SENTENCIA 2011-00602/2315-2011 DE ABRIL 5 DE 2017

 

Sentencia 2011-00602/2315-2011 de abril 5 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINITRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 110010325000201100602 00 (2315-2011)

Consejero ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Actor: Harold Mejía Roncallo

Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Decreto 01 de 1984

Bogotá, D.C. cinco de abril de dos mil diecisiete

La Sala dicta la sentencia que en derecho corresponda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho —previsto en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984(1)— que se tramitó en virtud de demanda interpuesta por el señor Harold Mejía Roncallo en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.

Extractos: “Consideraciones

Cuestiones previas

— La entidad demandada propuso la excepción de “ineptitud sustantiva de la demanda”. Manifestó que el accionante se limitó a citar normas de la Ley 734 de 2002 y de la Ley 1015 de 2006 sin explicar de qué manera se vulneraron las mismas con la expedición de los actos demandados. De esta forma, a su juicio no cumplió lo preceptuado en el artículo 137 del CCA, requisito indispensable para delimitar la discusión y la actuación de juez administrativo.

Sobre el particular debe decirse que, contrario a lo señalado por la Policía Nacional, el señor Harold Mejía Roncallo sí incluyó el concepto de violación de las normas que consideró vulneradas con la expedición de los actos acusados.

En efecto, el accionante advirtió(3), que se desconocieron las normas citadas anteriormente en esta providencia, en tanto i) la sanción se impuso sin atender los principios de presunción de inocencia, duda razonable en favor del investigado y buena fe, ii) se declaró la responsabilidad sin que el comportamiento estuviera considerado en la ley como una falta disciplinaria, por lo que no se cumplió el requisito que consagra el artículo 4º de la Ley 734 de 2002, iii) la entidad no aplicó el principio de indubio pro disciplinado, pese a que no logró demostrar la realización de la actuación disciplinaria y iv) no debió producirse el retiro del servicio sin que el proceso penal hubiese terminado.

Así las cosas, la Subsección concluye que el señor Mejía Rocallo sí sustentó la vulneración de las normas citadas en el texto de la demanda tal cual lo ordena el ordinal 4º del artículo 137 del CCA, luego la excepción propuesta no prospera y en consecuencia es factible el estudio de fondo del presente caso.

Análisis integral de la sanción disciplinaria

La Sala Plena(4) de esta corporación definió que el control que ejerce el juez de lo contencioso administrativo es integral, lo cual debe entenderse bajo los siguientes parámetros:

“[...] 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva [...]”

El control de legalidad integral de los actos disciplinarios, así propuesto, conlleva implicaciones para el juez de lo contencioso administrativo, que lo habilitan para lo siguiente:

— Aunque en principio el análisis de la legalidad del acto demandado está enmarcado en las causales de nulidad invocadas en la demanda, también es cierto que el juez puede y debe examinar otras conexas con derechos fundamentales, con el fin de garantizar la primacía del derecho sustancial y optimizar la tutela judicial efectiva.

— Estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que sustentan la sanción. Así como verificar la valoración de la prueba, lo cual comprende: (i) el análisis acerca del acatamiento al derecho de audiencia y defensa; (ii) el respeto de los principios y reglas fijadas por la Constitución y la ley disciplinaria para el recaudo del material probatorio y; (iii) se debe comprobar si el acto fue debidamente motivado.

— Examinar que en la actuación disciplinaria se haya dado estricto cumplimiento a todos los principios rectores de la ley que rige la materia.

— Que la sanción disciplinaria corresponda a la gravedad de la falta y a la graduación que prevé la ley.

— Realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad de la ilicitud sustancial y de ser necesario, valorar los argumentos que sustentan la afectación sustancial del deber funcional así como las justificaciones expuestas por el disciplinado.

Establecido lo anterior la Sala procede a estudiar el caso sub examine:

Los cargos y la sanción disciplinaria:

La Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Santiago de Cali (Valle del Cauca) dispuso la apertura de indagación preliminar con el propósito de verificar si alguno de sus miembros incurrió en la falta disciplinaria, con ocasión de los hechos sucedidos el día 27 de septiembre de 2008 en la residencia de la señora Amalia Betancourth Mosquera, quien denunció que dos policiales ingresaron a esta sin orden judicial y solicitaron el pago de una suma de dinero a cambio de no judicializar a las personas que estaban allí por ser presuntamente, portadores de sustancias alucinógenas(5).

Terminada esta etapa, mediante auto del 24 de marzo de 2009 la Inspección Delegada Región Cuarta de la Policía NacionaI(6), por considerar que de las probanzas recaudadas era probable determinar la existencia de las faltas disciplinarias, dispuso abrir investigación en contra del subintendente Harol Mejía Roncallo y el patrullero Julián Felipe Avenia Zapata(7). Posteriormente la entidad efectuó la respectiva valoración de las pruebas recaudadas y decidió, a través del auto del 24 de febrero de 2010, formular pliego de cargos en contra del señor Mejía Roncallo por haber incurrido presuntamente en las conductas señaladas en los ordinales 1º , 4º y 9º del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006(8).

El día 15 de junio de 2010, la parte demandada sancionó al disciplinado con destitución e inhabilidad general de dieciocho años(9). El demandante presentó recurso de apelación en contra de la decisión(10). Mediante providencia del 22 de octubre de 2010 de se dictó providencia en segunda instancia y se confirmó la sanción(11).

En el siguiente cuadro se resume la concordancia entre el pliego de cargos y el acto administrativo sancionatorio.

Pliego de cargos
—24 de febrero de 2010—
Acto administrativo sancionatorio
Primer cargo(12): “[...] ART. 34.—Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: 1. Privar ilegalmente de la libertad a una persona o demorar injustificadamente la conducción de la misma ante la autoridad competente (...)
La conducta asumida por el señor Subintendente MEJÍA RONCALLO HAROLD se adecua típicamente a la norma precitada, toda vez que el día 27 de septiembre de 2008 a eso de las 21:00 horas, al parecer sin la existencia de mandamiento escrito de autoridad competente y sin mediar un caso de flagrancia o detención preventiva, privó de la libertad a las señoras ROSA MARÍA BETANCOHURTH Y ADELA GARCÍA LOZANO, a quienes al parecer sacó del inmueble ubicado en la carrera 28-1- Na 99-05 del Barrio Alfonso Bonilla Aragón y trasladó al CAI Manuela Beltrán de la Estación de Policía Los Mangos, manteniéndolas a parecer en el calabozo de dicha instalación policial sin aparente justificación legal alguna. (sic: las mayúsculas y ortografía se transcriben textualmente) [...]” (Resalta la Sala).
Segundo cargo(13) “[…]
ART. 34.—Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:
4. Solicitar o recibir directaoindirectamente dádivas o cualquier otro beneficio, para sí o para un tercero, con el fin de ejecutar, omitir o extralimitarse en el ejercicio de sus funciones [...]”
La conducta asumida por el señor Subintendente MEJIA RONCALLO HAROLD se adecua típicamente a la norma precitada, toda vez que el día 27 de septiembre de 2008 a eso de las 21:00 horas, mientras realizaba un procedimiento en la residencia de la señora AMALIA BETANCOHURT MOSQUERA ubicada en la carrera 28-1 Nº 99-05 del barrio Alfonso Bonilla Aragón, al parecer solicitó inicialmente a la mencionada dama la suma de cinco millones de pesos para omitir realizar procedimiento alguno contra los ocupantes del inmueble ante el supuesto hallazgo de una sustancia al parecer ilegal a uno de sus hijos y yerno y para dejar en libertad a las señoras ROSA MARIA BETANCOHURT y ADELA GARCÍA LOZANO, quienes serían llevadas como garantía, suma que luego fue menguada a tres millones de pesos, así como también al parecer se solicitó un televisor de 29 pulgadas que tenían en la residencia [...]” (sic: las mayúsculas y ortografía se transcriben textualmente) (Resalta la Sala).
Tercer cargo “[...] "ART. 34. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:
9. Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo [...]”
“[...] el señor Subintendente MEJIA RONCALLO aparentemente valiéndose de la calidad de servidor público, uniformado de la Policía Nacional, para lo cual contaba con elementos del servicio propios como armamento, radio de comunicaciones, vehículo institucional y distintivos de la Policía Nacional, en compañía de otro policial y de dos personas más que se encontraban de civil y se movilizaban en un vehículo particular, ingresó al lugar de habitación de la señora AMALIA BETANCOHURT MOSQUERA y familia al parecer sin orden legal alguna, lugar de habitación que supuestamente procedió a registrar. Conducta que se adecua perfectamente al delito de violación de habitación ajena por servidor público tipificado en el Código Penal Colombiano, en su artículo 190 [...]”
— Los tres cargos se imputaron a título de dolo —falta gravísima— (conocía los hechos, conocía la ilicitud y tuvo voluntad).
— Primera instancia, auto del 15 de junio de 2010(14) “[...] PRIMERO:
RESPONSABILIZARDISCIPLINARIAMENTE al señor Subintendente MEJÍA RONCALLO HAROLD, identificado con (...) imponiéndole como correctivo disciplinario el de DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL POR EL TÉRMINO DE DIECIOCHO (18) AÑOS, al hallarlos responsables de infringir la Ley 1015 de 2006, por la cual se expide el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional, en su artículo 34 numerales 1º, 4º y 9º, dentro del proceso Disciplinario Radicado REGI4-2009-26, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído [...]” (sic: las mayúsculas y ortografía se transcriben textualmente).
Decisión de segunda instancia 22 de octubre de 2010(15) “[...] ARTÍCULO PRIMERO: No acceder a los argumentos presentados por los apelantes y en consecuencia, confirmar en su totalidad la decisión de fecha 15 de junio de 2010 proferida por el Inspector Delegado Regional Cuarto, MEDIANTE LA CUAL DECLARÓ RESPONSABLE DISCIPLINARIAMENTE A LOS SEÑORES: Subintendente MEJÍA RONCALLO HAROLD identificado (...) y el patrullero AVENIA ZAPATA JULIÁN FELIPE (...) al encontrar probados los cargos imputados, imponiéndoles como sanción el correctivo disciplinario de DESTITUCIÓN e INHABILIDAD GENERAL por el término de dieciocho (18) años y quince (15) años respetivamente, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión (sic: las mayúsculas y ortografía se transcriben textualmente)[...]”

Estructura de la falta disciplinaria

La entidad demandada, luego de efectuar el análisis de las pruebas recaudadas dentro del trámite disciplinario señaló, en el acto sancionatorio de primera instancia, que la falta reprochada al demandante descrita en el ordinal 1º del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, se concretó así(16): “[...] Las pruebas antes mencionadas ciertamente dan cuenta de la ocurrencia de la falta enrostrada al señor Subintendente MEJÍA RONCALLO, puesto que demuestran que para el día 27-09-08 en horas de la noche, el aquí encartado tras haber ingresado de manera ilegal a un inmueble, se llevó del mismo a las señoras ADELA GARCÍA LOZANO y ROSA MARÍA BETANCOHURTH al CAI Manuela Beltrán, no en razón de algún procedimiento legalmente permitido que le facultara limitar la libertad de dichas ciudadanas, sino que fue con ocasión de ejercer una presión psicológica sobre los parientes de estas para obtener un beneficio económico, actuación que de por demás (sic) realizó en compañía de unos particulares que no se lograron identificar por el despacho y por fuera de la jurisdicción que le correspondía patrullar. Las citadas ciudadanas no eran requeridas por autoridad judicial competente y no se evidencia procedimiento legal alguno realizado para con estas, es decir, no fueron dejadas a disposición de autoridad competente y no se hicieron registros o informes, por lo que las pruebas previamente analizadas llevan al convencimiento y certeza de la ocurrencia de la falta (sic: la ortografía de todo el texto se transcribió de manera literal) [...]”.

Con respecto al segundo cargo disciplinario tipificado en el ordinal 4º del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, en lo que tiene que ver con su materialización la autoridad disciplinaria, luego de citar varios testimonios y analizarlos, expresó(17) “[...] Demostrando igualmente la existencia de la falta y el responsable de la misma, se tiene la declaración rendida por la señora ADELA GARCÍA LOZANO (folios 17 al 19), quien al igual que las anteriores ciudadanas, estuvo presente para el preciso momento en que se realiza la solicitud de dádivas a la señora AMALIA BETANCOHURTH por parte del aquí investigado y acompañantes (sic: las mayúsculas y ortografía se transcriben textualmente [...]”.

Finalmente, sobre la tercera conducta reprochada consagrada en el ordinal 9º del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, después de analizar varios testimonios, manifestó(18) “[...] Han sido claras las declarantes al afirmar que los dos uniformados y los dos particulares, ingresaron de manera arbitraria al inmueble que era ocupado por estas, actuación para la cual no exhibieron ninguna orden judicial ni contaban con autorización de sus moradores, siendo así como se puede determinar que la conducta que el investigado desplegó para la fecha de marras, se encuentra descrita en el código penal (Ley 599/00) como delito “ARTÍCULO 90. VIOLACIÓN DE HABITACIÓN AJENA POR SERVIDOR PÚBLICO. El servidor público que abusando de sus funciones se introduzca en habitación ajena, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público” y por tanto incurrió en la falta disciplinaria del artículo 34 numeral 9º de la Ley 1015 de 2006 (sic: las mayúsculas y ortografía se transcriben textualmente) [...]”.

Todas las faltas fueron imputadas a título de dolo y respecto de la ilicitud la entidad consideró que la afectación del deber funcional fue sustancial, porque el disciplinado incumplió sus obligaciones como policial de servir a la comunidad y garantizar los derechos y libertades de todas las personas(19).

Comportamiento reprochado

El comportamiento reprochado al demandante consistió en que el 27 de septiembre de 2008, cuando se encontraba en servicio activo de Policía en la Estación de Policía de los Mangos como comandante de la zona Marroquín en la ciudad de Santiago de Cali (Valle del Cauca), sin contar con orden de autoridad competente ni autorización de la señora Amalia Betancourth Mosquera o de sus moradores, ingresó al inmueble en el que residía esta, en el barrio Alfonso Bonilla Aragón de la misma ciudad.

Se le recrimina igualmente al investigado que ese mismo día privó de la libertad a la señora Rosa María Betancourth y Adela García Lozano, quienes se encontraban en la casa de habitación referida, sin que mediara orden judicial o actuación en flagrancia.

Finalmente, se cuestiona que el señor Mejía Roncallo solicitó la suma de cinco millones de pesos, rebajados luego a tres, y un televisor de 29 pulgadas a la señora Amalia Betancourth Mosquera, a cambio de omitir la judialización de los ocupantes de la casa ante el presunto hallazgo de una sustancia ilegal en esta y de dejar en libertad a las capturadas.

Problemas jurídicos

De conformidad con el acto administrativo sancionatorio y las causales de nulidad invocadas en la demanda, el problema jurídico se concreta en los siguientes interrogantes:

1. ¿Las conductas desplegadas por el señor Harold Mejía Roncallo el día 27 de septiembre de 2008 sí corresponden con las tipificadas en el artículo 34 ordinales 1º, 4º y 9º de la Ley 1015 de 2006 y fueron demostradas más allá de toda duda razonable?

2. ¿Para proferir la decisión disciplinaria en contra del accionante era necesario esperar la sentencia en el proceso penal llevado en su contra?

1. Primer problema jurídico.

¿Las conductas desplegadas por el señor Harold Mejía Roncallo el día 27 de septiembre de 2008 sí corresponden con las tipificadas en el artículo 34 ordinales 1º, 4º y 9º de la Ley 1015 de 2006 y fueron demostradas más allá de toda duda razonable?

Con el fin de resolver el problema jurídico planteado se abordará el estudio del i) Régimen probatorio en el derecho disciplinario y ii) el principio de tipicidad. Posteriormente se analizará, con fundamento en las pruebas y por cada cargo por separado, a fin de verificar si las actuaciones del señor Harold Mejía Roncallo se subsumen en las faltas disciplinarias endilgadas en su contra.

1.1. Régimen probatorio en el derecho disciplinario

El artículo 20 de la Ley 1015 de 2006 “por medio de la cual se expide el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional” señaló que “En lo no previsto en esta ley, se aplicarán los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Colombia, y lo dispuesto en los Códigos Disciplinario Único, Contencioso Administrativo, Penal, Penal Militar, Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil, en lo que sea compatible con la naturaleza del derecho disciplinario”.

A su vez, el artículo 58 ibidem determinó, en virtud de la integración normativa mencionada, que el procedimiento aplicable a los servidores públicos regidos por la ley a la que se hizo alusión, es el contemplado en el Código Disciplinario Único, o en las normas que lo modifiquen o adicionen.

De esta manera, el régimen probatorio que regula los procesos disciplinarios que se adelantan contra el personal uniformado escalafonado y los auxiliares de policía que estén prestando servicio militar en la policía Nacional(20) es el fijado en el título VI de la Ley 734 de 2002, toda vez que la Ley 1015 de 2006 no establece uno propio.

Precisamente, el artículo 128 de la Ley 734 de 2002 consagra la necesidad de que tanto el fallo disciplinario como toda decisión interlocutoria esté fundamentada en las pruebas legalmente producidas y aportadas por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa. La norma es clara en determinar que la carga de la prueba en estos procesos le corresponde al Estado.

Así mismo, es deber de la autoridad disciplinaria encontrar la verdad real(21) de lo sucedido, para lo cual es su obligación efectuar una valoración ponderada y razonada de las pruebas recaudadas durante el trámite administrativo. El artículo 129 de la Ley 734 de 2002 fija esta postura en los siguientes términos:

“[...] ART. 129.—Imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba. El funcionario buscará la verdad real. Para ello deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad. Para tal efecto, el funcionario podrá decretar pruebas de oficio [...]” (Resaltado de la Sala).

La norma desarrolla el principio de investigación integral, según el cual, la pesquisa que se efectúe dentro del proceso disciplinario, no solo debe apuntar a probar la falta del servidor público, sino además, a encontrar las pruebas que desvirtúen o eximan de responsabilidad al mismo. Lo anterior, en todo caso, no exonera a la parte investigada de presentar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer en su favor(22).

En cuanto a la apreciación del material probatorio, la Ley 734 de 2002 en el artículo 141 señaló también, que esta debe hacerse según las reglas de la sana crítica(23), de manera conjunta y explicando en la respectiva decisión el mérito de las pruebas en que se fundamenta. Sobre el particular la Subsección A advirtió(24):

“[...] No puede perderse de vista que en los procesos disciplinarios, como lo ha precisado en reiteradas ocasiones la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, el operador disciplinario cuenta con una potestad de valoración probatoria más amplia que la del mismo operador judicial penal(25), que le autoriza para determinar, en ejercicio de una discrecionalidad razonada, cuándo obran en un determinado proceso pruebas suficientes para moldear la convicción respecto de la ocurrencia o no de los hechos, los que, a su vez, le conducen a la certidumbre de la comisión de la falta y de la responsabilidad del investigado. Así se colige del texto mismo de las disposiciones sobre el recaudo y valoración de pruebas consagradas en la Ley 734 de 2002, tales como el artículo 128, 129, 141 y 142, entre otros [...]” (Resalta fuera de texto).

Finalmente, el artículo 142 ibidem, indica, de manera precisa, que “[...] No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado [...]”. De esta manera, la autoridad disciplinaria en el momento de emitir la decisión condenatoria, debe tener la convicción y la certeza probatoria de que efectivamente el servidor público incurrió en la falta que se le imputa. La existencia de dudas al respecto, implica necesariamente que estas se resuelvan en favor del investigado, en aplicación del principio in dubio pro disciplinado, toda vez que no logró desvirtuarse su presunción de inocencia. Al respecto la Subsección B de esta corporación señaló(26):

“[...] Ahora bien, la garantía de la presunción de inocencia aplica en todas las actuaciones que engloban el ámbito sancionador del Estado y, por consiguiente, también en materia disciplinaria, en la medida en que se encuentra consagrada en el inciso cuarto del artículo 29 de la Constitución Política y reiterada por el artículo 9º de la Ley 734 de 2002, que establece: “Presunción de inocencia. A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla”.

De esta forma, como lo ha establecido la Corte Constitucional(27), quien adelante la actuación disciplinaria deberá conforme a las reglas del debido proceso, demostrar que la conducta de que se acusa a una persona, está establecida como disciplinable; se encuentra efectivamente probada; y, que la autoría y responsabilidad de ésta se encuentra en cabeza del sujeto pasivo de la acción disciplinaria. Sólo después de superados los tres momentos, la presunción de inocencia queda desvirtuada, como expresión de las garantías mínimas dentro de un Estado Constitucional (sic)(28) [...]”

(Resaltado fuera del texto original).

1.2. Tipicidad en el derecho disciplinario.

A efectos de definir el primer problema jurídico plantea que tal como lo ha señalado la Corte Constitucional(29) cumple con la función de garantizar, por un lado, individuales al establecer en forma anticipada, clara e inequívoca qué comportamientos son sancionados, y de otro proteger la seguridad jurídica”. (Se Resalta).

Ahora bien, en lo que respecta a la tipicidad en materia disciplinaria la doctrina(30) ha sostenido que “si se parte del hecho de que desde el deber funcional como centro de imputación jurídica surgen todas las acciones que pueden llegar a afectarlo y respecto de su ejercicio no opera ningún ámbito de libertad, se entiende que para quien ejerce funciones públicas el límite es el deber funcional mismo y por consiguiente, la tipicidad como garantía que emerge en el proceso, en la medida en que vincula a la administración con la obligación de confrontar correctamente la conducta examinada con el tipo disciplinario que se estructura, de tal manera que de este cotejo exacto se les permita a los procesados defender sus intereses”. (Se Resalta).

Así mismo, se ha señalado que el juicio de adecuación típica tiene como presupuesto indefectible una relación de contrariedad entre la acción y su descripción legal(31), lo que significa que el actuar desplegado debe transgredir, no acatar, o ir en contravía del deber legal especificado en la norma. De esta manera la valoración debe darse siempre sobre la base de todos y cada uno de los elementos normativos y subjetivos que componen el deber legal o el tipo disciplinario desconocido. Lo anterior a fin de evitar que él operador disciplinario se sitúe para efectos punitivos por fuera de las fronteras que delinean el precepto prohibitivo(32). Así las cosas, no le es posible al operador disciplinario sustituir al legislador y describir faltas para calificar comportamientos disciplinarios similares, como tampoco hay lugar a aplicación analógica o extensiva implícita de las normas(33).

Expuesto lo anterior y teniendo en cuenta que cada uno de los presupuestos legales que configuran la falta disciplinaria hacen parte del elemento normativo del tipo, procede la Sala a concentrar el análisis en la estructura de las conductas disciplinarias por las que se responsabilizó al señor Harold Mejía Roncallo, las cuales se encuentran contenidas en los ordinales 1º, 4º y 9º, del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006.

1.3. Caso concreto.

El apoderado del accionante manifestó que la entidad al proferir los actos demandados vulneró su debido proceso al imponer la sanción sin aplicar los principios de presunción de inocencia e indubio pro disciplinado y además, porque declaró la responsabilidad pese a que su proceder no constituye una falta disciplinaria, incumpliéndose el requisito que consagra el artículo 4º de la Ley 734 de 2002.

De esta manera, la Subsección estudiará uno por uno los cargos imputados y determinará si estos se subsumen en los ordinales 1º, 4º y 9º del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 y si fueron demostrados más allá de toda duda razonable.

1.3.1. Análisis de tipicidad de la primera falta imputada al disciplinado y su demostración.

Al disciplinado se le endilgó el comportamiento fijado en el ordinal 1º del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 que señala “[...] Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: 1. Privar ilegalmente de la libertad a una persona o demorar injustificadamente la conducción de la misma ante la autoridad competente […]”.

A fin de dilucidar los elementos estructurales del tipo, la Subsección considera necesario revisar las definiciones y explicaciones que al respecto contiene el diccionario de la lengua española, así(34):

“Privar:

1. tr. Despojar a alguien de algo que poseía.

2. tr. Destituir a alguien de un empleo, ministerio, dignidad, etc.

3. tr. Prohibir o vedarle a alguien algo”

“Ilegal:

1. adj. Contrario a la Ley”.

“demorar:

1. tr. Retardar”

“Justificar:

1. tr. Probar algo con razones convincentes, testigos o documentos”

Así las cosas, se incurre en la falta tipificada en el ordinal 1º del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 cuando el miembro de la Policía Nacional despoja (priva) a una persona de algo que poseía (libertad). De igual manera, se comete el comportamiento reprochado cuando se demora (retarda) de forma injustificada la conducción del detenido o capturado ante la autoridad competente a efectos de que esta defina su situación jurídica.

Se requiere además, para que se configure el tipo disciplinario enunciado, que el policial actúe por fuera del ordenamiento jurídico y en especial, sin atender lo establecido en el artículo 28 de la Constitución Política de 1991 que señala:

“[...] ART. 28.—Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.

La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas seguridad imprescriptibles [...]”

La norma transcrita, por una parte, define las formalidades a las que deben ajustarse las actuaciones que supongan una interferencia en la libertad personal y en la inviolabilidad de domicilio y, por otra, determina los motivos por los cuales estos derechos pueden ser objeto de limitación.

Así, se advierte que solo procede la reducción a prisión o arresto o a la detención de una persona o el registro de su domicilio, siempre que se cumplan las siguientes exigencias: i) la existencia del motivo previamente definido en la ley; ii) mandamiento escrito de autoridad judicial competente; y iii) que se realice con la plenitud de las formalidades legales. Además iv) la persona detenida preventivamente debe ser puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que esta se adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.

En estos términos, se consagró la reserva judicial para que se ordene la limitación de la libertad de una persona o el registro de su domicilio, correspondiendo por tanto, a la autoridad competente, el juez dar la orden para la captura o para el allanamiento.

También la Constitución Política de 1991 fijó algunas excepciones a la regla antes citada (reserva judicial) en las situaciones que afecten la libertad personal o física. Una de ellas es la flagrancia que se encuentra en el artículo 32 ibídem que estipula “[...] El delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona. Si los agentes de la autoridad lo persiguieren y se refugiare en su propio domicilio, podrán penetrar en él, para el acto de la aprehensión; si se acogiere a domicilio ajeno, deberá preceder requerimiento al morador [...]” (Resalta de la Sala).

De esta manera se autorizó la captura de la persona sorprendida en el acto delictivo por cualquier persona, a quien le corresponde llevar al aprehendido ante la autoridad judicial competente.

Así mismo, existe la denominada detención administrativa preventiva, concebida como una medida dirigida a verificar la ocurrencia de delitos o evitar su consumación. La Corte Constitucional señaló cuándo es procedente esta en los siguientes términos(35) “[...] Más allá de la simple sospecha, la detención debe estar entonces basada en situaciones objetivas que permitan concluir con cierta probabilidad y plausibilidad que la persona está vinculada a actividades criminales (...) Esta detención preventiva tiene como único objeto verificar de manera breve los hechos relacionados con los motivos fundados de la aprehensión o la identidad de la persona y, si es el caso, poner a disposición de las autoridades judiciales competentes a la persona aprehendida para que se investigue su conducta. Es pues una aprehensión material con estrictos fines de verificación a fin de constatar si hay motivos para que las autoridades judiciales adelanten la correspondiente investigación [...]” (Resalta de la Sala).

En cuanto a esta la figura, el inciso 2º del artículo 28 constitucional citado con anterioridad advierte que la persona detenida preventivamente ha de ser puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que este adopte La decisión correspondiente en el término que establezca la ley.

Finalmente, el artículo 207 del Decreto 1355 de 1970 Código Nacional de Policía, vigente hasta el mes de junio de 2008, establecía que:

“[...] ART. 207.—Compete a los comandantes de estación y de subestación aplicar la medida correctiva de retenimiento en el comando [...]” (El texto resaltado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-720 de 2007. Los efectos de la declaratoria de inexequibilidad, se difirieron hasta el 20 de junio de 2008).

La jurisprudencia explicó que la retención transitoria de que trataba la norma aludida era otra excepción a la reserva judicial exigida por el artículo 28 constitucional para limitar la libertad de las personas de forma temporal y tenía como finalidad detener en una estación de policía de formas transitoria a los incapaces o a quienes en estado de grave excitación pudieran estar en riesgo, cometer inminente infracción penal o afectar sus propios derechos o los de terceros.

Esta figura regulada también en el artículo 192 ibidem y declarado igualmente inexequible en la Sentencia C-720 de 2007, especificaba que “[...] la retención transitoria consiste en mantener al infractor en una estación o subestación de policía hasta por 24 horas [...]”.

En principio la Corte Constitucional consideró ajustada a la Constitución retención a través de la Sentencia C-199 de 1998 empero, en cuanto su naturaleza fuera siempre preventiva o de protección y se sometería a los principios de ultima ratio, proporcionalidad y estricta legalidad(36)

Finalmente, la mencionada Corporación en la Sentencia C-720 de 2007 declaró la inexequibilidad con efectos diferidos hasta el 20 de junio de 2008 del ordinal 8º del artículo 186 y de los artículos 192 y 207 del Decreto 1355 de 1970 del Código Nacional de Policía, al señalar que la medida no era idónea para proteger al sujeto retenido, toda vez que: a) lo exponía a riesgos nuevos y adicionales a los que trataba de evitar al confirmarlo en lugares propios de detención de ciudadanos que cometieron delitos, b) eI detenido estaba en condiciones de absoluta indefensión porque no se establecía como obligatorio que la autoridad motivara o justificara la privación la libertad; no tenía derecho a ser informado de las razones de la retención; no se notificaba a terceras personas o a otras autoridades sobre la decisión y en general, no tenía derecho a conocer las garantías constitucionales que lo amparaban y, c) el procedimiento comportaba la restricción de derechos fundamentales como la intimidad personal y familiar, reunión, libre desarrollo de la personalidad y libertad de expresión(37).

Por último, la Corte expresó que la retención transitoria no era necesaria en razón a que existían otras alternativas para proteger los derechos fundamentales, entre las cuales mencionó(38) “[...] La conminación de la autoridad, la expulsión de lugar público, la conducción al domicilio de la persona o a un centro especializado de protección (como las comisarías de familia, las inspecciones de policía o los centros sanitarios) pueden ser medidas igualmente adecuadas para conjurar el riesgo eventual que ponen de presente las circunstancias que dan lugar a la retención [...]”.

En la declaratoria de inexequibilidad de las normas del Código de Policía que se analizaron, la Corte difirió los efectos de la sentencia hasta el 20 de junio de 2008, tiempo otorgado para que el Congreso de la República regulara esta materia.

No obstante, solo hasta el 29 de julio del año 2016, el legislativo cumplió con esta orden judicial y expidió la Ley 1801 del mismo año(39), la cual en sus artículos 149, 155, 156 y 157 reguló todo lo relacionado con las medidas de policía a que hacían referencia las normas del Decreto 1355 de 1970 declaradas inexequibles.

Ello significa que la Policía Nacional entre el 20 de junio de 2008 y la emisión de la nueva normativa, no contaba con un procedimiento reglado específico para detener a los ciudadanos en las instalaciones de la entidad. A pesar de la falta de tal regulación, es claro que en la realización de este tipo de actuaciones sus miembros debían seguir los condicionamientos de constitucionalidad que expuso la Corte Constitucional en la Sentencia C-720 de 2007, esto es, utilizar como ultima ratio la retención transitoria y solo cuando no fuera posible conjurar el peligro a través de otro medio policivo, como los que explicó la Corporación en dicha providencia.

De esta manera se condicionó la aplicación de la retención transitoria cuando fuera estrictamente necesaria para proteger a una persona que se encuentre, efectivamente y de manera clara, en situación de riesgo. La Corte fue enfática en indicar que si existía cualquier otra forma de protección al alcance de las autoridades, esta debería preferirse, so pena de incurrir en abuso de autoridad. Además se dispuso, para la aplicación de la medida, acatar los siguientes parámetros:

“[...] Esta situación debe quedar clara, expresa y suficientemente motivada en informe escrito que de inmediato deberá ser rendido por la autoridad que ordena la retención y presentado inmediatamente a la persona retenida y al Ministerio Público para su conocimiento. El retenido, sin importar el estado en el que se encuentre, debe ser informado de manera inmediata no sólo de las razones de la retención sino de los derechos y garantías constitucionales que lo asisten, entre ellas, la de comunicarse de inmediato con una persona que lo asista y con quien pueda movilizarse libremente; permanecer en silencio; no rendir ni firmar ningún documento o declaración que lo comprometa; tener asistencia inmediata de quien pueda asistirlo en la defensa de sus derechos; etc. Adicionalmente, toda retención transitoria debe ser informada de inmediato al Ministerio Público, de forma tal que se asegure que la medida no esta dando lugar a una privación arbitraria de la libertad o una sanción encubierta. Así mismo, la persona retenida debe ser objeto de atención especializada según el Estado en el que se encuentre y a ella se le permitirá comunicarse en todo momento con la persona que pueda asistirlo para cualquier efecto. En todo caso, Ia retención sólo puede tener lugar mientras la persona supera el estado de vulnerabilidad o de peligro o hasta que una persona responsable pueda asumir la protección requerida. En ningún caso podrá superar el plazo de 24 horas. [...]”

Del anterior recuento resulta que la Constitución Política de 1991 y la jurisprudencia han admitido excepciones a la reserva judicial en materia de afectación de la libertad personal que son: i) la flagrancia administrativa preventiva y, ii) la detención administrativa preventiva y, iii); la figura de la retención transitoria, aplicada bajo los parámetros de la Sentencia C-720 de 2007 explicada.

Es claro entonces que se incurre en el tipo disciplinario fijado en el ordinal 1º del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 que señala [...] faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: 1. Privar ilegalmente de la libertad a una persona o demorar injustificadamente la conducción de la misma ante la autoridad competente [...]” cuando los miembro de la policía Nacional priven de la libertad a una persona sin orden judicial que ampare la medida (reserva legal) o sin que se presenten los supuestos expuestos en el párrafo anterior.

La norma sanciona esta actuación en atención a las especiales funciones que cumplen los miembros de la Policía Nacional siendo uno de los primordiales, el mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas de los habitantes de Colombia(40), luego es inaceptable que con su actuar impidan la materialización de tales derechos, salvo que lo hagan en acatamiento de los mandatos legales y constitucionales explicados.

Así las cosas, con el fin de verificar si se configuraron todos los elementos estructurantes del tipo disciplinario imputado, la Subsección debe terminar si el señor Mejía Roncallo: a) Privó de la libertad a las señoras Rosa María Betancourth y a Adela García Lozano el día 27 de septiembre de 2008 y b) si tal medida se tomó por fuera del ordenamiento jurídico, esto es, sin que mediara orden judicial, o sin la existencia de una flagrancia, una detención administrativa preventiva o una retención transitoria.

Para dicho propósito se realizará el respectivo análisis de las pruebas recaudadas dentro del trámite disciplinario así:

a) Privación de la libertad de las ciudadanas Rosa María Betancourth y Adela García Lozano.

La señora Amalia Betancourth Mosquera el día 28 de septiembre de 2008 presentó queja ante la oficina de control disciplinario interno de la Policía Metropolitana de Santiago de Cali (Valle del Cauca)(41), en la cual relató que el día 27 de igual mes y año a las 11:00 p.m. dos policías en compañía de dos civiles ingresaron y requisaron su casa sin autorización, y al parecer encontraron una sustancia ilícita.

Relató en su denuncia que los uniformados le solicitaron el pago de cinco millones de pesos, rebajados luego a tres millones, suma pedida a cambio de no judicializar a todos los que estaban en la casa, para lo cual procedieron a detener a las señora Rosa María Betancourth y Adela Lozano como garantía del desembolso, las que fueron trasladas al CAI de “Manuela(42)”.

Lo expresado por la señora Amalia Betancourth Mosquera fue corroborado por la prueba testimonial yacente dentro del trámite disciplinario según pasa a verse:

En efecto, la señora Francia Betancourth Mosquera, presente en el momento en que ocurrieron los hechos, expresó en la declaración juramentada que rindió el día 28 de septiembre de 2008 lo siguiente(43) “[...] Ayer estaba en mi casa ubicada en el Barrio Bonilla Aragón de la ciudad, yo escucho que tocan, y voy a abrir, pero antes de esto me asomé, y veo que es un muchacho del barrio y que lo he visto en muchos años, cuando abrió la puerta se meten dos civiles a la casa y dos uniformados, ellos dicen que van a revisar la casa porque se metieron dos muchachos uno de ellos es mi hermano y esposo, de ahí los meten a una pieza y comienzan a requisar, cuando salen los policías que le encontraron a ellos dos chupas de polvo blanco, pero la verdad es que los policías ni siquiera dejan que nosotros nos acerquemos a mirar [...]” (Resalta la Sala).

La misma testigo, después de relatar que los civiles y los policiales pidieron dinero para no judicializar a ninguna persona por haber encontrado la presunta sustancia alucinógena, relató(44) “[...] luego se van dos policías uniformados en una moto no recuerdo los números de los chalecos ni de las placas, y los dos civiles se van en un carro de color blanco, me parece que es un coupe de placas BAJ-314 no recuerdo más, yo me quedo en la casa, mi cuñada Adela SAA (sic) y mi hermana Rosa Mary Betancourth, ellas se van en el carro blanco [...]” (Resalta la Sala).

Y más adelante añadió(45) “[...] Preguntado: Sabe usted para donde se llevaron a sus hermanas en el transcurso de la dos horas que tardaron para regresar nuevamente a su residencia para llevarse el televisor. Contesto:

Se las llevaron para el CAI de Manuela Beltrán, mi hermana Mary Betancourth le comento (sic), que cuando las metieron en el cal (sic), las encerraron en una celda, y que cuando las entraron, el policía que estaba de turno manifestó que habían ingresado por una riña eso fue lo que ella me comentó [...]” (Resalta fuera del original).

Por su parte la señora Paula Andrea Cárdenas Córdoba, compañera sentimental de uno de los hijos de la señora Amalia Betancourth Mosquera, narró(46)“[...] el día 27 de septiembre entre las 22:00 horas y las 23:00 horas iba llegando a la residencia de mi suegra y afuera había un carro estacionado y una moto de la policía, toque y vio (sic) dos policiales con el arma en la mano y dos civiles apuntándole a mi suegra [...]” (Resalta la Sala).

La declarante coincide con lo anterior relacionado en que los policías solicitaron dinero para no judicializar a las personas que se encontraban en la casa, y luego manifestó(47) “[...] él le decía que le tenía que dar tres millones a él porque si no la judicializaban y le quitaban la casa, la esposa de mi cuñado lloraba y gritaba porque estaban agrediendo a su esposo y entonces ellos le dijeron a mi suegra que se iban a llevar a su nuera y a su hija mientras ellas conseguían la plata porque si no judicializaban a mi cuñado y a mi suegra y suben a ellas en el carro blanco [...]” (Resaltado de la Sala). La testigo relató también que fue quien se dirigió hasta el CAI Manuela Beltrán a llevar el dinero y que allí habló con las capturadas.

La señora Adela García Lozano, una de las privadas de la libertad por parte de los policiales, corroboró todo lo relacionado con la llegada de estos, su ingreso al inmueble, la solicitud que hicieran de dinero para la no judicialización y, en lo referente a la detención expresó(48) “[...] como ellos dicen a mi suegra que cómo iban a arreglar, yo alcancé a oír que mi suegra preguntaba qué íbamos a arreglar de qué, como mi esposo estaba un poco alterado por el atropello, ellos decían que entonces llevémonos a esa vieja, refiriéndose a mi suegra, ellos también nos dijeron que ellos podían cargarnos, entonces finalmente me llevaron a mí y a mi otra cuñada que se llama MARY BETANCOURTH, nos dijeron que no nos llevaban para la estación de los Mangos porque ellos se boletiaban (sic), que mejor nos llevaban par el CAI de Manuela Beltrán y nos encerraron en una celda, me llevaron a mi porque yo no dejé que se llevaran a mi esposo porque él es de temperamento fuerte y no quería que lo fueran a estropear y yo de ver eso, reclamó y entonces ellos dijeron que entonces ellos me llevaban a mi (...) ahí nos llevaron al CAl de la Manuela Beltrán, estuvimos cómo hasta la una de la mañana […]” (Negrilla y subrayafuera del original).

Se encuentra también como prueba dentro del proceso disciplinario la declaración del patrullero Néstor Javier Tibaduiza Siza, policial que para el día de los hechos se desempeñaba como comandante de guardia del CAI Manuela Beltrán y que refirió sobre lo sucedido(49) “[...] en mi turno no llevaron a nadie, cuando yo llegué ya habían dos señoras dentro de la celda, lo primero que yo hago es preguntarle a mi compañero que me entrega el patrullero Vallejo Arteaga Fernando qué esas señoras por qué están ahí y él me dice que estaban peleando, y yo le pregunté que patrullas la trajo y él me manifestó que las había traído el teniente Mejía del barrio Bonilla Aragón y les dije que si tenían transitorio o informe y él me dijo que no [...]” (Resalta de la Sala).

A su vez, el patrullero Oscar Fernando Vallejo Arteaga confirmó lo manifestado por el patrullero Tibaduiza Siza quien respondió a la pregunta de si en su turno fueron llevadas dos mujeres detenidas(50) “[...] sí llevaron dos mujeres a eso de las 21:40 horas, la llevó mi Subintendente Mejía con su conductor y me dijo que las dejara un rato ahí porque estaban peleando y yo le pregunté que si le iba a hacer informe y me dijo que las dejaba un rato ahí porque estaban peleando y yo le pregunté que si le iba a hacer informe y me dijo de que él las dejaba un rato y ya las soltaba, al momento llegó mi compañero a recibir el turno y yo le dije que esas muchachas las había traído mi teniente Mejía pero que él ya venía a soltarlas y me fui a descansar 8.) preguntado: Diga al despacho en qué vehículo llevó el teniente MEJÍA a estas mujeres al CAI contestó: Él llegó en la moto con su conductor y las muchachas las trajeron en un vehículo particular color habano, creo que era el marido de alguna de ellas [...]” (Resalta de la Sala).

Finalmente el Mayor Freddy Albeiro Buitrago Pineda comandante de la Estación de Policía los Mangos (Cali) rélató(51) “[...] tuve conocimiento por medio radial respecto de la retención transitoria de dos señoras en el CAI Manuela Beltrán hice el desplazamiento hasta el CAI y hablé con el policía de servicio patrullero Tibaduiza a quien le consulté sobre la retención de estas dos señoras me manifestó que estaba a órdenes del señor ST Mejía, reporté al señor oficial para que se pusiera al frente y diera solución a dicha situación [...]”.

La Subsección infiere de las pruebas citadas lo siguiente:

i) El día 27 de septiembre de 2008 dos policías y dos civiles ingresaron a la casa de la señora Amalia Betancourth Mosquera ubicada en el barrio Bonilla Aragón de la ciudad Santiago de Cali (Valle del Cauca) entre las 22:00 y 23:00 horas aproximadamente.

ii) Los uniformados se movilizaban en una moto y los civiles en un carro color blanco. En este punto es conveniente advertir, que aunque en la parte citada del testimonio del uniformado Oscar Fernando Vallejo Arteaga este menciona un vehículo de color “habano”, ello no implica que sea otro vehículo, puesto que en la noche perfectamente podía confundirse su tonalidad. Además, el patrullero Néstor Javier Tibaduiza Siza identifica el automotor como coupe blanco (fl. 92) igual que la señora Francia Betancourth Mosquera (fl. 10) y el mayor Freddy Albeiro Buitrago Pineda, quien en su relato dijo que vio al subteniente Mejía Roncallo en compañía de un vehículo de iguales características (fl. 152).

iii) Los dos policías detuvieron a las señoras Rosa María Betancurth y Adela García Lozano y las trasladaron al CAI Manuela Beltrán en la ciudad de Santiago de Cali en el carro blanco.

iii) Aunque los testigos presenciales de los hechos y la denunciante desconocen el nombre de los miembros de la Policía Nacional, los relatos de los patrulleros Néstor Javier Tibaduiza Siza y Oscar Fernando Vallejo Arteaga y del mayor Freddy Albeiro Buitrago Pineda permiten inferir fácilmente que quien llevó a las mujeres al CAI enunciado fue el subintendente Harold Mejía Roncallo y su compañero de patrulla.

Ello también se concluye no solo de la mención que hacen los policiales del señor Mejía Roncallo, sino porque lo expresado por el patrullero Oscar Fernando Vallejo Arteaga y Néstor Javier Tibaduiza Siza coinciden con lo manifestado por las señoras Francia Betancourth Mosquera y Paula Andrea Cárdenas Córdoba, en lo referente a que las retenidas fueron transportadas en un carro no oficial color blanco.

Situación muy particular, en tanto no es normal que los miembros de la Policía Nacional capturen y trasladen a las personas detenidas en carros particulares, luego por coincidir lo apuntado por las testigos y por el policial que vio cuando llegaron las señoras Rosa María Betancourth y Adela García Lozano al CAI Manuela Beltrán, sumado al nombramiento que de este hicieran los policiales, es lógico concluir que sí fue el teniente Harold Mejía Roncallo quien efectuó el procedimiento.

A ello se suma que todos los testigos, sin excepción, incluidos los policiales de guardia, manifestaron que el lugar de retención fue el CAI Manuela Beltrán, lugar en el que estaba asignado el accionante conforme el libro de minutas visible en los folios 23, 27 y 30 del cuaderno de pruebas. Además, en dicho registro se advierte que el único uniformado con apellido Mejía que prestaba el servicio para la fecha de los hechos era el accionante, luego no es posible que hubiese sido confundido.

b) Justificación de la privación de la libertad de la que fueron objeto Rosa María Betancourth y Adela García Lozano por parte del subteniente Harold Mejía Roncallo.

Sobre el particular se advierte que de las pruebas obrantes en el plenario no aparece acreditado que la detención de las dos mujeres se justificara en una orden judicial, tampoco se determinó que las mismas estuvieran incurriendo en conductas delictivas que ameritara la captura en flagrancia, menos que la detención hubiese sido a modo de prevención ante la posible comisión de un ilícito y tampoco se avizora que las detenidas se hallasen en un estado tal de incapacidad o de exaltación que ameritara una retención transitoria.

Sobre este último punto específico conviene recordar lo manifestado por el patrullero Oscar Fernando Vallejo Arteaga quien expresó(52) “[...] sí llevaron dos mujeres a eso de las 21:40 horas, la llevó mi Subintendente MEJÍA con su conductor y me dijo que las dejara un rato ahí porque estaban peleando y yo le pregunté que si le iba a hacer informe y me dijo que las dejaba un rato ahí porque estaban peleando y yo le pregunté que si le iba a hacer informe y me dijo de que él las dejaba un rato y ya las soltaba [...]”. (Resalta la Sala)

Lo cual confirmó el patrullero Néstor Javier Tibaduiza Siza(53) “[...] lo primero que yo hago es preguntarle a mi compañero que me entrega el patrullero Vallejo Arteaga Fernando qué esas señoras por qué están ahí y él me dice que estaban peleando, y yo le pregunté que patrullas la trajo y él me manifestó que las había traído el teniente Mejía del barrio Bonilla Aragón y les dije que si tenían transitorio o informe y él me dijo que no (...) Preguntado: Diga al despacho si usted hizo anotación de la salida de estas mujeres, así como también si su compañero realizó anotación del ingreso de las mismas y si n(sic) fue así por qué. Contesto: no, porque cuando yo recibí ya estaban y no sé a qué horas llegaron y no sé por qué mi compañero no hizo anotación del ingreso de estas señoras “[...]” (Resalta la Sala).

Sobre este punto debe decirse que no obra en el expediente documento que dé cuenta de que en el CAI Manuela Beltrán de la ciudad de Santiago de Cali (Valle del Cauca) se hubiese registrado el ingreso y salida de las señoras Rosa María Betancourth y Adela García Lozano, omisión que se corrobora con los testimonios citados. Ello demuestra igualmente que tampoco se plasmaron los motivos que dieron lugar a la detención de estas, por lo que para la Subsección es inaceptable lo alegado por el subteniente mejía Roncallo, relacionado con que el procedimiento policial se efectuó con fundamento en el ordinal 3º del artículo 207 del Decreto 1355 de 1970, Sentencia C-720 de 2007 que se expuso en precedencia, tal procedimiento debe ser la última instancia y en ella es necesario garantizarse todos los derechos del retenido, lo cual no sucedió en este caso.

Además, aunque el policial arguye que detuvo a las mujeres con el propósito de conjurar una riña doméstica, tal situación no está acreditada, y aunque así fuera, la Sala observa que el procedimiento fue del todo irregular, desde el traslado de las retenidas en un carro particular, la no anotación de la hora de ingreso y salida, la inexistencia del informe que diera cuenta de los motivos de la medida restrictiva de la libertad, la no puesta al tanto de sus derechos a las confinadas y el no agotamiento de los otros medios de prevención a los que alude la Corte Constitucional en la sentencia de inexequibilidad de la norma en que se escuda el demandante.

Sobre la existencia de la riña, ninguno de los testimonios recaudados en la indagación preliminar dio cuenta de la misma y tampoco lo hizo la denunciante en la queja interpuesta(54). Si bien es cierto, en la ampliación de su declaración en la etapa de investigación disciplinaria la señora Paula Andrea Córdoba da a entender que las detenidas estaban peleando, no explicó las circunstancias del cómo y por qué y se limitó a indicar que “[...] Los dos policías que llegaron a la casa fueron los que se las llevaron, ellos se las llevaron caminando hacia el CAI porque estaban peleando(55) [...]” (Resaltado de la Sala).

Ahora, la misma declarante, ante la pregunta de las contradicciones de lo expresado en su nueva declaración con su primer relato advirtió que “[...] lo que pasa es que yo ya no me acuerdo de lo sucedido. (…) es que no me acuerdo de los hechos. Ya ha pasado mucho tiempo(56) [...]”. tal circunstancia es entendible si se tiene en cuenta que la segunda vez que concurrió ante la autoridad disciplinaría fue el día 13 de mayo del año 2010, es decir, 20 meses después de los hechos (27 de septiembre de 2008), luego es lógico que existan algunas imprecisiones en lo manifestado.

Ahora, la nueva declaración ofrecida por la señora Amalia Betancourth Mosquera en la que se retractó de todo lo expresado en la queja que interpuso y señaló que sí autorizó a los uniformados a ingresar a su casa, que estos iban con ocasión de una riña, que no recuerda que le hayan solicitado dinero y que el televisor lo hurtaron otras personas, es poco creíble para la Sala porque no coincide con lo expresado por los otros testigos presenciales el día de los hechos y además, por la actitud de la señora Betancourth Mosquera plasmada en el acta por parte de la autoridad disciplinaria al decirse(57) “[...] Se deja constancia que la señora Betancourth Mosquera Amalia manifiesta no recordar por tanto tiempo que ha transcurrido y al contestar no observa al funcionario, evade la mirada cuando se formula la pregunta [...]”

De esta manera, la Subsección da por probado que la privación de la libertad de las señoras Rosa María Betancourth y Adela García Lozano en el CAI Manuela Beltrán de la ciudad Santiago de Cali (Valle de Cauca), no se justificó en ninguna de las causales que legalmente se establecieron para que proceda esta medida, luego fue ilegal.

Así las cosas, el señor Harold Mejía Roncallo el día 27 de septiembre de 2008 sí incurrió en el tipo disciplinario consagrado en el artículo 34 ordinal 1º de la Ley 1015 de 2006, falta que se demostró con el análisis conjunto de todas las pruebas recaudadas más allá de toda duda razonable.

1.3.2. Análisis de tipicidad de la segunda falta imputada al disciplinado y su demostración.

Al disciplinado se le endilgó la fijada en el ordinal 4º del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 señala “[...] Artículo 34. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: 4. Solicitar o recibir directa o indirectamente dádivas o cualquier otro beneficio, para sí o para un tercero, con el fin de ejecutar, omitir o extralimitarse en el ejercicio de sus funciones [...]”.

A fin de dilucidar los elementos estructurales del tipo, la Subsección considera necesario revisar las definiciones y explicaciones que al respecto contiene el Diccionario de la Lengua Española, así(58):

“Solicitar:

1. tr. Pretender, pedir o buscar algo con diligencia y cuidado.

2. tr. Hacer diligencias o gestionar los negocios propios o ajenos.

(...)

6. intr. desus. Instar, urgir”

“Recibir:

1. tr. Dicho de una persona: Tomar lo que le dan o le envían.

2. tr. Dicho de una persona: Hacerse cargo de lo que le dan o le envía”.

“omitir:

2. tr. Pasar en silencio algo. U. t. c. prnl.”

De acuerdo a lo expuesto, se incurre en la falta tipificada en el ordinal 4º del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 cuando el miembro de la Policía Nacional solicita o recibe directa o indirectamente dádivas u otro beneficio, para sí o para un tercero, a cambio de que ejecute, omita o se extralimite en el ejercicio de sus funciones.

En el sub examine, conforme se expuso en el numeral anterior, está demostrado que uno de los policías que ingresó a la casa de la señora Amalia Betancourth Mosquera era el subteniente Harold Mejía Roncallo. Así mismo, se probó que esté, su compañero y otros dos civiles al parecer encontraron una sustancia ilícita en el inmueble objeto de requisa, empero no judicializaron a su portador a cambio de una suma de dinero y de un televisor.

Lo anterior lo sustenta de forma clara la prueba testimonial recaudada en el trámite disciplinario, la cual no fue refutada por el disciplinado, tanto así que al solicitar ratificación de los testimonios en la etapa de investigación no se hizo presente en la diligencia ni tampoco su apoderado(59).

En efecto, todos las declaraciones recaudadas ratifican lo expresado por la señora Amalia Betancourth Mosquera en la queja interpuesta el día 28 de septiembre de 2008, relacionada con que los uniformados, entre ellos el accionante, le solicitaron el pago de cinco millones de pesos, rebajados luego a tres y millones y por último la entrega de un televisor, para no judicializar a las personas que estaban presentes dentro de la casa cuando se encontró la supuesta sustancia irregular(60).

Así, la señora Francia Betancourth Mosquera, testigo presencial señaló al respecto lo siguiente(61) “[...] comienzan a requisar, cuando salen los policías que le encontraron a ellos dos chupas de polvo blanco pero la verdad es que los policías ni siquiera dejan que nosotros nos acerquemos a mirar, y dicen que le encontraron eso ellos, y le dicen a mi mamá que le den los papeles de la casa, que la casa la puede perder por eso (…) de ahí le piden a mi mamá que les de cinco millones de pesos, pero ella les dice que por que ella no entiende. De ahí le dicen que arreglen, que les de tres millones de pesos [...]” (Resalta la Sala).

A la pregunta de por qué pedían los uniformados dicho dinero respondió(62) “[...] Porque los policías le dicen a mi mamá que los iban a llevar a mi hermano y mi esposo a la cárcel, y que sino que arreglaran que les diéramos cinco millones que estaban pidiendo, entonces le dicen que consiga la plata por eso se llevan a mis dos hermanas, dejando a mi hermano y esposo para que se consiguieran la plata [...]” (Resalta de la Sala).

De igual manera la señora Paula Andrea Cárdenas Córdoba compañera sentimental de uno de los hijos de la señora Amalia Betancourth Mosquera en el relato hecho en la etapa de indagación preliminar coincide con el anterior(63) “[...] él le decía que le tenía que dar tres millones a él porque si no la judicializaban y le quitaban la casa, la esposa de mi cuñado lloraba y gritaba porque estaban agrediendo a su esposo y entonces ellos le dijeron a mi suegra que se iban a llevar a su nuera y a su hija mientras ellas conseguían la plata porque si no judicializaban a mi cuñado y a mi suegra y suben a ellas en el carro blanco [...]” (Resaltado fuera de texto).

La señora Cárdenas Córdoba en la ampliación que hiciera de su declaración en la etapa de investigación, pese a que aseguró no acordarse de varios de los hechos sucedidos el 27 de septiembre de 2008, sí ratificó lo dicho respecto a la exigencia del dinero por parte de los miembros de la Policía Nacional al decir(64): “[...] Preguntado. Escuchó usted si por parte de los policiales uniformados se realizó alguna exigencia a los ocupantes del inmueble. Contestó: Sí, a mi suegra uno de los uniformados le pidió una plata para arreglar, creo que eran tres millones de pesos que pedían [...]” (Resaltado de la Sala)

La señora Adela García Lozano, quien fuera una de las privadas de la libertad por parte de los policiales, corroboró todo lo narrado por los preliminares testigos al decir(65) “[...] uno de los que estaban de civil dijo “mirá lo que encontramos” le dijo a los policías, mostrándoles dos “chuspitas” de color blanco transparentes, pero yo no estoy segura que en verdad las hayan encontrado dentro de la casa, aunque sé que mi marido y mi cuñado ellos consumen droga, pero no sé qué clase, entonces ellos dicen a mi suegra que “cómo iban a arreglar” (...) ellos pedían inicialmente cinco millones de pesos para arreglar, luego le decían a mi suegra que por qué no entregaba los papeles de la casa [...]” (Resalta fuera de texto).

De esta manera, la Subsección da por probado que los uniformados que ingresaron a la casa de la señora Amalia Betancourth Mosquera el día 27 de septiembre de 2008: i) Solicitaron a esta el pago de un dinero (cinco millones y después tres) y, ii) se demostró que el pago monetario se requirió a cambio de no judicializar a las personas que estaban presentes en dicho inmueble, una vez encontraron una sustancia al parecer ilícita.

Ahora, aunque de los testimonios no es posible saber con certeza cuál de los dos policías partícipes en el procedimiento irregular fue el que pidió el pago de la suma, ello no es razón suficiente para considerar que el subteniente Harold Mejía Roncallo no supo de esta conducta o no tuvo que ver en su causación, puesto que este era el policial de mayor rango (su acompañante, según se desprende de los actos sancionatorios era un patrullero) lo cual implica que era quien ostentaba el mando y en consecuencia, controlaba la situación.

Con respecto a la credibilidad de los testimonios, la Subsección advierte que en ninguno se observa un ánimo de perjudicar a los policiales, a tal punto que ni siquiera los identifican plenamente. Se agrega que todos coinciden en sus afirmaciones, y aunque la señora Amalia Betancourth Mosquera se retractó de todo lo expuesto en la queja inicial, se reitera que tal proceder no amerita credibilidad alguna, máxime cuando lo que expuso noconcuerda con ningún otro testimonio.

Además, es pertinente señalar que lo afirmado con posterioridad con la señora Amalia Betancourth Mosquera, también genera duda, en tanto que las otras declarantes e incluso ella misma, aseguraron que los uniformados las habían amenazado para que no contaran la verdad. Ello se puede ratificar con lo manifestado por la señora Francia Betancourth Mosquera que manifestó(66) “[…] los policías le dicen a mi mamá después de que Ilegan por el televisor le dicen a ella que no fuera a denunciar el caso porque si no ella sabía lo que le podía pasar […]” (Resalta la Sala).

En igual sentido expresó la señora Paula Andrea Cárdenas Córdoba lo sucedido cuando estuvo visitando a las detenidas(67) “[…] me dice el oficial que ahí había llegado un mayor que por qué no hablaba con él para ver si las podía soltar que eso era una simple pelea callejera pero me quedo pensando porque me da miedo porque los otros oficiales dijeron que si decíamos algo de lo que estaba pasando ya sabíamos lo que nos pasaba y me daba miedo hablar con otros oficiales porque de pronto nos estaban vigilando [...]” (Resalta fuera del original).

Todo lo anterior también puede explicar las razones por las cuales las señoras Francia Betancourth Mosquera, Adela García Lozano y Rosa María Betancourth(68) no acudieron en la etapa de investigación disciplinaria a ampliar su declaración, prueba ordenada mediante auto del 21 de abril de 2010(69).

Así las cosas, la Subsección encuentra debidamente acreditado que la actuación del señor Harold Mejía Roncallo, desplegada el día 27 de septiembre de 2008, sí se subsume en el tipo disciplinario fijado en el artículo 34 ordinal 4º de la Ley 1015 de 2006 porque solicitó para sí la entrega de dádivas (dinero) a cambio de omitir la judicialización de quienes portaban, presuntamente, una sustancia ilícita, lo que constituye un desconocimiento de sus funciones. Esto se demostró con el análisis conjunto de todas las pruebas recaudadas más allá de toda duda razonable.

1.3.3. Análisis de tipicidad de la tercera falta imputada al disciplinado y su demostración.

Al disciplinado se le endilgó el tipo disciplinario fijado en el ordinal 9º del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 que señala “[...] Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se corneta en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo [...]”.

La entidad estimó que con el ingreso del subteniente Mejía Roncallo a la casa de la señora Amelia Betancourth Mosquera sin orden judicial y sin autorización de sus moradores, este incurrió en el delito tipificado en el artículo 90 de la Ley 599 de 2000 “[...] Violación de habitación ajena por servidor público. El servidor público que abusando de sus funciones se introduzca en habitación ajena, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público [...]”.

El término “realizar” al que hace alusión el tipo disciplinario implica, en término de la Real Academia de la Lengua Española(70) “[...] 1. tr. Efectuar, llevar a cabo algo o ejecutar una acción[...]”, esto quiere decir que la conducta se concreta en hacer una acción constitutiva de delito.

Este punto se resuelve con apoyo en el análisis que se expuso en el acápite 1.3.1. de esta sentencia, en el que se hizo el estudio relacionado con la ocurrencia de la falta fijada en el ordinal 1º del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 alusiva la privación ilegal de la libertad de las señoras Rosa María Betancourth y a Adela García Lozano.

En ese capítulo se citaron textualmente los testimonios de quienes estuvieron presentes el día 27 de septiembre de 2008 en la casa de la señora Amalia Betancourth Mosquera y de estos se concluyó que(71) en esa fecha dos policías y dos civiles ingresaron a la casa de la mencionada ubicada en el barrio Bonilla Aragón de la ciudad de Santiago de Cali (Valle del Cauca) entre las 22:00 y 23:00 horas aproximadamente.

De igual manera se advirtió que la irrupción de los miembros de la policía Nacional no fue precedida por un motivo previamente definido en la ley, por un mandamiento escrito de autoridad judicial competente y con la plenitud de las formalidades legales, conforme a lo dispone el artículo 28 de la Constitución Política de 1991.

Tampoco se puede predicar que el demandante y su compañero de patrulla actuaron amparados en lo dispuesto en el artículo 32 constitucional según el cual “[...] El delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona. Si los agentes de la autoridad lo persiguieren y se refugiare en su propio domicilio, podrán penetrar en él, para el acto de la aprehensión; si se acogiere a domicilio ajeno, deberá preceder requerimiento al morador [...]” (Resalta la Sala)

Lo anterior porque no existe prueba que determine que los uniformados persiguieron a alguno de los miembros de la familia hasta su casa ante la certeza de la comisión de un delito y que por tanto ingresaron al inmueble en busca de su captura.

Si bien en los testimonios las declarantes se refiere a que los policiales encontraron una sustancia, al parecer ilícita, tal cuestión no puede corroborarse toda vez que no existe un informe elaborado por los miembros de la Policía Nacional sobre ello, tampoco hay registro de que la posible droga se hubiese incautado y mucho menos de que se capturó a los responsables, puesto que también de lo relatado se infiere claramente que los supuestos portadores del objeto ilegal no eran las capturadas, sino dos hombres no identificados.

De igual manera, para la Subsección es claro, conforme la prueba enunciada en el acápite 1.3.1. de esta providencia, que los uniformados ingresaron a la casa sin autorización de sus moradores, a tal punto que la señora Amalia Betancourth Mosquera interpuso la queja que dio lugar al proceso disciplinario.

Además los testigos son claros en señalar que los policías registraron la casa hasta encontrar la supuesta sustancia ilegal, lo cual significa que se valieron de su condición de miembros de la Policía Nacional para efectuar tal atropello, luego objetivamente su actuación sí corresponde con el delito consagrado en el artículo 90 de la Ley 599 de 2000 porque con el abuso de sus funciones consiguieron entrar en la habitación y registrarla.

De nuevo aquí es preciso señalar que la identificación del subteniente Mejía Roncallo, aunque no fue plena por parte de los declarantes porque desconocían su nombre, sí se pudo constatar con los demás medios probatorios y en especial con lo manifestado por los patrulleros Néstor Javier Tibaduiza Siza y Oscar Fernando Vallejo Arteaga y del mayor Freddy Albeiro Buitrago Pineda, tal cual se expuso en el capítulo 1.3.1.

Bajo tales parámetros, la Subsección encuentra que el proceder del demandante sí es constitutivo de la falta disciplinaria consagrada en el ordinal 9º del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 y fue debidamente demostrado con el material probatorio obrante en el trámite, en tanto los testimonios no fueron refutados y tampoco se avizora un querer de perjudicar específicamente al accionante con sus dichos, luego el análisis efectuado por la Policía Nacional fue adecuado y conforme las reglas de la sana crítica.

En conclusión:

Las conductas desplegadas por el señor Harold Mejía Roncallo el día 27 de septiembre de 2008, sí corresponden con las tipificadas en el artículo 34 ordinales 1º, 4º y 9º de la Ley 1015 de 2006.

Además, con el análisis conjunto y razonado del material probatorio se demostró su ocurrencia y la participación del demandante en estas más allá de toda duda razonable.

2. Segundo problema jurídico.

¿Para proferir la decisión disciplinaria en contra del accionante era necesario esperar la sentencia en el proceso penal llevado en su contra?

El derecho disciplinario es autónomo del derecho penal

La jurisprudencia ha señalado como regla general, que los principios del derecho penal deben aplicarse a todas las formas de actividad sancionadora del Estado(72). En lo que al derecho disciplinario se refiere, se ha establecido que no es posible que estos se incluyan totalmente en tanto las finalidades y objetivos del derecho penal son distintos.

Así, el derecho disciplinario busca la protección de la organización y funcionamiento del Estado con el fin de proteger el interés público y garantizar la correcta gestión de la administración con parámetros éticos. En palabras de la Corte Constitucional: “[...] La ley disciplinaria tiene como finalidad específica la prevención y buena marcha de la gestión pública, así corno la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro [...]”. Entretanto, la función del derecho penal es distinta toda vez que “[...] protege el orden social en abstracto y su ejercicio persigue fines retributivos, preventivos y resocializadores(73) [...]”.

De esta manera, la normativa que rige el derecho disciplinario que busca el adecuado cumplimiento de las obligaciones funcionales por parte del servidor público o el particular que cumple funciones públicas “[...] de allí que el derecho disciplinario valore la inobservancia de normas positivas en cuanto ella implique el quebrantamiento del deber funcional, esto es, el desconocimiento de la función social que le incumbe al servidor público o al particular que cumple funciones públicas [...]”(74).

Además de la diferencia en la finalidad entre el derecho penal y el disciplinario existe otra relacionada con la tipicidad en uno y otro. En efecto, en el primero la descripción de los hechos punibles es detallada, y el fallador no cuenta con un margen de valoración e individualización de la conducta punible más allá de las condiciones que indica la norma.

Por el contrario, el régimen disciplinario se caracteriza porque los comportamientos constitutivos de falta disciplinaria están consignados en tipos abiertos, estos es “[...] descripciones incompletas de las conductas sancionadas, o en disposiciones que no prevén la sanción correspondiente, pero que en todo caso pueden ser complementadas por otras normas a las cuales remiten las primeras [...]”(75).

Por tal razón, la autoridad disciplinaria debe remitirse, para complementar el tipo disciplinario, a las disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes para los servidores públicos, toda vez que para el legislador es imposible realizar un listado detallado de las actuaciones donde se incluyan todas aquellas que están prohibidas a estos.

En ese orden, la autoridad disciplinaria, a diferencia de la penal, cuenta con un amplio margen de interpretación y valoración de la falta imputada, ante la diversidad de comportamientos que van en detrimento de la función pública y la remisión que se hace a otras normas del ordenamiento jurídico. Sobre el particular la Corte Constitucional expresó:

“[...] La prohibición de la conducta delictiva involucra un conjunto de patrones que establecen una precisión tipológica en la que se describen de manera detallada los elementos conformantes del tipo, de manera que, sujeto activo, conducta, intención, sujeto pasivo y circunstancias llevan en el procedimiento penal a una exhaustiva delimitación legal de las conductas; mientras que en la definición de las faltas disciplinarias, entran en juego, elementos propios de la función pública que interesan por sobre todo a contenidos político-institucionales, que sitúan al superior jerárquico en condiciones de evaluar con mayor flexibilidad, y de acuerdo con criterios que permiten un más amplio margen de apreciación [...]” (Resalta de la Sala).

Conforme lo expuesto, al operador disciplinario no le corresponde ni está obligado a verificar de manera específica si en el caso que analiza se estructuró el tipo penal con todo el contenido que exige la norma punitiva, y le es suficiente determinar que el servidor público investigado incurrió objetivamente en una actuación tipificada como delito, sancionable a título de dolo. Al respecto esta corporación ha explicado(76):

“[...] De lo esbozado, para la Sala es trasparente que la entidad demandada en su rol de autoridad disciplinaria interna, no le correspondía —para asumir la decisión tomada— esperar que existiera una previa decisión judicial, que calificara el tipo de ilícito penal, ni mucho menos que condenara al disciplinado en razón del mismo; mucho menos que el operador disciplinario tuviera la carga de establecer de manera expedita el tipo penal en concreto en que incurría el actor y si se cumplían todas y cada una de las exigencias del mismo; simplemente le correspondía, como en efecto lo hizo en el caso materia de controversia, constatar que con ocasión de su cargo y abusando del mismo, el hoy demandante realizó objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito, sancionable a título de dolo [...]” (Resaltado fuera de texto).

Así las cosas, en consideración a las diferencias en la naturaleza, principios, características y finalidad entre el derecho disciplinario y el derecho penal, no es necesaria la previa decisión de este último para que se defina la responsabilidad en el primero.

2.1. Caso concreto.

El apoderado del señor Harold Mejía Roncallo señaló en la demanda que este no debió ser retirado del servicio sin que su situación en el ámbito penal hubiese sido resuelta.

El argumento en contra de los actos sancionatorios será desestimado en consideración a lo expuesto en precedencia, relacionado con la autonomía en el derecho disciplinario respecto al derecho penal.

En esa medida, la Policía Nacional podía decidir el que proceso disciplinario sin que fuera una condición sine qua non que el proceso penal llevado a cabo contra del demandante que no identificó y dentro del cual cesó la investigación en su contra culminaran(77). Por tanto, la autoridad solo tenía el deber y la competencia de analizar si la conducta desplegada por el señor Mejía Roncallo se subsumía, solo de forma objetiva, en el tipo penal descrito en el artículo 90 de la Ley 599 de 2000, sin que fuera necesario que determinara la concurrencia de todos los elementos que estructuraban la actuación delictiva, tal como lo hizo en los actos enjuiciados.

En conclusión: El proceso disciplinario llevado en contra del señor Harold Mejía Roncallo podía ser decidido por la Policía Nacional antes de que se definiera el proceso penal adelantado en su contra, toda vez que el derecho disciplinario es autónomo del derecho penal en cuanto distan en su naturaleza, características y finalidad.

Decisión

De esta manera, al no encontrarse probado ninguno de los cargos endilgados en contra de los actos acusados, la Subsección denegará las pretensiones de la demanda.

No hay lugar a la condena en costas porque no se demostró temeridad o mala fe de las partes, tal y como lo regulaba el artículo 171 del CCA, vigente para este proceso, que consagraba un criterio subjetivo para efectos de la imposición de costas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Administrativo Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Declarar no probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda propuesta por la Policía Nacional.

2. Denegar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor Harold Mejía Roncallo en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.

3. Sin condena en costas por lo expuesto en la parte motiva.

4. Ejecutoriada esta providencia, archívese el expedienté y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”.

Notifíquese y cúmplase»

(1) Vigente para la época de la demanda

(3) Folios 82 a 86 del cuaderno principal.

(4) Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 9 de agosto de 2016, Referencia 1 10010325000201 100316 00 (121 0-11). Demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruiz. C.P. William Hernández Gómez.

(5) Folios 1 a 3 cuadernos de pruebas.

(6) A través de auto del 22 de octubre de 2008 la oficina de control disciplinario interno de la Policía Metropolitana de Santiago de Cali (Valle del Cauca) remitió por competencia el trámite disciplinario a la Inspección Delegada Región 4 de la Policía Nacional. Folios 102 a 106 ibídem

(7) Folios 110 a 114 ibídem.

(8) En los folios 160 a 203 se encuentra el auto que profirió pliego de cargos. En los folios 162 a 170 se especifican los endilgados al señor Mejía Roncallo.

(9) Folios 267 a 307, cuaderno de pruebas.

(10) Folios 310 a 325 ibidem.

(11) Folios 343 a 361 ibidem

(12) Folio 163 ibidem.

(13) Folio 166, cuaderno de pruebas.

(14) Ver folios 267 a 306 ibídem.

(15) Folios 343 a 62 ibídem.

(16) Folio 273, decisión de primera instancia del 15 de junio de 2010.

(17) Folio 276 cuaderno de pruebas.

(18) Folios 278 del cuaderno de pruebas.

(19) Folio 309 ibidem.

(20) De acuerdo al artículo 23 de la Ley 1015 de 2006 estos son los servidores públicos a los cuales regula la misma.

(21) En este sentido también lo dispone el artículo 5º de la Ley 1015 de 2006.

(22) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Sentencia del 15 de mayo de 2013. Radicación 11001-03-25-000-2011-00571-00(2196-11). Actor: Jorge Eduardo Serna Sánchez. Demandado: Procuraduría General de la Nación.

(23) En sentencia del 8 de abril de 1999, Expediente 15258, M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce, el Consejo de Estado sostuvo que la valoración probatoria corresponde a las operaciones mentales que hace el juzgador al momento de tomar la decisión para conocer el mérito y la convicción de determinada prueba. Por su parte la sana crítica, es la comprobación hecha por el operador jurídico que de acuerdo con la ciencia, la experiencia y la costumbre sugieren un grado determinado de certeza de lo indicado por la prueba.

(24) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren Sentencia del 13 de febrero de 2014.

Radicación 11001-03-25-000-2011-00207-00(0722-11). Actor: Plinio Mauricio Rueda Guerrero. Demandado: Fiscalía General de La Nación.

(25) Al respecto en Sentencia T-161 de 2009, M.P Mauricio González Cuervo ha precisado la Corte: “[...] En cuanto a la autoridad pública encargada de adelantar el proceso penal es evidente que se trata de funcionarios investidos de poder jurisdiccional cuyas decisiones hacen tránsito a cosa juzgada, mientras, por regla general, el proceso disciplinario está a cargo de autoridades administrativas cuyas decisiones pueden ser impugnadas ante la jurisdicción contencioso administrativa; además, en materia de tipicidad la descripción de la conducta señalada en la legislación penal no atiende a los mismos parámetros de aquella descrita por la legislación disciplinaria, pues en ésta última el operador jurídico cuenta con un margen mayor de apreciación, por cuanto se trata de proteger un bien jurídico que, como la buena marcha, la buena imagen y el prestigio de la administración pública, permite al “juez disciplinario” apreciar una conducta y valorar las pruebas con criterio jurídico distinto al empleado por el funcionario judicial, teniendo en cuenta, además, que en el proceso disciplinario se interpreta y aplica una norma administrativa de carácter ético [...]”.

(26) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia del 9 de julio 2015. Radicación 11001-03-25000-2012-00189-00(0777-12). Actor: José Libardo Moreno Rodríguez. Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional.

(27) Corte Constitucional, Sentencia T-969 de 2009.

(28) La ortografía y gramática corresponden al texto original.

(29) Sentencia C-769 de 1999. M.P. Antonio Barrera CarbonelI.

(30) Teoría General del Derecho Disciplinario. Aspectos históricos, sustanciales y procesales. Carlos Mario Isaza Serrano. Segunda edición, editorial Temis. 2009. Página 95 y siguientes.

(31) Ibídem.

(32) lbidem.

(33) C. S. de J. Sala Plena. Sentencia del 10 de marzo de 1988. M.P. Hernando Gómez Otálora.

(34) http://dle.rae.es.

(35) Sentencia C-024 de 1994.

(36) C-879 de 2011.

(37) Sobre los derechos que necesariamente se ven comprometidos por la privación de libertad ver Sentencia T-153 de 1998, en la cual la Corte señaló que “[...] derechos como los de la intimidad personal y familiar, reunión, asociación, libre desarrollo de la personalidad y libertad de expresión se encuentran restringidos, en razón misma de las condiciones que impone la privación de la libertad [...]”

(38) Sentencia C-720 de 2007

(39) Publicada en el Diario Oficial 49949 de julio 29 de 2016

(40) Artículo 218 de la Constitución Política de 1991. Sentencias C-179 de 2007 y C-1214 de 2001.

(41) Folios 4 a 8 del cuaderno de pruebas.

(42) Así lo enuncia la señora Amelia Betancourth Mosquera. Folio 5, cuaderno de pruebas. En realidad se refiere al CAI Manuela Beltrán.

(43) Folio 10, cuaderno de pruebas.

(44) Folio 11 ibídem.

(45) Folio 12 ibidem.

(46) Folio 14 ibídem.

(47) Ibídem.

(48) Folios 17 y 18 ibídem.

(49) Folios 90 y 91 cuaderno de pruebas.

(50) Folio 95 ibidem.

(51) Folios 152 ibidem.

(52) Folio 95 ibídem.

(53) Folios 90 a 92 cuaderno de pruebas.

(54) Ver todos los testimonios en los folios 10 a 13, 14 a 16, 17 a 19 y la queja interpuesta en los folios 8 del cuaderno de pruebas.

(55) Folio 242 ibídem.

(56) Folio 43 ibídem.

(57) Folios 244 y 245 del cuaderno de pruebas.

(58) http://dle.rae.es.

(59) La prueba fue decreta por la entidad (fl. 219 del cuaderno de pruebas). La ampliación del testimonio de las señoras Paula Andrea Córdoba Cárdenas y Amalia Betancourth Mosquera se encuentra en los folios 242 a 245 ibídem. A esta no asistió el demandante ni su apoderado pese a que fue notificado mediante Oficio 693 del 23 de abril de 2010 (fl. 233, ibidem).

(60) Ver queja interpuesta en los folios 4 a 8 del cuaderno de pruebas.

(61) Folio 10, cuaderno de pruebas.

(62) Folios 11 y 12 ibídem.

(63) Folio 14 Ibídem.

(64) Folio 242 ibídem.

(65) Folio 18 ibídem.

(66) Folio 12, cuaderno de pruebas.

(67) Folios 14 y 15 ibídem.

(68) Si bien en la notificación visible en el Folio 217 reverso del cuaderno 2, la mencionada firma como “Mary” en los actos enjuiciados es nombrada como “María”, no obstante la diferencia, corresponde a la misma persona:

(69) Folios 219 a 224, cuaderno de pruebas.

(70) http://dle.rae.es.

(71) Los testimonios corresponden a las señoras Adela García Lozano, Paula Andrea Cárdenas Córdoba y Francia Bentancourth Mosquera.

(72) Sentencia C-1161 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(73) Sentencia T-146 de.1993.

(74) Ver Sentencia C-373 de 2002 M.P. Jaime Córdoba Triviño

(75) Sentencia C-404 de 2001.

(76) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá, D.C. 9 de julio de dos 2015. Radicación: 11001-03-25-000-2012-00189-00(0777-12). Actor: José Libardo Moreno Rodriguez. Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional.

(77) Folio 141.