Sentencia 2011-00599 de abril 4 de 2013

 

Sentencia 2011-00599 de abril 4 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Ref.: Expediente 11001-03-25-000-2011-00599-00

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Nº Interno: 2307-2011

Autoridades nacionales

Actor: J.S.B.L.

Bogotá, D. C., cuatro de abril de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Para desatar el litigio, la Sala procederá a establecer el problema jurídico, determinará los actos demandados así como lo probado en el proceso y abordará el conocimiento de los cargos presentados por el demandante.

2.1. El problema jurídico.

Se trata de establecer si los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia de 10 de septiembre(9) y de 17 de diciembre(10) de 2010, proferidos por el jefe de la oficina de control disciplinario interno disciplinario y la directora general del ICBF respectivamente, así como la Resolución 704 de 25 de febrero de 2011(11) de esta última autoridad, son nulos por los cargos presentados en el libelo.

2.2. Los actos demandados.

a) Fallo sancionatorio de primera instancia de 10 de septiembre de 2010, proferido por el jefe de la oficina de control disciplinario interno disciplinario del ICBF, que impuso al demandante sanción de destitución e inhabilidad general para desempeñar cargos y funciones públicas por el término de quince (15) años.

b) Fallo sancionatorio de segunda instancia, Resolución 5780 de 17 de diciembre de 2010, proferido por la directora general del ICBF, que confirmó la sanción disciplinaria antes mencionada.

c) Resolución 704 de 25 de febrero de 2011 proferida por la directora general del ICBF, que hizo efectiva la sanción disciplinaria y retiró del servicio al demandante.

2.3. Lo probado en el proceso.

2.3.1. De folios 5 a 6 del cuaderno de pruebas 2, obra oficio de 11 de octubre de 2006 suscrito por la socióloga Marisol Riaño, titulado “informe sobre posible abuso sexual infantil”, dirigido a la doctora Edilma González Echeverry, coordinadora del centro zonal de Honda de la regional Tolima del ICBF, en el cual, señala que en entrevista realizada a la menor L.T.A.C. está (sic) manifestó que el disciplinado realizó conductas de acoso sexual en su contra.

2.3.2. A folio 2 y 23 del cuaderno de pruebas 2, obra registro de datos de quejas de septiembre 5 de 2006 y abril 30 de 2007, donde “el quejoso quien no desea identificarse” manifiesta que el señor J.S.B.L., realizó actos de acosamiento sexual contra una menor que se encuentra bajo protección del ICBF.

2.3.3. A folio 9 del cuaderno de pruebas 2, obra escrito de 11 de noviembre de 2006 suscrito por la menor L.T.A.C., dirigido a la doctora Edilma González - Bienestar Familiar de Honda, donde solicita la devolución de las hojas originales de la entrevista que le fue realizada en el mes de octubre de 2006 por la sicóloga Marisol Franco Riaño, en la cual presentó acusaciones de acoso sexual en contra del disciplinado. Este documento fue elaborado en computador, con la firma y números de identificación en manuscrito(12).

2.3.4. A folio 13 del cuaderno de pruebas 2, obra escrito de 11 noviembre 2006, redactado en computador dirigido a la doctora Edilma González - Bienestar Familiar de Honda, en el cual la menor L.T.A.C. se retracta de las acusaciones de acoso sexual presentadas contra el demandante, dado que estas no son ciertas y toda vez que las expresó “por rabia y pena porque él me regañaba y aconsejaba cuando estaba en el hogar sustituto para que me fuera bien en la vida y él no me quiso dar trabajo en el Telecom que tiene”(13).

2.3.5. De folios 24 a 26 del cuaderno de pruebas 2, obra auto de 21 de agosto de 2007 por medio del cual la oficina de control interno disciplinario del ICBF ordena la apertura de indagación preliminar en contra del demandante, teniendo como sustento dos (2) quejas anónimas y un informe presentado por la sicóloga Marisol Franco Riaño que dan cuenta de un posible acoso sexual cometido por el demandado contra la menor L.T.A.C. Este acto administrativo fue notificado al demandante el 27 de septiembre de 2011 (fl. 31 del cdno. de pbas. 2).

2.3.6. De folio 32 a 34 del cuaderno de pruebas 2, obra diligencia de testimonio de 27 de septiembre de 2007 de la menor L.T.A.C., en la cual, señala que luego de presentada la queja en contra del demandante éste la mandó llamar a fin de que conciliarán, para lo cual le otorgó la suma de $450.000 solicitándole retractarse por escrito de las acusaciones sobre acoso sexual.

2.3.7. De folio 35 a 36 del cuaderno de pruebas 2, obra testimonio de 27 de septiembre de 2007 del señor F.V. quien vivía en la misma casa de la menor L.T.A.C., donde manifiesta que a ese lugar se presentó una funcionaria del ICBF, la cual le comunicó a la menor que el disciplinado le solicitaba retirar la queja a cambio de dinero. Así mismo manifiesta que esta funcionaria llevó a la menor a una entrevista con el disciplinado donde le entregaron $450.000 para que se retractara de las acusaciones de acoso sexual, y que le llevaron un sobre con un oficio para que lo firmara y lo enviará (sic) al ICBF en Bogotá, en el que se manifestaba que los hechos descritos en la queja eran falsos.

2.3.8. De folio 49 a 52 del cuaderno de pruebas 2, obra testimonio de 28 de septiembre de 2007 de la sicóloga del ICBF Marisol Franco Riaño, en la cual afirma que la menor L.T.A.C. le manifestó que una funcionaria estuvo indicándole qué debía declarar a favor del disciplinado.

2.3.9. De folios 100 a 104 del cuaderno de pruebas 2, obra auto de 3 de abril de 2009 por medio del cual la oficina de control interno disciplinario del ICBF ordenó la apertura de investigación disciplinaria en contra del demandante, teniendo como sustento i) dos (2) quejas anónimas y un informe presentado por la sicóloga Marisol Franco Riaño que dan cuenta de un posible acoso sexual cometido por el demandado contra la menor L.T.A.C., así como ii) el haber utilizado medios fraudulentos con el objeto de hacer incurrir en error a las autoridades administrativas.

2.3.10. De folios 386 a 407 del cuaderno de pruebas 2, obra auto de 19 de marzo de 2009 por medio del cual la oficina de control interno disciplinario del ICBF formula pliego de cargos al disciplinado imputándole: a) la realización de actos de incumplimiento del deber de todo servidor público del ICBF al no actuar con base en el interés superior de los niños y conforme a la obligación de brindar apoyo a una menor de edad usuaria de la institución(14), y b) haber utilizado medios fraudulentos con el objeto de hacer incurrir en error a las autoridades administrativas(15).

2.3.11. De folios 416 a 423 del cuaderno de pruebas 3, obra escrito de descargos del demandante en el que solicitó la práctica de pruebas testimoniales sin indicar el objeto de la misma. De folios 427 a 429 del cuaderno de pruebas 3, obra auto de la oficina de control interno disciplinario del ICBF de 13 de mayo de 2010 en el que se negó la práctica de las pruebas testimoniales argumentando la falta de pertinencia y conducencia para el esclarecimiento de los hechos y por cuanto no se expresó el objeto de las mismas.

2.3.12. De folios 443 a 446 del cuaderno de pruebas 3, obra recurso de reposición y apelación presentado por el disciplinado en relación con la negativa a la práctica de pruebas indicando de manera general el objeto de las pruebas solicitadas. De folios 470 a 473 y de folios 517 a 524 del cuaderno de pruebas 3, obran los autos que resuelven los recursos antes mencionados(16), en los cuales, se señala que las pruebas solicitadas no cumplían con los requisitos legales al no precisar el objeto de la misma, siendo por ello indeterminadas e inconducentes para dar claridad a los hechos materia de investigación.

2.3.13. De folio 237 a 238 del cuaderno de pruebas 2, obra testimonio de 5 de septiembre de 2009 de la señora Gloria Constanza Ardila Orozco, donde afirma que el 12 de diciembre de 2005, la menor L.T.A.C. fue a buscar al demandante a su lugar de residencia y estuvieron conversando. En esta misma diligencia la testigo al ser interrogada sobre el contenido de la declaración extra juicio de su supuesta autoría que el disciplinado presentó ante las autoridades disciplinarias, afirmó que no fue redactada por ella sino por el disciplinado pues nunca fue a notaría alguna para tales efectos.

2.3.14. De folio 215 a 217 del cuaderno de pruebas 2, obra declaración de la menor L.T.A.C. solicitada por el disciplinado en la etapa de descargos, en la que se ratifica sobre las declaraciones vertidas al proceso disciplinario de fecha 27 de septiembre de 2007 y 20 de mayo de 2009, manifestando que el disciplinado la acosaba sexualmente.

2 3.15. De folios 565 a 582 del cuaderno de pruebas 3, obra fallo disciplinario de primera instancia, proferido el 10 de septiembre de 2010 por la oficina de control interno disciplinario del ICBF, que por prescripción declaró extinguida la acción disciplinaria respecto de las denuncias de acoso sexual, y sancionó al demandante con destitución e inhabilidad general por el término de 15 años, por haber utilizado medios fraudulentos con el objeto de hacer incurrir en error a las autoridades administrativas en razón de la investigación adelantada en su contra.

2.3.16. De folios 587 a 601 del cuaderno de pruebas 3, obra recurso de apelación presentado por el disciplinado contra el fallo de primera instancia en el cual insiste en que la retractación de la menor en relación con las quejas por acoso sexual fue voluntaria.

2.3.17. De folios 613 a 628 del cuaderno de pruebas 3, obra fallo disciplinario de segunda instancia —Resolución 5780 de 17 de diciembre de 2010— proferido por la directora general del ICBF, en el cual, se confirmó la decisión contenida en el fallo de primera instancia de 10 de septiembre de 2010 de la oficina de control interno disciplinario de esa institución, al encontrar probado que el demandante incurrió en fraude procesal por presionar mediante dádivas a la menor L.T.A.C. para que se retractara de las acusaciones de acoso sexual presentadas en su contra.

2.3.18. De folios 656 a 657 del cuaderno de pruebas 3, obra Resolución 704 de 25 de febrero de 2011 proferida por la directora general del ICBF, por la cual se ejecuta la sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general de 15 años impuesta al demandante. Este acto administrativo fue comunicado al demandante el 10 de marzo de 2011 (fls. 694 del cdno. de pbas. 3).

III. Análisis de la Sala

Dado que la contestación de la demanda presentada por la entidad accionada es extemporánea, la Sala procede a abordar directamente el conocimiento de los cargos de anulación.

3.1. Sobre la violación del debido proceso por quebrantamiento del principio de congruencia entre la indagación preliminar y el fallo.

El demandante argumenta que los falladores disciplinarios violaron su derecho al debido proceso, en la medida en que, las quejas anónimas y el informe presentado por la psicóloga Marisol Franco Riaño —funcionaria del ICBF—, que dieron lugar a la indagación preliminar, únicamente hacían referencia al supuesto acoso sexual realizado en contra de la menor L.T.A.C., mas no al fraude procesal por el cual finalmente fue sancionado. Situación que violó el principio de congruencia que debe existir entre la investigación y el pliego de cargos —artículo 150-6 de la Ley 734 de 2002—.

De acuerdo con la norma citada por el demandante el principio de congruencia respecto de la indagación preliminar disciplinaria, se circunscribe a que el pliego de cargos guarde relación con los hechos denunciados y conexos que dieron origen a la indagación preliminar(17).

Es cierto que el auto de apertura indagación preliminar únicamente se fundamentó en las quejas anónimas y el informe rendido por la mencionada funcionaria, en los cuales, sólo se hizo referencia al supuesto acoso sexual, conducta que a la postre constituyó la primera imputación del pliego de cargos; y que la segunda acusación, a saber, el fraude procesal no fue objeto de la noticia disciplinaria que dio lugar a la iniciación del trámite correctivo.

Ahora bien, la segunda imputación aducida contra el demandante en el pliego de cargos —el fraude procesal—, tiene sustento en la presentación ante el operador disciplinario de documentos que no correspondían a la verdad y que fueron elaborados mediando su dirección e intervención monetaria, con el fin de hacer que la oficina de control interno disciplinario del ICBF, archivara la investigación iniciada en su contra por acoso sexual.

Esto es, dos escritos presentados el 11 de noviembre de 2006, en los cuales la menor L.T.A.C., se retractó de la denuncia de acoso sexual y una declaración extra juicio de 11 de diciembre de 2006 supuestamente suscrita por la señora Gloria Constanza Ardila Orozco —empleada del disciplinado—.

Bajo este contexto fáctico, el fraude procesal investigado por el operador sancionatorio fue cometido por el disciplinado para ocultar las conductas inicialmente investigadas, es decir, la segunda acusación plasmada en el pliego de cargos tiene una conexidad consecuencial(18) con los hechos de acoso sexual, en la medida en que fue cometida para tratar de asegurar su impunidad.

En ese orden de ideas, dado que la norma invocada por el demandante permite que la indagación preliminar se extienda sobre “hechos conexos” con los inicialmente investigados, la imputación de la falta relacionada con el fraude procesal no merece reproche alguno, más aún cuando de las pruebas obrantes en el expediente se desprende que tal cargo le fue puesto en conocimiento al disciplinado y respecto de él le fueron respetadas las garantías de defensa y contradicción propias del debido proceso. Por lo anterior, el cargo estudiado no tiene vocación de prosperidad.

3.2. Sobre la violación del debido proceso por quebrantamiento del principio de valoración de la prueba.

El actor aduce que se quebrantó el principio de valoración de la prueba por cuanto para imponerle la sanción “se puso todo el peso probatorio” de la existencia de la supuesta falta y de la responsabilidad en el testimonio del señor F.V. —suegro de la menor L.T.A.C.—, al tiempo que, sin fórmula de juicio, fueron desechadas las presentadas por la defensa, y negada la práctica de otras como el testimonio del señor Gabriel Tinoco Aguilar.

Dado que los argumentos que sustentan el cargo tienen un elemento común, a saber, la inconformidad con la valoración probatoria realizada por el fallador disciplinario, es pertinente reiterar la posición de esta corporación(19) en asuntos como el puesto en consideración, según la cual, el control de legalidad y constitucionalidad de los actos de la administración, que la Constitución ha confiado a la jurisdicción contenciosa administrativa, no es una extensión del proceso disciplinario, sino que debe ser algo funcionalmente distinto, de manera que implica una especial cualificación y depuración del debate, pues no puede convertirse en un nuevo examen de la prueba como si se tratara de una tercera instancia.

Así las cosas, el control que a esta jurisdicción le corresponde, cuando se trata del juzgamiento de la potestad disciplinaria, debe mantenerse al margen de erigirse en un nuevo momento para valorar la prueba. Por ello la actividad judicial no puede sustentarse en una nueva visión del material probatorio a fin de ser más agudo y de mayor alcance, ni en una discrepancia sobre su percepción, o ensayar una lectura distinta hecha en clave del interés del sancionado, pues ello corresponde a las instancias y autoridades disciplinarias, en principio ajena a la actividad de la jurisdicción, de manera que en la acción contenciosa se debe demostrar, sin acudir a esforzados razonamientos, la existencia de una decisión contraevidente sin acudir a complicadas elucubraciones(20).

El demandante en el libelo introductorio realiza apreciaciones de inconformidad generales respecto de la valoración de la prueba realizada por el fallador disciplinario, limitándose a señalar que los testimonios como los informes que lo inculpan no otorgan la suficiente certeza en relación con el cometimiento de las faltas y su culpabilidad, sin explicar o argumentar razonadamente, más allá de su conveniente criterio, la razón por la cual se interpretó erradamente el contenido de las mismas. Bajo tal perspectiva el cargo únicamente pretende sin ningún fundamento válido, una nueva y oficiosa revisión de la evidencia tenida en cuenta por el sancionador.

Al revisar el expediente disciplinario y de acuerdo a lo probado en esta instancia judicial se observa que el operador sancionatorio, para establecer la violación del artículo 48 numeral 1º de la Ley 734 de 2004(21) —realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo—, tuvo en cuenta varias pruebas testimoniales y documentales(22) que uniformemente señalaban la participación activa del demandante mediante dádivas para que la menor L.T.A.C. se retractara de sus acusaciones.

Estos medios de prueba fueron valorados en los fallos de primera y segunda instancia, en conjunto con el testimonio del señor de F.V., guardando similitud en su contenido respecto de la intervención del disciplinado en la elaboración de los documentos espurios presentados ante la autoridad administrativa para evadir su responsabilidad por las acusaciones de acoso sexual.

Asimismo, el fallador expresó de manera clara el valor probatorio que le merecía cada uno de los medios probatorios, sin que sea la oportunidad para rebatir su análisis y manifestó las razones por las cuales desestimó las retractaciones presentadas por la menor.

De la misma forma al momento de decretar las pruebas solicitadas por el disciplinado, entre ellas la declaración del señor G.T.A., el sancionador manifestó su negativa no solo en primera sino en segunda instancia, aduciendo que de acuerdo con el Código de Procedimiento Civil(23) —aplicable por remisión—(24), tal solicitud no cumplió con los requisitos esenciales que deben concurrir para el efecto, es decir, la enunciación del objeto de la prueba, además de que el juzgador está facultado para limitar la recepción de tales medios probatorios al considerar suficientemente esclarecidos los hechos(25).

En consecuencia, no es cierto que la negativa a practicar algunas pruebas testimoniales solicitadas por el disciplinado fuera arbitraria, temeraria o sin fórmula de juicio, por el contrario ello tuvo lugar por el incumplimiento de los requisitos procesales que para tal efecto exige la ley, sin que sea procedente imputar tal negligencia al operador sancionatorio(26).

Adicionalmente, el demandante en el libelo contencioso administrativo tampoco señala —siendo su deber probatorio— cuál habría sido el objeto de las testimoniales no decretadas dentro del proceso disciplinario, ni en qué medida, estas habrían dado lugar a una decisión disciplinaria absolutoria, a efecto de que esta instancia jurisdiccional pueda evaluar el mérito de sus argumentos.

De lo anterior se colige, sin que sea procedente entrar a realizar una nueva valoración de la evidencia recaudada en el proceso administrativo correctivo, por cuanto el demandante no presenta argumentos legítimos que permitan a la jurisdicción tal proceder excepcional, que los fallos acusados no solo cuentan con suficiente material probatorio de sustento, sino que expresaron de manera plena el argumento legal que los respalda, siendo improcedente el escrutinio de la evidencia, pues en el deprecado por aquellos no se detecta que se hubiere violado el debido proceso, que la apreciación realizada resulte contra evidente, que riña con el sentido común o que sea alejada de toda razonabilidad. En consecuencia el cargo es infundado.

3.3. Sobre la violación del debido proceso por infracción de normas.

El libelista sostiene que el fallador disciplinario de primera instancia excedió el término de seis (6) meses, consagrado para la indagación preliminar previsto en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002. Lo anterior por cuanto, entre la notificación del auto que dio apertura a la indagación preliminar y el que dio inicio a la investigación disciplinaria trascurrieron 18 meses.

De acuerdo con lo probado en el expediente, el auto de apertura de la indagación preliminar data del 21 de agosto de 2007 y el de apertura de investigación de abril 3 de 2009, es decir, la autoridad disciplinaria de primera instancia extendió la actuación preliminar por un espacio temporal superior al consagrado en la norma citada por el demandante.

Si bien la Corte Constitucional(27) ha sido insistente en precisar la importancia que tiene para la conservación de las garantías del debido proceso, el señalamiento de etapas claras y precisas dentro de las cuales estos se desarrollen, al punto que su consagración dentro del proceso delimitadas por términos procesales, así como el cumplimiento de los mismos por parte de la autoridad encargada de administrarlos, constituye la base procedimental fundamental para la efectividad del derecho al debido proceso.

La consagración de los términos procesales lleva implícito el derecho a recibir una pronta y oportuna decisión de las autoridades, en otras palabras, a que los asuntos puestos en conocimiento de aquellas se resuelvan sin dilaciones injustificadas(28).

Sin embargo, ese mismo tribunal(29) en referencia a situaciones como la planteada en el cargo bajo estudio, señaló que la inobservancia “per se” de un término procesal, verbigracia, el legalmente fijado para la investigación preliminar, no da lugar a la invalidez del procedimiento disciplinario, en la medida en que es necesario que se valoren las circunstancias en que tal situación ocurrió y si con ello se afectó el derecho de defensa del investigado.

En relación con lo anterior esta Sala(30) también ha precisado que, sin desconocer el derecho que tiene el inculpado de resolver oportunamente su situación disciplinaria, el vencimiento de los plazos no implica la pérdida de competencia para actuar ni genera nulidad del proceso disciplinario.

Ahora bien, se tiene que, si bien el término de la investigación disciplinaria excedió al previsto en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, este hecho, no constituyó una violación al debido proceso por dilación injustificada en el trámite de indagación preliminar, pues al demandante le fueron notificadas en debida oportunidad todas las actuaciones realizadas por el operador disciplinario, contra las cuales presentó los recursos y solicitudes de nulidad siendo oportunamente resueltas; además presentó descargos y alegaciones que fueron debidamente analizadas.

Por otra parte, en la mora del cierre de la referida etapa procesal influyó el hecho de tramitar el proceso en un lugar diferente al domicilio del juzgador, lo cual implicó el cumplimiento de trámites administrativos para el traslado de funcionarios y la delegación de actuaciones. En consecuencia el cargo es infundado.

Corolario de lo expuesto y de conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se concluye que el demandante infringió las normas disciplinarias; en consecuencia, los fallos que le impusieron la sanción cuya nulidad demanda en el sub lite, deben mantenerse, razón por la cual se denegarán las pretensiones de la demanda.

Finalmente ha de indicarse que la Resolución 704 de 25 de febrero de 2011 proferida por la directora general del ICBF, no es susceptible de control por vía contenciosa administrativa, toda vez que, se trata de un acto de ejecución de la sanción disciplinaria que le fue impuesta al demandante y atendiendo a la jurisprudencia del Consejo de Estado(31) su utilidad en esta materia únicamente radica en servir de parámetro para el inicio de la contabilización de los términos de caducidad de la acción, motivo por el cual la Sala se declarará inhibida para pronunciarse sobre su legalidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

IV. Falla:

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda incoada por el señor J.S.B.L contra la Nación - Ministerio de la Protección Social - Instituto de Bienestar Familiar (ICBF).

DECLÁRASE inhibida la Sala para pronunciarse frente a la Resolución 704 de 25 de febrero de 2011 proferida por la directora general del ICBF.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia archívese el expediente.

La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha».

(9) Fallo sancionatorio de primera instancia que impuso al señor J.S.B.L., sanción de destitución e inhabilidad general para desempeñar cargos y funciones públicas por el término de quince (15) años.

(10) Fallo sancionatorio de primera segunda (sic) instancia, Resolución 5780 de 17 de diciembre de 2010, que confirmó la sanción disciplinaria impuesta al señor J.S.B.L.

(11) Acto administrativo que ejecutó la sanción impuesta al demandante.

(12) Sobre este documento los falladores disciplinarios manifestaron que su redacción y presentación no corresponden al nivel educativo y cultural de la referida menor. Para los efectos ver folios 565 a 582 del cuaderno de pruebas 3 —fallo disciplinario de primera instancia— y folios 613 a 628 del cuaderno de pruebas 3 —fallo disciplinario de segunda instancia—.

(13) Sobre esta prueba documental los falladores disciplinarios manifestaron que su redacción y utilización de signos de puntuación pone en duda la realización de los mismos por parte de la referida menor, en la medida en que su escritura no corresponde a la narración realizada por ella en la diligencia de testimonio donde ratificó las denuncias de acoso sexual presentadas contra el disciplinado. Para los efectos ver folios 565 a 582 del cuaderno de pruebas 3 —fallo disciplinario de primera instancia— y folios 613 a 628 del cuaderno de pruebas 3 —fallo disciplinario de segunda instancia—.

(14) Auto de pliego de cargos de 19 de marzo de 2010, visible de folios 386 a 407, del cuaderno de pruebas 2 del expediente. “Cargo primero: (…), entre los meses de junio y julio de 2005 realizó actos que implican incumplimiento del deber de todo servidor público del ICBF de actuar en interés superior de los niños y el deber de brindar apoyo a una menor de edad que era usuaria del ICBF y aún requería su intervención, incumplimiento que se concretó en los siguientes hechos: i) cuando permite que la joven L.T.A.C. de 16 años de edad se quede una noche en su casa y cuando estaba durmiendo la empezó a tocar a pedirle que tuvieran relaciones sexuales, insistiéndole constantemente, humillándola al decirle que por qué con él no lo hacía si lo hacía con otros hombres, debiendo por el contrario, requerirla y apoyarla como psicólogo para que regresara a la medida de protección y continuara con el tratamiento que le brindaba el equipo del ICBF, desconociendo su deber funcional y la misión del ICBF”.

(15) Auto de pliego de cargos de 19 de marzo de 2010, visible de folios 386 a 407, del cuaderno de pruebas 2 del expediente. “Cargo segundo: “(...), entre el 11 de octubre de 2006 al 12 de diciembre de 2006 utilizó medios fraudulentos con el objeto de hacer incurrir en error a las autoridades administrativas para tal efecto le pide a la joven L.T.A.C. que firme dos escritos donde negaba los hechos que originaban la investigación disciplinaria, los que fueron presentados el 11 de noviembre de 2006 y una vez cumplió la mayoría de edad la joven, le solicita en contraprestación al pago de dinero que acuda a una notaría para que en declaración extra juicio de fecha 12 de diciembre de 2006 se retracte de los hechos denunciados y por último obtiene declaración también extra juicio de la señora G.C.A.O. el día 11 de diciembre de 2006, quien laboraba en el SAI de su propiedad, documento que no fue elaborado y reconocida su veracidad por la declarante y que fue remitido para ser tenido como prueba dentro del presente proceso disciplinario”.

(16) Auto de 8 de junio de 2010 de la oficina de control interno disciplinario que resuelve el recurso de reposición y 9 de julio de 2000 de la directora general de esa institución que resuelve el recurso de apelación.

(17) Ley 734 de 2002, artículo 150. “Procedencia, fines y trámite de la indagación preliminar. En caso de duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria se ordena una indagación preliminar.

(…). 

La indagación preliminar no podrá extenderse a hechos distintos del que fue objeto de denuncia, queja o iniciación oficiosa y los que le sean conexos. (…)” (cursiva y negrilla fuera de texto).

(18) Mejía Ossman, Jaime, Código Disciplinario Único, Parte General. Ediciones Doctrina y Ley. 1999. “La conexidad. Concepto. Existe conexidad cuando se presenta un concurso, ya sea de orden ideal o material, pero con la diferencia (sic) que en la conexidad la pluralidad de faltas se encuentran estrechamente ligadas entre sí por un vínculo de medio a fin (sic) (un primer hecho es medio para preparar, facilitar o consumar otro. Esta conexidad genera concurso real con pluralidad de comportamientos y adecuación típica heterogénea); por un vínculo consecuencial (un hecho es realizado para asegurar el producto, suprimir la prueba o garantizar la impunidad de otra falta disciplinaria. Esta conexidad genera concurso material con pluralidad de comportamientos y adecuación típica homogénea o heterogénea); por un vínculo ocasional (la comisión de un hecho punible ofrece la oportunidad para la comisión y adecuación típica homogénea o heterogénea) y por un vínculo jurídico (las varias infracciones están ligadas por ficción jurídica; una de ellas se produce en forma material y sensible, la otra se realiza únicamente por especiales valoraciones establecidas en la ley. Esta conexidad puede generar concurso ideal)”.

Ver también, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 7 de junio de 1994, M. P. Juan Manuel Torres Fresneda, reiterada en sentencia del 13 de junio de 2002, Proceso 11324, M. P. Fernando Arboleda Ripoll. “Trátase aquí de la llamada “conexidad consecuencial”, pues para este caso el nexo entre el primer hecho punible y el homicidio persiste en la medida en que la muerte que se causa busca asegurar al delincuente que el provecho alcanzado no lo perderá, o que su acción o la de sus partícipes permanecerá encubierta y al margen de su represión penal, así, en este caso, esa finalidad específica no logre su perfeccionamiento”.

(19) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia de 1º de octubre de 2009. Expediente 2002-0240-01. Nº Interno: 4925-2002. Actor: Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez.

(20) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. C. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Sentencia de 15 de noviembre de 2012. Expediente 11001-03-25000-2011-00107-00. Nº Interno 0347-2011. Autoridades nacionales. Actor: Manuel Antonio Torres Aldana.

(21) Ley 734 de 2002 artículo 48. “Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo (…)”.

En concordancia con la Ley 599 de 2000, artículo 453. “Fraude procesal. “Artículo modificado por el artículo 11 de la Ley 890 de 2004. El nuevo texto es el siguiente:” El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años, multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años”.

(22) La ampliación del testimonio de la menor L.T.A.C.; el testimonio de la señora M.F.R.; el testimonio de la señora L.H.Q.; el testimonio de la señora R.M.G.; las declaraciones de 3 de marzo de 2009 y de 19 de mayo de 2009 rendidas por la menor J.P.S. dentro de la investigación disciplinaria ID-016-2009 de la oficina de control interno disciplinario obtenidas como prueba trasladada; además de los documentos que fueron allegados oportunamente a la actuación disciplinaria.

(23) Código de Procedimiento Civil, artículo 219. Petición de la prueba y limitación de testimonios. “Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Rige a partir del 1º de enero de 2014, en los términos del numeral 6º del artículo 627” Cuando se pidan testimonios deberá expresarse el nombre, domicilio y residencia de los testigos, y enunciarse sucintamente el objeto de la prueba. El juez podrá limitar la recepción de los testimonios cuando considere suficientemente esclarecidos los hechos materia de esa prueba. El auto del juez no tendrá recurso alguno, pero el superior podrá citar de oficio a los demás testigos, conforme a lo previsto en los artículos 180 y 361.

(24) Ley 734 de 2002, artículo 21. Aplicación de principios e integración normativa. En la aplicación del régimen disciplinario prevalecerán los principios rectores contenidos en esta ley y en la Constitución Política. En lo no previsto en esta ley se aplicarán los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia, y lo dispuesto en los códigos Contencioso Administrativo, Penal, de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil en lo que no contravengan la naturaleza del derecho disciplinario.

(25) De folios 416-423, obra memorial por medio del cual se solicitan testimonios. De su lectura se constata que no se cumplió con la carga determinar el objeto que buscaba con la solicitud de llamar a rendir testimonio al señor G.T.A. A folio 427 obra auto por medio del cual se negó la práctica de las pruebas solicitadas por (sic) disciplinado donde se expresa en forma clara las razones de derecho por las cuales se negaron.

(26) De acuerdo con el principio universal Nemo auditur propiam turpitudinem allegans.

(27) Corte Constitucional, Sentencia C-181 de 2002.

(28) Corte Constitucional, Sentencia C-728 de 2000.

(29) Corte Constitucional, Sentencia SU-901 de 2005. “Del sólo hecho que un término procesal se inobserve, no se sigue, fatalmente, la conculcación de los derechos fundamentales de los administrados pues tal punto de vista conduciría al archivo inexorable de las investigaciones por vencimiento de términos y esto implicaría un sacrificio irrazonable de la justicia como valor superior y como principio constitucional. De allí que la afirmación que se hace en el sentido que se violaron derechos fundamentales por la inobservancia de un término procesal no deba ser consecuencia de una inferencia inmediata y mecánica, sino fruto de un esfuerzo en el que se valoren múltiples circunstancias relacionadas con el caso de que se trate, tales como la índole de los hechos investigados, las personas involucradas, la naturaleza de las pruebas, la actuación cumplida tras el vencimiento del término y la incidencia de tal actuación en lo que es materia de investigación. (...) Si bien en el proceso disciplinario adelantado contra el actor se desconoció el término legalmente fijado para la investigación preliminar, tal irregularidad no afectó ni el debido proceso ni el derecho de defensa y por ello no puede haber lugar al amparo constitucional de tales derechos y a la declaratoria de invalidez de lo actuado”.

(30) Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 18 de octubre de 2007, Expediente 760012331000200303595 01 (2250-2006) C. P. Alejandro Ordóñez Maldonado. Actor: Nelly Caicedo Lourido. Ver también, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. C. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Sentencia de 8 de noviembre de 2007. Radicación 47001-23-31-000-2001-00955-01(3834-04). Actor Antonio Rafael Vives Cervantes. Demandado: Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial.

(31) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. C. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Sentencia de 15 de noviembre de 2012. Expediente 11001-03-25000-2011-00107-00. Nº Interno 0347-2011. Autoridades nacionales. Actor Manuel Antonio Torres Aldana.