Sentencia 2011-00602 de abril 18 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 25000-23-24-000-2011-00602-01

Actor: Asociación sindical de trabajadores del área de la región del Sumapaz

Demandado: Departamento de Cundinamarca y otros

Referencia: Fallo de segunda instancia

Consejera Ponente:

Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Bogotá D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil dieciocho (2018)

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo(1) y en cumplimiento del Acuerdo 357 del 5 de diciembre de 2017(2), la Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para proferir fallo dentro de los procesos de segunda instancia que sean remitidos por los despachos de la Sección Primera.

2. Asuntos previos.

2.1. A través de escrito del 19 de febrero de 2018, el Consejero Carlos Enrique Moreno Rubio manifestó su impedimento para conocer del presente recurso de apelación. Puso de presente el numeral 2º del artículo 141 del Código General del Proceso, “toda vez que como magistrado de la Sección Primera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca suscribí la sentencia del veintidós (22) de noviembre de dos mil doce (2012), a través de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda”.

La disposición invocada por el dr. Moreno Rubio contempla lo siguiente:

“ART. 141.—Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes:

(…)

2. Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente”.

Así las cosas, en la medida en que, como se advirtió previamente, el dr. Carlos Enrique Moreno Rubio fue ponente de la providencia que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por Astrass, se cumple con la hipótesis establecida en la norma citada, por lo que se declarará fundado el impedimento.

2.2. Debido a que en la Sala del 22 de febrero de 2018 el proyecto no logró la mayoría requerida para su aprobación, mediante auto del mismo día se ordenó efectuar el sorteo de un conjuez. Esta diligencia se llevó a cabo el 8 de marzo correspondiéndole el cargo al dr. Camilo Calderón Rivera (fl. 39).

2.3. Posteriormente, a través de auto del 6 de abril se estableció que en la Sala realizada el 5 de abril de 2018 la Sección relevó del cargo al conjuez mencionado y ordenó que se efectuara un nuevo sorteo (fl. 43). Como consecuencia, el 10 de abril se designó como conjuez al dr. Álvaro Andrés Motta Navas (fl. 45).

3. Problema jurídico.

En los términos del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, la competencia de esta Sala se limita a los argumentos que se hayan expuesto en el recurso de apelación. En este caso la organización sindical propone tres tipos de planteamientos en oposición a la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, lo que implica que la Sala entre a establecer si esta se debe confirmar o revocar, para lo cual debe determinar si se tuvieron en cuenta actos administrativos sin que fueran publicados en el diario oficial; si la Ley 489 de 1998, no es aplicable a este asunto; si se configuró una expedición irregular de las resoluciones en la medida en que no se presentó una supresión real de los empleos; y si fueron desconocidos los derechos de audiencia y defensa en la conformación de los estudios técnicos.

4. Solución a los problemas jurídicos de acuerdo al recurso de apelación.

4.1. Respecto de la censura relativa a que el Tribunal tuvo en cuenta algunos actos administrativos departamentales sin cumplir con los requisitos del artículo 188 del Código de Procedimiento Civil, se debe aclarar que el propio demandante fundó sus pretensiones de nulidad en varios de esos actos, entre ellos, las resoluciones 1599 y 1649 de 2011 (fls. 1 a 56, cdno. 1), las cuales están sustentadas en la Ordenanza 026 de 1996(3) y el Decreto 163 de 2010(4).

Además, es evidente por tanto, que originalmente el mismo asumió que esos instrumentos habían sido debidamente publicados y que, por tanto, se debían tener en cuenta para resolver el problema jurídico incluido en la acción de nulidad. De hecho, algunos de ellos fueron anexados a la demanda y otros fueron repetidamente citados como parte de las censuras contra las resoluciones 1599 y 1649 de 2011 (fls. 2 a 71, cdno. 1).

En todo caso, si lo que se pretende la asociación sindical es objetar la falta de publicidad de las resoluciones demandadas, se debe advertir que el recurso de apelación no constituye una etapa para presentar nuevos cargos. En efecto, adicionar otras censuras durante el trámite de la segunda instancia conlleva a quebrantar los ciclos dispuestos para discutir las pretensiones y a afectar sensiblemente el derecho de defensa de los demás sujetos procesales, a quienes se les cercenaría la posibilidad de presentar contra-argumentos y pruebas.

4.2. En segundo lugar, la organización sindical demandante considera que la Ley 489 de 1998, que fue aplicada por el Tribunal para, entre otros, definir la legitimidad de la delegación de funciones en la secretaria de salud departamental, solamente regula a la administración pública del orden nacional y, por ende, no puede ser invocada para regular aspectos de la organización departamental, distrital o municipal.

Nótese que el actor presenta nuevamente una censura de carácter general y no precisa cuál aspecto de la ley podría ser incompatible con la decisión tomada por el a quo y tampoco formula cuál sería el régimen legal especial que sería aplicable al caso. Solamente se limita reiterar que las “atribuciones” relacionadas en el artículo 305 Superior solamente pueden ser ejercidas por el gobernador y que no pueden ser delegadas a otro servidor de la entidad territorial.

Bajo esa condición, de la lectura de la ley referida se puede evidenciar que su objeto no es solamente el nivel nacional de la administración, sino que también incluye los diferentes niveles territoriales de la organización estatal. Así puede derivarse, por ejemplo, del parágrafo del artículo 2º, que establece el ámbito de aplicación del estatuto y dispone lo siguiente:

“PAR.—Las reglas relativas a los principios propios de la función administrativa, sobre delegación y desconcentración, características y régimen de las entidades descentralizadas, racionalización administrativa, desarrollo administrativo, participación y control interno de la administración pública se aplicarán, en lo pertinente, a las entidades territoriales, sin perjuicio de la autonomía que les es propia de acuerdo con la Constitución Política” (negrilla fuera de texto original).

En esos términos, la Ley 489 de 1998 no se limita a regular restrictivamente las funciones del Presidente de la República —como se afirma en la apelación— sino que también refiere algunas normas generales aplicables explícitamente a los gobernadores, las cuales se encuentran establecidas, entre otros, en el capítulo X (“Estructura y organización de la Administración Pública”).

Adicionalmente, esas normas, incluyendo las que regulan la delegación de funciones, no se evidencian como incompatibles con las atribuciones del mandatario departamental establecidas en el Decreto 1222 de 1986 (Por el cual se expide el Código de Régimen Departamental), especialmente con el artículo 94 numeral 9º, en la que se dispone lo siguiente: “Son atribuciones del gobernador: (…) 9. Crear, suprimir y fusionar los empleos que demanden los servicios departamentales, y señalar sus funciones especiales, lo mismo que fijar sus emolumentos, con sujeción a las normas del ordinal 5º del artículo 187”.

En todo caso, lo constitucionalmente relevante dentro de la aplicación de esas normas es que no exista un menoscabo de la autonomía que la Carta Política le otorga a las entidades territoriales (C.N., art. 1º). Al respecto vale la pena citar la Sentencia C-1183 de 2008, en la que la Corte Constitucional estudió la relación entre la autonomía de esos entes y su relación con la Constitución y la ley. En este pronunciamiento la Corte recordó que los derechos de los departamentos no impiden que el legislador defina algunos límites al ejercicio de sus funciones. Sobre el particular vale la pena citar el siguiente argumento:

“En este orden de ideas, se precisa armonizar los contenidos de los principios de unidad y de autonomía, los cuales se limitan recíprocamente. En tal sentido, el juez constitucional en Sentencia C-535 de 1996 consideró que la autonomía debía entenderse como la capacidad de que gozan las entidades territoriales para gestionar sus propios intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley, lo cual quiere decir que si bien, por un lado, se afirman los intereses locales, se reconoce, por otro, “la supremacía de un ordenamiento superior, con lo cual la autonomía de las entidades territoriales no se configura como poder soberano sino que se explica en un contexto unitario(5)”. En esa misma providencia se señaló que “por un lado, el principio de autonomía debe desarrollarse dentro de los límites de la Constitución y la ley, con lo cual se reconoce la posición de superioridad del Estado unitario, y por el otro, el principio unitario debe respetar un espacio esencial de autonomía cuyo límite lo constituye el ámbito en que se desarrolla esta última”(6).

Posteriormente, la Corte en sentencia C-1258 de 2001 adelantó unas precisiones en relación con el papel que le corresponde cumplir al legislador en la configuración de los ámbitos de la autonomía regional, indicando que ésta se encuentra integrada por “el conjunto de derechos, atribuciones y facultades reconocidas en la Carta Política a las entidades territoriales y a sus autoridades, para el eficiente cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo”(7). En cuanto al límite máximo, expresó la Corte que el mismo tiene una frontera en aquel extremo que al ser superado rompe con la idea del Estado unitario”(8).

Sumado a que la demandante no aportó argumento alguno que permita demostrar que la aplicación de la Ley 489 de 1998 en este caso desconoce la autonomía del ente territorial, es evidente que para determinar la legitimidad de la delegación de funciones del gobernador en un secretario de despacho el Tribunal podía acudir legítimamente a los límites establecidos en dicho estatuto.

Esa tesis ha sido desarrollada por esta Corporación en varias decisiones. Por ejemplo, en las sentencias del 22 de marzo de 2012 (rad. 2004-01012-01)(9) y del 15 de septiembre de 2016 (rad. 2012-00314-01)(10). Así mismo, en el fallo del 26 de septiembre de 2013 (rad. 2000-01206-01), en el que se la Sección Segunda, Subsección “B”(11) estudió la nulidad de unos actos administrativos de delegación dictados dentro de la reestructuración de un departamento, se destacó que esta figura hace parte de los principios de la función administrativa establecidos en los artículos 209 y 211 de la Constitución Política. Al respecto, concluyó lo siguiente:

“Bajo las consideraciones que anteceden, debe decirse, que una lectura armónica de la Constitución Política, artículos 209 y 211, y de la Ley 489 de 1998, artículos 9º a 11, le permite a la Sala concluir que la delegación de funciones administrativas constituye para la administración un valioso instrumento que posibilita, sin duda alguna, el ejercicio de la función pública de forma célere y eficaz, en un Estado que requiere una estructura moderna y flexible, esto es, acorde a los retos que le impone la realización de sus cometidos esenciales”.

En esa providencia, en respuesta al argumento del demandante relativo a la imposibilidad que tendría el gobernador para delegar la función de dictar los actos que establezcan la supresión de cargos dentro de la reestructuración del departamento, consideró lo siguiente:

“De igual forma, debe decirse que contrario a lo expresado por la accionante, la facultad con que cuentan los gobernadores para crear, fusionar y suprimir cargos de su administración deviene directamente de la Constitución Política, numeral 7º, artículo 305, lo que le da el carácter de una atribución propia, esto es, que no requiere la intervención de otras autoridades administrativas para su ejercicio, ni está sujeta a plazo o condición. Así las cosas, podía el gobernador del departamento de Santander, en ejercicio de la delegación, transferir a otro funcionario, con funciones afines o complementarias, el ejercicio temporal de dicha facultad sin que ello, per se, constituyera una decisión contraria a la Constitución Política y a la ley.

(…)

A lo expuesto, debe agregarse que no se observa en el ordenamiento jurídico disposición que prohíba, en forma expresa, la posibilidad de delegar el ejercicio de la competencia que la Constitución Política le atribuye a los gobernadores para suprimir los cargos de sus dependencias (…).

Así las cosas, y concluyendo para el caso concreto, debe decirse que en ejercicio de la delegación administrativa, prevista en los artículos 209 y 211 de la Constitución Política y 9º a 11 de la Ley 489 de 1998, podía el gobernador del departamento de Santander transferir en forma temporal el ejercicio de la facultad que el constituyente de 1991 le atribuyó para suprimir los empleos existentes en sus dependencias sin que, ello como lo sostiene la parte demandante, constituya una desnaturalización de las competencias que gobiernan el normal desarrollo de la función pública”.

La misma fórmula de decisión fue reiterada en las sentencias del 10 de julio de 2014 (rad. 2000-01453-01)(12) y del 20 de octubre de ese mismo año (rad. 2000-01413-01)(13), en las que se resolvió un problema jurídico similar. En esta última, soportada en una sentencia del 29 de noviembre de 2012 (rad. 2005-01545-01) se planteó. “Consideró la Sala, con sujeción a lo previsto en el artículo 211 de la Constitución Política, que las autoridades administrativas pueden delegar en sus subalternos o en otras autoridades las funciones que les son propias, en los términos que indique la ley. En el ordenamiento jurídico colombiano, dichas condiciones están previstas en la Ley 489 de 1998. Manifestó la Sala que al tenor del numeral 7º del artículo 305 de la Constitución Política, es competencia del gobernador del departamento la supresión de empleos, de manera que si mediante los actos acusados, el gobernador confió a un subordinado la tarea de “expedir los actos administrativos relacionados con la supresión de cargos”, delegó una competencia constitucional propia, por lo que, el acto de asignación de esa responsabilidad no merece reproche por este preciso aspecto, pues no incurrió el gobernador en el fenómeno de la subdelegación de una competencia ajena”(14).

Bajo esas condiciones y atendiendo que el Decreto Departamental 163 de 2010 (Por medio del cual se delega a la secretaría de salud, la función de aprobación y firma de los acuerdos expedidos por la respectiva junta directiva de las empresas sociales del Estado del departamento de Cundinamarca) no fue demandado dentro del presente proceso, no queda más alternativa que concluir que no se configura la falencia de falta de competencia para emitir la aprobación de los acuerdos 003, 004, 005 y 006 del 12 de abril de 2011, consignada en la demanda.

Ahora bien, con respecto a la incompatibilidad de las normas de ese estatuto y las “atribuciones del gobernador” que se encuentran relacionadas en el artículo 305 de la Constitución Política, especialmente el numeral 7º, se debe explicar lo siguiente:

(a) La disposición constitucional referida no restringe explícitamente el cumplimiento de las diferentes funciones departamentales como un poder exclusivo del gobernador.

(b) Esta restricción no se deriva del texto de la Carta Política, ni de su aplicación práctica, ya que limitar el cumplimiento de esas facultades para que solamente sean cumplidas directa y únicamente por el gobernador, implicaría condensar y paralizar las principales funciones departamentales en perjuicio de los principios de eficacia, celeridad de la función administrativa (art. 209 Superior).

(c) Constituye un acto auténtico de la autonomía del ente territorial, coherente con el derecho del departamento a “ejercer las competencias que le correspondan”, el permitir que sea cada gobernador el que se encargue de establecer, bajo los límites de la Constitución y la ley, qué tipo de funciones delegará.

(d) Tal y como lo indicó el Tribunal de primera instancia, el artículo 305-7 Superior se refiere únicamente a una facultad del gobernador para crear, suprimir y fusionar los empleos de las dependencias de la gobernación. Este poder por tanto, no incluye en su literalidad a los cargos de una entidad pública descentralizada como las empresas sociales del Estado, las que cuentan con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa.

En esa medida, contrario a lo expresado en la demanda y en el recurso de apelación, no existe ninguna razón constitucional o legal para entender que la atribución establecida en el artículo 305-7 de la Constitución deba ser exclusivamente ejercida por el gobernador lo que, por supuesto, deja sin piso argumentativo la censura planteada por la demandante.

4.3. La Asociación Sindical considera que los acuerdos demandados fueron expedidos de manera irregular porque en la realidad no entrañaron la supresión de los empleos, sino simplemente se limitaron a un cambio de nombres para permitir el despido de personas que hacían parte de Astrass.

Ante todo la Sala destaca que el apelante no demostró ni puntualizó cuáles fueron los cargos que habrían sido objeto del fingimiento referido. En la demanda y en la apelación se limitó a comparar los cargos que fueron suprimidos en el Acuerdo 003 de 2011 y los que fueron creados en el Acuerdo 004 del mismo año. Sin embargo, aunque la composición de la planta de personal siguió gozando de similitudes, no demostró que las funciones, los requisitos, el grado y los salarios de los empleos fueran los mismos. Tampoco concretó cuáles fueron los empleos modificados que tenían relación con la asociación sindical y menos aún, acreditó que el proceso de reestructuración se hubiera implementado como un acto de persecución al colectivo de trabajadores.

Conforme a lo anterior y teniendo en cuenta que la planta de personal prevista en el Acuerdo 004 de 2011 tiene como soporte el “programa de reorganización, rediseño y modernización de las redes de prestación de servicios de salud”, el cual no fue objeto de ninguna censura por parte de la demandante, no se encuentra que se configure la conformación irregular del acto. Ante todo esta Sección destaca que en ese documento se hace un análisis de la planta de personal propuesta (pp. 43 y ss.) y también se presenta una “comparación entre la planta de personal propuesta y la actual” (pp. 55 y ss.). Basta con referir que en este último título se plantea lo siguiente: “De los 289 cargos que conforman la planta actual, se propone suprimir 233 de los cuales, 110 son de retiro inmediato, 75 pre-pensionables y 26 con fuero sindical y 22 vacantes, quedando una planta definitiva de 56 cargos”.

A pesar de lo manifestado por la asociación, para la Sala es posible que la estructura de una ESE mantenga una determinada base institucional en la medida en que las funciones que tendrá que asumir son las mismas, aunque con la reestructuración se pretende ajustar las condiciones de prestación del servicio a los límites presupuestales y las necesidades de salud de la población, entre otros factores.

Así las cosas, en la medida en que no se probó que se hubieran mantenido los mismos empleos, sin una alteración de funciones y que los estudios hubieren acudido a datos incorrectos o irreales para formular las conclusiones y modificaciones que se implementaron, se infiere que no existió la expedición irregular de los acuerdos 003 y 004 de 2011.

4.4. Finalmente, tampoco existe evidencia alguna de que se hubieran desconocido los derechos de audiencia y defensa. De acuerdo a la demandante, los administrados tienen derecho en hacerse parte de toda actuación administrativa que los va afectar y a partir de esto deriva que el gerente de la ESE tenía la obligación de permitir la participación de la ciudadanía en el estudio técnico de reestructuración de la entidad.

Aunque la esa premisa (derecho de participación en los asuntos públicos) de la asociación sindical es cierta, esto no genera la anulación de los acuerdos demandados como pasa a explicarse.

El ejercicio de los derechos, como el de participación, debe ejercerse bajo los parámetros y las posibilidades establecidas en la Constitución y la ley. Como ocurre con cualquier garantía, su ejercicio no puede implicar la parálisis o la supresión de las funciones que tiene a cargo la administración pública.

Bajo esas condiciones y para garantizar cierta certidumbre del ejercicio de las potestades ciudadanas, existen potestades a favor de esta para que se involucre en el manejo de las decisiones gubernamentales y administrativas en los diferentes niveles. Para que ello sea posible la administración debe cumplir con la publicidad de todos sus actos y garantizar que toda cuestión que se le formule, con respecto de cualquier actuación, sea respondida oportuna y congruentemente.

A partir de los argumentos de la demanda y la apelación se logra entender que la asociación censura los acuerdos porque la ciudadanía no fue invitada, citada o consultada sobre el proceso de reestructuración de la entidad. Sin embargo, lo cierto es que una obligación de ese tipo no existe constitucional o legalmente. De hecho, en este caso, tal y como lo consideró el Tribunal de primera instancia, la demandante no estableció una norma aplicable al proceso de modificación de la planta de la ESE, que implique la generación obligatoria de una asamblea o un cabildo ciudadano para la aprobación de los estudios técnicos.

Lo que el marco jurídico colombiano sí establece como regla general, es que toda esa actuación, incluyendo la etapa de contratación y generación de los documentos soportes de la reestructuración sea de libre acceso al público. De esta manera, por ejemplo, cualquiera de los miembros de la asociación sindical tenía el derecho de acceder a cualquiera de esos datos, solicitar las explicaciones del caso y finalmente, requerir el ejercicio de control por parte de las autoridades correspondientes.

No obstante, de ninguna de las censuras incluidas en la demanda o la apelación, así como de las pruebas aportadas al proceso, se evidencia que el carácter público del proceso de reestructuración de la ESE haya sido limitado o que se haya impedido el acceso ciudadano a la información que hizo parte de la formulación de los estudios técnicos. Por tanto, no existe ninguna razón concreta que permita inferir los derechos de audiencia y de defensa, lo que, sumado a todo lo expuesto, lleva a confirmar la negativa sobre las pretensiones formuladas por Astrass.

Con fundamento en lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por el dr. Carlos Enrique Moreno Rubio y, en consecuencia, SEPARARLO del conocimiento del presente asunto, de conformidad con las razones expuestas en la cuestión previa de esta providencia.

2. CONFIRMAR la sentencia del 22 de noviembre de 2012, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, negó las pretensiones de la demanda.

3. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

(1) “ART. 129.—Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión”.

(2) Suscrito por las secciones primera y quinta en aras de descongestión.

(3) Por medio de la cual se transforma el hospital nivel II San Rafael de Fusgasugá en Empresa Social del Estado del orden departamental.

(4) Por medio del cual se delega en la secretaria de salud, la función de aprobación y firma de los acuerdos expedidos por la respectiva junta directiva de las empresas sociales del Estado del departamento de Cundinamarca.

(5) Sentencia C-535 de 1996.

(6) Sentencia C-535 de 1996.

(7) Sentencia C-1258 de 2001.

(8) Sentencia C-1258 de 2001.

(9) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. María Elizabeth García Gonzalez.

(10) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Guillermo Vargas Ayala.

(11) C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

(12) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

(13) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

(14) Decisión reiterada en fallo del 16 de julio de 2015. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, C.P. Sandra Lisset Ibarra Velez, rad: 2000-1437-01.