2005, funciones del Grupo Disciplinario de Asesores en Prevención e Investigación del Presupuesto Público, manejo de Regalías y de recursos con destino al sector de la Salud del Despacho Procurador General de la Nación:

Misión. El Grupo de Asesores Disciplinarios en Prevención e Investigación del Presupuesto Público, manejo de Regalías y de Recursos destinados al sector salud, tiene como misión asesorar al Procurador General de la Nación en su objetivo de disminuir los índices de corrupción e investigar y sancionar disciplinariamente las gravísimas transgresiones al Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación y de sus entidades descentralizadas, a los estatutos orgánicos de los presupuestos territoriales, al indebido manejo de los recursos provenientes de regalías y al desvío de los recursos destinados al sector de la salud”.

Funciones del grupo de asesores. Además de las funciones establecidas en la Ley y las que el Procurador General de la Nación les asigne, los funcionarios del grupo de Asesores disciplinarios en Prevención e Investigación del Presupuesto Público, manejo de Regalías y de recursos destinados al sector salud, adscritos al despacho del Procurador General de la Nación, tendrán las siguientes funciones, que serán encomendadas por el Procurador General de la Nación o por el señor Viceprocurador General de la Nación:

a. Adelantar indagaciones e investigaciones disciplinarias por gravísimas transgresiones al Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación y de sus entidades descentralizadas, a los estatutos orgánicos de los presupuestos territoriales, lo mismo que al indebido manejo de los recursos provenientes de regalías y de aquellos destinados al sector de la salud.

b. Efectuar la instrucción de investigaciones disciplinarias y la práctica de pruebas, por comisión del Procurador General de la Nación o del Viceprocurador General de la Nación.

c. Adelantar actuaciones preventivas e intervenir ante las entidades públicas cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los intereses de la sociedad.

d. Prestar apoyo específico dentro de las investigaciones disciplinarias.

e. Colaborar en el estudio, evaluación y proyección de conceptos y estudios en materia presupuestal y de los recursos provenientes de regalías y de aquellos destinados al sector de la salud.

f. Realizar todas las actividades y actuaciones pertinentes conforme a las designaciones y delegaciones otorgadas” (fl. 188, cdno. 1).

Las funciones del Empleo de Asesor código 1AS, grado 19, adscrito a Procuradurías Delegadas con funciones de prevención, son:

“1. Aplicar conocimientos, principios y técnicas de la disciplina jurídica en las actuaciones del área de su competencia.

2. Ejercer, eventualmente, las funciones de Ministerio Público ante los jueces correspondientes, en Bogotá de acuerdo con la comisión conferida por el competente, cuando se lo solicite el superior inmediato.

3. Ejercer las funciones de Ministerio Público ante las Salas de los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Bogotá y Cundinamarca cuando se lo solicite el superior inmediato.

4. Asumir la representación de la Nación —Procuraduría General de la Nación— ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los procesos de nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho de los actos administrativos que impongan sanción disciplinaria, proferidos por la Procuraduría General de la Nación.

5. Ejercer la vigilancia sobre todos los bienes de la Nación como las islas, islotes, cayos, morros, el subsuelo, el mar territorial, la zona contigua, el patrimonio arqueológico, y los demás, para procurar la adopción inmediata de medidas por parte de los funcionarios encargados de su custodia, vigilancia y administración.

6. Desarrollar actividades de colaboración con los gobernadores, alcaldes y personeros en la defensa de los bienes y propiedades de uso público, de las entidades territoriales.

7. Preparar y presentar los informes sobre las actividades desarrolladas.

8. Asesorar al Procurador Delegado en todos los asuntos de la Delegada en especial en las funciones y competencias preventivas, de control de gestión y protección y defensa de los Derechos Humanos y de intervención ante las autoridades administrativas.

9. Realizar visitas a las entidades estatales o particulares que cumplan función pública por designación de su superior inmediato.

10. Proyectar todas las actuaciones que sobre protección y defensa de los Derechos Humanos sean de competencia de la Delegada correspondiente.

11. Proyectar todas las actuaciones o decisiones que sobre intervención ante las autoridades administrativas y de policía sean necesarias para defender el orden jurídico, patrimonio público, garantía y derechos fundamentales, sociales, económicos, culturales, colectivos o del ambiente; así como los derechos de las minorías étnicas, de los trabajadores o de los pensionados.

12. Asesorar al procurador delegado en el ejercicio de control preventivo de las gestiones administrativas y de la contratación estatal que adelantan los organismos y entidades públicas.

13. Ejercer por designación del procurador delegado de manera temporal o permanente vigilancia superior de las actuaciones judiciales.

14. Asesorar al procurador delegado en la promoción y trámite ante las autoridades judiciales y administrativas del orden nacional e internacional sobre protección y defensa de los derechos humanos y en especial en las entidades de carácter público o privado, establecimientos carcelarios, judiciales, de policía y de internación psiquiátricas que le respeten los derechos y garantías de las personas que allí se encuentran y en especial las del menor.

15. Proyectar para firma del procurador delegado las acciones populares de tutela, cumplimiento y demás que deban adelantarse para asegurar la defensa del orden jurídico, garantías y derechos fundamentales, sociales, económicos, culturales, colectivos o del ambiente.

16. Asesorar al Procurador Delegado en la coordinación de la intervención ante las autoridades judiciales. En las funciones de intervención ante las autoridades administrativas y en las de protección y defensa de los Derechos Humanos.

17. Las demás funciones asignadas por la ley y por el Procurador General de la Nación”.

Visto lo anterior, resulta evidente que las funciones tanto del empleo como del Grupo Disciplinario de Asesores en Prevención e Investigación del Presupuesto Público al que estaba adscrito en ese momento Gustavo Quintero, no incluyen la de absolver dudas o asesorar a los funcionarios o entidades a las que se les está realizando el proceso de prevención, ni tampoco permite mantener conversaciones telefónicas o personales para encausar las posibles falencias advertidas, como se demostró en este caso.

En efecto, los medios de prueba analizados por el operador disciplinario fueron suficientes para llevar a la certeza de la comisión de la falta disciplinaria endilgada en razón a que se encuentra suficientemente demostrado que el demandante incurrió en la conducta punible descrita en el artículo 421 del Código Penal pues usó las funciones del empleo público que ostentaba, para asesorar en forma ilegal a quien, en este caso, era la responsable de la ejecución de los contratos que él debía revisar y sobre los cuales debía ejercer la función preventiva en los términos descritos en la ley, entre otras, la de “Asesorar, en su especialidad, al procurador delegado en los asuntos de competencia de la dependencia”.

La asesoría realizada por el demandante, en calidad de servidor público, no la hizo en cumplimiento de las funciones de prevención que le fueron encomendadas, sino en beneficio de personas ajenas a la entidad que tenían interés directo en las diligencias que Gustavo Quintero tenía a su cargo, lo que configura la ilegalidad exigida en el tipo penal, pues usó la información que manejaba en ejercicio de su cargo para brindar asesoramiento a terceros involucrados en asuntos administrativos de competencia de la Procuraduría General de la Nación.

Lo anterior está plenamente demostrado con los correos electrónicos a través de los cuales el demandante rindió “conceptos personales” a la Gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Yopal, encargada de la ejecución de los contratos que tenía Quintero Quintero para verificación de ejecución, mientras que la función legal de asesorar en su especialidad al Procurador Delegado, la limitó a un breve informe según el cual las obras visitadas no presentaban irregularidades técnicas de fondo que ameritaran pronunciamientos adicionales.

Ahora bien, al realizar un análisis integral de las pruebas y de las funciones de prevención que estaban a cargo del demandante se advierte que los conceptos personales rendidos por el señor Quintero Quintero a la Gerente de la Empresa de Acueducto de Yopal se refieren a asesorías en asuntos contractuales y no a asuntos propios de su especialidad de Ingeniero Civil encargado de verificar si era viable o no la ejecución de las obras civiles contratadas.

No tiene razón el demandante al afirmar que los conceptos personales que rindió a un tercero ajeno a la Procuraduría General derivan del cumplimiento de las funciones de prevención pues se encuentra demostrado que éstos no se referían a irregularidades técnicas de ingeniería civil sino a temas contractuales que incluyeron el pago de un contrato de publicidad, entre otros.

En este orden, el señor Gustavo Quintero incurrió en la falta disciplinaria endilgada porque está suficientemente demostrado que cometió la conducta penal que cimentó la imposición de la sanción dado que, en ejercicio de las funciones de su empleo, específicamente la de prevención, brindó asesoría a quien tenía interés en las actuaciones administrativas, usando la información que manejaba como servidor público, circunstancia que torna en ilegal el asesoramiento.

Respecto de la calificación de la culpa en la comisión de la conducta punible, debe atenderse lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 734 de 2002 según el cual “En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva”, por lo que las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa.

En este caso resulta evidente que el demandante brindó asesoramiento usando la información que tenía a su cargo en la actuación administrativa sin que mediara subordinación alguna o presión de superiores jerárquicos para que la entregara, es decir, que su actuar fue libre y con pleno conocimiento de que se sustentaba en una supuesta interpretación personal de la función preventiva que no corresponde con las funciones generales designadas por la ley al empleo público y tampoco a las específicamente atribuidas en materia de prevención dado que la asesoría que pretende derivar del ejercicio de esa función la rindió a una persona ajena a la Procuraduría sin que mediara orden expresa que lo habilitara para ello y, además, incluyó temas contractuales que no le fueron asignados.

En lo que tiene que ver con la imputación del delito de concierto para delinquir, descrito en el artículo 340 del Código Penal como la concertación de varias personas con el fin de cometer delitos, la Sala observa lo siguiente:

De las conversaciones telefónicas entre Gustavo Quintero y Gilma Mahecha, Profesional Especializado de la Procuraduría General de la Nación, en las que intercambian información laboral y se hacen preguntas respecto de las funciones específicas a su cargo y el lugar donde las desarrollan, se evidencia, además de una amistad cercana, la confabulación que existía entre los dos para desarrollar actividades por fuera de la órbita de las funciones de sus empleos pero valiéndose de la información que su ejercicio les proporcionaba con el fin de obtener beneficio propio o de terceros que, al parecer, pagaban por esos servicios.

En este caso, la señora Mahecha consiguió la persona interesada en el asesoramiento y la contactó con Quintero Quintero, quien le brindó el asesoramiento de manera libre y bajo su propia responsabilidad pues no existía entre ellos relación de subordinación laboral, es decir, que existió concertación para realizar la conducta.

Las razones expuestas son suficientes para concluir que el cargo de inexistencia del tipo penal no prospera.

— Falsa motivación por indebida valoración probatoria

Aduce el demandante que el operador disciplinario incurrió en falsa motivación por indebida valoración probatoria pues sustentó la decisión sancionatoria en hechos y circunstancias ajenas a la realidad que no fueron demostrados con los medios de prueba allegados al expediente. Consideró que la conducta punible endilgada derivó de la valoración sesgada de las pruebas allegadas al proceso disciplinario que fueron recortadas y disfrazadas para sustentar la decisión sancionatoria.

Respecto al tema de la apreciación de las pruebas y la existencia de prueba para sancionar, los artículos 141 y 142 de la Ley 734 de 2002, establecen lo siguiente:

“ART. 141.—Apreciación integral de las pruebas. Las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

En toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta.

ART. 142.—Prueba para sancionar. No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado”.

En este caso, las pruebas recepcionadas en el proceso disciplinario fueron suficientes para llegar a la certeza de la realización de la conducta punible de asesoramiento ilegal que sustentó la imposición de la falta por lo siguiente:

El principal elemento probatorio para sancionar al señor Quintero Quintero por asesoramiento ilegal es que entre las funciones legales asignadas al Grupo Disciplinario de Asesores en Prevención e Investigación del Presupuesto Público al que estaba inscrito el demandante en la época de los hechos, y las atribuidas al cargo de Asesor código 1AS, grado 19, no se encuentra la de rendir conceptos a terceros involucrados en las funciones de prevención iniciadas de oficio por la Procuraduría, ni tampoco la de solucionar falencias encontradas ni la de mantener comunicación con los encargados de ejecutar las tareas vigiladas y menos aún la de convertirse en su asesor personal.

El Manual de Funciones y Requisitos de la Procuraduría General de la Nación, la función preventiva es considerada la principal responsabilidad de ese ente de control en el sentido de “prevenir antes que sancionar”, para lo cual resulta necesario vigilar el actuar de los servidores públicos y advertir cualquier hecho que pueda ser violatorio de las normas vigentes, sin que ello implique coadministración o intromisión en la gestión de las entidades estatales.

Según el Manual, el propósito principal de las Procuradurías Delegadas con funciones de prevención es el de realizar las acciones tendientes a promover la garantía de los derechos, la protección del patrimonio público y evitar la ocurrencia de hechos, actos u omisiones contrarios a la normatividad vigente atribuibles a agentes del Estado o a particulares que ejerzan funciones públicas, para asegurar la defensa del orden jurídico, garantías y derechos fundamentales, sociales, económicos, culturales, colectivos o del ambiente.

Las funciones preventivas de la Procuraduría General de la Nación están dispuestas de manera general en el artículo 24 del Decreto 262 de 2000, e incluyen, entre otras, las siguientes:

“ART. 24.—Funciones preventivas y de control de gestión. Sin perjuicio de lo dispuesto en la ley, las procuradurías delegadas tienen las siguientes funciones de vigilancia superior, con fines preventivos y de control de gestión:

1. Velar por el cumplimiento de las disposiciones constitucionales y legales, así como de las decisiones judiciales y administrativas.

2. Velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones públicas y ejercer control de gestión sobre ellas, para lo cual podrán exigir a los servidores públicos y a los particulares que cumplan funciones públicas la información que se considere necesaria.

3. Ejercer, de manera selectiva, control preventivo de la gestión administrativa y de la contratación estatal que adelantan los organismos y entidades públicas.

(…).

6. Realizar visitas a las entidades estatales o particulares que cumplen función pública, a solicitud de cualquier persona u oficiosamente, cuando sea necesario para proteger los recursos públicos y garantizar el cumplimiento de los principios que rigen la función pública”.

De conformidad con lo probado en el proceso, el demandante fue destituido del cargo de Asesor 1AS, grado 19 de la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal(5), que tiene a su cargo las funciones de prevención transcritas. El empleo citado, según lo dispuesto en la Resolución 450 de 2000, requiere título profesional en cualquier área, según las necesidades del servicio, y tiene a su cargo, entre otras, las siguientes funciones:

“Los empleados que desempeñen cargos de asesor grado 19 en las procuradurías con funciones preventivas, deberán ejercer las siguientes funciones relacionadas con el tema correspondiente a la procuraduría delegada en la cual labore:

1. Aplicar conocimientos, principios y técnicas de la disciplina jurídica en las actuaciones del área de su competencia.

(…).

7. Preparar y presentar los informes sobre las actividades desarrolladas.

8. Asesorar al Procurador Delegado en todos los asuntos de la Delegada en especial en las funciones y competencias preventivas, de control de gestión y protección y defensa de los Derechos Humanos y de intervención ante las autoridades administrativas.

9. Realizar visitas a las Entidades Estatales o particulares que cumplan función pública por designación de su superior inmediato.

(…).

12. Asesorar al procurador delegado en el ejercicio de control preventivo de las gestiones administrativas y de la contratación estatal que adelantan los organismos y entidades públicas.

(…)”.

Atendiendo lo anterior, resulta evidente que el demandante no tiene razón al interpretar que la función preventiva que le fue asignada como Asesor, incluye la asesoría de terceros o de servidores públicos involucrados en las actuaciones administrativas iniciadas por la Procuraduría en esa materia, porque el asesoramiento por especialidades solo está dirigido al Procurador Delegado, jefe inmediato de la Delegada.

Luego de confrontar las funciones legales atribuidas al empleo del que fue destituido el demandante, con las conductas de asesoramiento externo que él acepto haber realizado, resulta evidente que la asesoría que brindó a terceros ajenos a la Procuraduría General no se ciñó a las funciones de prevención que tenía a su cargo y, en tal virtud, esa afirmación no constituye un argumento de defensa que desvirtúe la legalidad de los actos sancionatorios demandados, todo lo contrario, le atribuye la comisión de la falta disciplinaria consistente en la realización de una conducta consagrada en la ley como delito, para el caso, asesoramiento ilegal.

Los actos sancionatorios demandados también se sustentaron en las conversaciones telefónicas y mensajes de correo electrónico que dan certeza sobre la comisión de la conducta punible por lo siguiente:

En los correos electrónicos que el demandante le envió a la Gerente de la Empresa de Acueducto de Yopal, rindió concepto sobre asuntos contractuales que tenía a su cargo como Asesor de la Procuraduría General de la Nación, en respuesta a las dudas puestas bajo su consideración. Ejemplo de ello son los correos que intercambiaron la Gerente de EAAY y el demandante el 15 y 16 de febrero de 2008, en los siguientes términos (fl. 109, anexo 17):

Doctor, buenos días, te cuento mi preocupación sigue enormemente, pues tengo unas cuentas por pagar de recursos propios que si bien es cierto nuestro régimen de contratación en privado, no podemos desconocer que son dineros del erario público que implica un especial cuidado en su inversión y además es importante la aplicación de la Ley 80. Decreto 2170, y 1150 tengo muchos susto firmar cosas o mejor autorizar pagos algunos de las actas de liquidación están firmados pero no encuentro los sustentos reales de ejecución del contrato por ejemplo: alquiler de maquinaria, se encuentra la factura como soporte para el pago pero en ningún lado se certifica donde trabajo la maquinaria o si fue que la alquilaron y la dejaron en stanby, por si se presentaba alguna emergencia, (que me parece si así fue gravísimo) sin embargo está todo listo para generar el pago que hago? Tengo un par de gemelos (contratos) de la siguiente manera:
— Es el mismo objeto del mismo valor, pero con actividades diferentes por ejemplo:
Mantenimiento redes de alcantarillado Municipio de Yopal y en actividades uno es para un sector y el otro sector, el mismo contratista y al mismo tiempo tiene algún problema?
De igual manera me dejan unos contratos para girar el anticipo de un adicional, pero me llama la atención que el valor adicional es el 100% del valor del contrato valor original o inicial 46 millones adicional 46 millones, acaso no solo se puede adicionar el 50% del valor total del contrato? Qué hago?
Como ves Doctor mis preguntas son innumerables, cuando podrías venir? Y un fin de semana? Necesito tomar decisiones sobre todo esto mejor lo que venía de aquí en adelante procuraré ceñirme a lo estipulado en la ley como dije anteriormente si bien es cierto no nos cobija la Ley 80 pienso que la debemos aplicar y todos sus reglamentarios creo que tampoco nos hacen mal.
Doc, por favor ayúdame con tu orientación, y nuevamente discúlpeme.
Un abrazo
Doctora:
Flor Ángela
Recibí sus comentarios y entiendo sus preocupaciones.
Dra. quiero manifestarle que en lo que pueda colaborarle, con mucho gusto lo haré, por eso, mis comentarios sobre los asuntos son los siguientes:
Apóyese para que le entreguen los verdaderos sustentos de ejecución de los trabajos de los interventores y/o supervisores de los contratos y convenios, si estos no se desempeñan como tal, solicítele a las personas que la EAAY puedan ejercer estas labores que valoren, evalúen o revisen el cumplimiento del mismo y que se lo certifiquen, pues si existen actas de liquidación es necesario que se cancelen, pues ya son cuentas por pagar. Si es posible nombrar una auditora externa para que le certifique el cumplimiento de esos contratos, por tranquilidad suya sería lo ideal.
En el mismo sentido, frente al alquiler de la maquinaria, solicite al contratista que le allegue una certificación de los supervisores o interventores que ejercieron la labor, y que le indiquen qué tipo de maquinaria alquilaron, para qué se usó, en dónde se utilizó y qué días trabajó si se puede que le alleguen certificación del cumplimiento por parte del presidente de la junta del barrio donde posiblemente se usó la maquinaria. No creo que se haya cancelado un contrato para tener una maquinaria disponible en un tiempo futuro, si hay una factura es posible que ya se haya cancelado un anticipo y si la maquinaria no ha trabajado estaríamos al frente de un pago anticipado y esto sería necesario revisar las condiciones del contrato que se firmó entre las partes.
Respecto a los contratos con el mismo objeto y con el mismo contratista, contractualmente no creo que tengan el mismo objeto puesto que estos se diferencian porque se desarrollan en distintos sectores, y estos los hace diferentes para su pago, le sugiero lo mismo que lo anterior, solicítele al contratista que le entregue una certificación de su cumplimiento.
En cuanto a los contratos con adicionales superiores al 50%, le sugiero que se verifiquen el estado de los contratos y su ejecución o avances, lo mismo pida apoyo a los supervisores para que le certifiquen el desarrollo de los mismos en cuanto a que se sobrepasa del 50% del valor, creo que la EAAY tiene un manual de contratación y al respecto no dice lo contrario, tampoco se le podría aplicar la Ley 80.
Dra. me parece que hay algunas irregularidades y que lo mejor para usted es que se apoyen en los que estaban al frente de la supervisión de los mismos para que ellos le certifiquen lo ejecutado, de lo contrario, nombre a un supervisor de la EAAY, o a un auditor externo, para que le certifique la ejecución de los contratos que puedan tener problemas y así pueda quedar más tranquila, lo que me queda claro es que usted tampoco pueda entrar a que se presenten demandas o actuaciones frente a su dirección.
Espero estos conceptos le ayuden para resolver sus inquietudes y preocupaciones.
Cualquier cosa, este es mi celular: 310 8835885, no dude en llamarme, en cuanto a la ida a Yopal, por ahora no creo que pueda pues esta semana voy a estar por fuera de Bogotá en comisión.
Un saludo.
Gustavo Q.”

Los demás correos electrónicos valorados por el operador disciplinario, y que fueron transcritos en páginas anteriores, dan cuenta del asesoramiento ilegal en que incurrió el demandante dado que se pone su experiencia y conocimiento del tema contractual, al servicio de un tercero ajeno a la Procuraduría General de la Nación que está siendo objeto de función preventiva en esa materia, es decir, que usó para beneficio de otros las funciones propias de su cargo y, según lo expuesto en el correo transcrito, omitió informar sobre las irregularidades que observó en la contratación que le fue entregada por la entidad para verificación.

A su vez, las conversaciones telefónicas entre el demandante, Gilma Mahecha, Profesional Universitario de la Procuraduría y la Gerente de la Empresa de Acueducto de Yopal, transcritas en página anterior, evidencian que su actuar no se ajustó a la función preventiva, como lo afirmó el señor Gustavo Quintero, y ello se comprueba aún más con la advertencia que la señora Mahecha le hizo a la Gerente de no llamar al demandante al teléfono fijo de la oficina, con el ofrecimiento que hizo el demandante de reunirse personalmente con Flor Ángela Alfonso, con la entrega de “conceptos” el fin de semana y con las llamadas al celular personal del servidor público, además, tales situaciones ponen de presente la confabulación o concertación del disciplinado con otros funcionarios para ofrecer asesoramiento ilegal.

Las pruebas descritas, junto con las múltiples declaraciones rendidas en el proceso disciplinario, fueron suficientes para que el operador llegara a la certeza sobre la existencia de la falta y la responsabilidad del demandante en su configuración.

Por las razones expuestas, el cargo de falsa motivación por indebida valoración probatoria no prospera.

— Presunción de inocencia y desviación de poder

El principio de in dubio pro disciplinado, citado por el demandante en el concepto de violación, deriva de la existencia de una duda razonable que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9º de la Ley 734 de 2002, debe ser resuelta a favor del investigado en razón al principio de “presunción de inocencia”.

En ese sentido, para la aplicación del referido principio, la duda que se observe en el trámite sancionatorio debe ser razonable, esto es, concordante con la prueba existente en el proceso, pues mal se haría en aducirla cuando del acervo probatorio recaudado es suficiente para sancionar por ofrecer “certeza sobre la comisión de la falta”(6).

Bajo estos parámetros, es evidente que en el caso bajo estudio no se desconoció el principio del in dubio pro disciplinado porque, tal como se evidenció anteriormente, las pruebas recaudadas en el procedimiento disciplinario fueron suficientes para eliminar toda “duda razonable” respecto de la responsabilidad del demandante en los hechos investigados y por tal razón era viable la imposición de la sanción.

Por otra parte, la desviación de poder es una modalidad de ilegalidad que se predica del elemento teleológico del acto administrativo, es decir, del fin o propósito con el que fue expedido. En tal virtud, existe desviación cuando el funcionario actúa con una finalidad distinta a la perseguida por la ley. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 26 de marzo de 2009, radicado 0312-2008, M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, afirmó lo siguiente:

“El móvil, como ha sido definido, es el fin o el propósito que se quiere lograr con la expedición de una decisión administrativa, esto es, lo que en definitiva conlleva a la autoridad a tomar una medida en determinado sentido, pero atendiendo siempre el interés general y el mejoramiento del servicio público. Por eso se dice que cuando la autoridad profiere una decisión administrativa para la cual la ley le ha otorgado competencia pero lo hace con un fin distinto del previsto por el legislador se incurre en una desviación de poder.

De tal suerte que, cuando exista contrariedad entre el fin perseguido por la ley y el obtenido por el autor del acto se configura esta causal de ilegalidad.

Ciertamente, se ha dicho, esta es una causal que no resulta fácil de comprobar, por tratarse de presupuestos subjetivos o personales que en ocasiones no se alcanzan a revelar”.

En este orden de ideas, es necesario que quien alega esta causal demuestre en forma irrefutable y fidedigna, que el acto acusado se expidió con un fin y por motivos no admitidos por la moral administrativa.

En este caso, el demandante no demostró la desviación de poder pues no probó que el procedimiento disciplinario se haya adelantado con una finalidad distinta a la de ejercer el control disciplinario a cargo de la Procuraduría General de la Nación, como lo sugirió en el concepto de violación al alegar una supuesta persecución laboral que no evidenció.

Está demostrado que la sanción disciplinaria se sustentó en la comisión de una falta gravísima consistente en la realización de una conducta consagrada en la ley como delito calificada a título de dolo, en razón a que se demostró que el demandante brindó asesoramiento ilegal a personas ajenas a la Procuraduría General de la Nación, entidad donde debía ejercer sus funciones de asesoría.

En este orden, no resulta acertado tratar de desvirtuar la legalidad de los actos demandados alegando una supuesta persecución laboral que no fue demostrada, dado que la sanción disciplinaria, como manifestación del ius puniendi(7) del Estado, derivó de la falta gravísima cometida por el demandante, la cual fue suficientemente probada en el proceso disciplinario adelantado por la Procuraduría General de la Nación en ejercicio de la potestad sancionadora dispuesta en el artículo 277 de la Constitución Política, y por ende, su legalidad se mantiene incólume.

Por otra parte, en este punto de las consideraciones resulta pertinente advertir que en el trámite del proceso judicial el demandante no allegó prueba alguna tendiente a desvirtuar la legalidad de los actos administrativos sancionatorios, la única prueba decretada y práctica fue el testimonio rendido por su hermana Martha Quintero Quintero, ante el Juez Veintiséis Administrativo del Circuito de Bogotá el 27 de julio de 2011 (fls. 618 y 745, cdno. ppal.).

El testimonio, a pesar de considerarse sospechoso por el parentesco que los une (CPC, art. 217), no exige mayor rigurosidad en su valoración dado que lo manifestado por ella no aporta información sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que ocurrieron los hechos que fueron objeto de sanción disciplinaria, solo informa su opinión personal sobre el procedimiento disciplinario adelantado en contra de su hermano Gustavo Quintero, atendiendo a su experiencia como exfuncionaria de la Procuraduría General de la Nación y su calidad de Juez Quince Administrativo del Circuito de Bogotá, para la época de la diligencia. Lo pretendido con la declaración, según el dicho de la testigo, fue demostrar los perjuicios materiales y morales causados a su hermano con la expedición de los actos demandados, lo cual resulta inocuo ante la irrefutable legalidad de la sanción disciplinaria.

Es este orden de ideas fuerza concluir que la presunción de legalidad de los actos demandados no fue desvirtuada y en tal sentido deberán denegarse las pretensiones.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

Deniéguense las pretensiones de la demanda incoada por el señor Gustavo Quintero Quintero contra la Nación, Procuraduría General de la Nación.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(1) Absolvió a las señoras Luisa Sierra Aldana y María Patricia Ríos de todos los cargos formulados, a la señora Ana Gilma Mahecha del cargo de asesoramiento ilegal, de incursión en conducta típica consagrada en la ley como delito y falsedad en documento privado; de las últimas dos conductas citadas también fueron absueltas las señoras Adriana del Carmen Botero y María Patricia Ríos Cardona (fl. 174 vto, cdno. 1).

(2) La decisión que impuso sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad fue confirmada para los señores Ana Gilma Mahecha, Adriana del Carmen Botero Giraldo y Gustavo Quintero.

(3) Folio 87, anexo 11.

(4) Folio 869, anexo 27.

(5) Folio 186, cuaderno 1, Decreto 111 de 3 de abril de 2009, por medio del cual se ejecutó la sanción disciplinaria impuesta a Gustavo Quintero.

(6) Artículo 142 de la Ley 734 de 2002 sobre prueba para sancionar. “No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del disciplinado”.

(7) Corte Constitucional. Sentencia C-242 de 7 de abril de 2010, M.P. Dr. Mauricio González Cuervo. Referencia: Expediente D-7852. Demanda de inconstitucionalidad del artículo 175, Ley 734 de 2002. Demandante: Diego Alberto Zuleta García.