Sentencia 2011-00609 de abril 26 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

DESCONGESTIÓN

Consejera Ponente:

Rocío Araújo Oñate

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018).

Rad.: 25000-23-24-000-2011-00609-01

Actor: Asociación de Residentes Casas Entre Ríos. Asocasas

Demandado: Alcaldía Mayor De Bogotá – Alcaldía Local De Barrios Unidos

Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho. Fallo de segunda instancia.

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo y con el numeral 1º del Acuerdo número 357 del 5 de diciembre de 2017, la Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para proferir fallo en los procesos de segunda instancia que sean remitidos por los despachos de la Sección Primera, dentro de los cuales, de conformidad con lo establecido en el numeral 2º del citado acuerdo, el despacho del doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, remitió el proceso de la referencia.

2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si, de conformidad con los argumentos de la impugnación, se revoca, modifica o confirma la providencia del 11 de febrero de 2013 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C en Descongestión, para lo cual se deberá resolver el siguiente problema jurídico:

¿Logró desvirtuar la parte demandante a partir de los argumentos expuestos en el presente trámite, la presunción de legalidad de los actos acusados, en cuanto declararon que es de uso público la zona de cesión Nº 13 comprendida entre los mojones 471 A-PC- 86 A-477-478-479-471 con una cabida de 698.50 mts2, relacionada con la construcción de la urbanización Entre Ríos?

3. Análisis del caso en concreto.

3.1. De los motivos de apelación.

Los argumentos expuestos en el escrito de apelación por la asociación demandante están encaminados a controvertir la legalidad de los actos acusados, en cuanto declararon que es de uso público la zona antes señalada, pues a su juicio es de naturaleza privada y por consiguiente el cerramiento que se efectuó en la misma está permitido. Para tal efecto desarrolló las siguientes razones:

1. A la luz del Acuerdo Nº 065 de 1967, vigente para el momento que se aprobó el proyecto general de la urbanización Entre Ríos, lo que tuvo lugar el 5 de junio de 1974, en virtud de la Resolución 44 de 1974 (num. 2.2 del acápite de hecho probados), la zona que fue objeto de restitución no es propiedad del Distrito, sino privada.

En ese orden, argumentó que el cerramiento materia de reproche estaba amparado por el mencionado acuerdo, y por consiguiente, representa una situación consolidada que debe respetarse, so pena de desconocer la normatividad entonces vigente así como el principio de la confianza legítima.

2. Para la creación del espacio público como fruto de un proyecto urbanístico, no solo se requiere que se identifiquen las áreas que serán materia de cesión, sino su (i) entrega física y (ii) el otorgamiento de la escritura pública correspondiente que transfiera el dominio al Distrito, lo cual no hizo respecto a la urbanización Entre Ríos el urbanizador PEDRO GÓMEZ Y CÍA. Sobre tales exigencias hizo especial alusión al Acuerdo Nº 22 de 1972.

3. En consonancia con los anteriores motivos de inconformidad, estimó que no se realizó una adecuada valoración probatoria para concluir que la zona en cuestión es de espacio público, en especial, del concepto técnico que aportó al trámite administrativo para sustentar su dicho.

4. Finalmente, cuestionó la validez del acta recibo definitivo Nº 088 de 1985, del acta de toma de posesión Nº 227 del 26 de abril de 2000 y de la escritura pública Nº 791 del 25 de abril de 2002, mediante la cual el Distrito declaró la zona objeto de debate como de cesión y uso público (nums. 2.4, 2.5 y 2.11 del acápite de hechos probados), documentos que fueron invocados en los actos acusados, porque en criterio de la parte demandante son el producto de una actuación totalmente arbitraria e injusta que tuvo lugar cuando se estaba discutiendo la naturaleza de la zona objeto de debate y responden a la intención de la administración de subsanar sus errores, e incluso, de efectuar una “expropiación sin indemnización”.

3.2. Sobre la pretensión de análisis a la luz del Acuerdo Nº 065 de 1967.

En cuanto a la primera razón invocada, sustentada en la aplicación del Acuerdo Nº 065 de 1967, resulta imperativo destacar que por tratarse de una norma de carácter regional, de alcance no nacional, debió aportarse al proceso, conforme lo establecía el artículo 188 del Código de Procedimiento Civil, estatuto bajo el cual se surtió la etapa probatoria en el caso de autos(41).

Teniendo presente lo anterior, se observa que dicho acuerdo no fue aportado por la parte demandante, tampoco se encuentra dentro de los antecedentes administrativos, no fue decretado como prueba de oficio o a solicitud de parte en las etapas legalmente establecidas, ni se advierte la posibilidad de incorporarlo en este momento en virtud de las hipótesis establecidas en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil sobre la alternativa de decretar pruebas de oficio en segunda instancia.

En ese orden, se estima que la parte demandante no cumplió con la carga mínima que le corresponde, pues no aportó ni solicitó que se allegara al presente trámite la norma de carácter no nacional en la que sustentó que (i) en virtud de la distinción que contiene la misma entre zonas y/o áreas de cesión, verdes y comunales, el área que se le ordenó restituir es de carácter privado, (ii) que el cerramiento sobre la misma estaba amparado por el mencionado acuerdo y (ii) que el desconocimiento de tales circunstancias es contrario al principio de la confianza legítima.

En suma, no se acreditó el fundamento normativo sobre el cual la asociación demandante sostuvo que la zona objeto de restitución por los actos acusados es de carácter privado, motivo por el cual no es dable emprender un análisis del presente caso a luz del Acuerdo Nº 065 de 1967.

3.3. De la presunta ausencia de prueba respecto de la entrega material y escrituración de la zona objeto de restitución.

Al analizar la Resolución Nº 86 de 1975, por la cual se aprobó el proyecto general de la urbanización ENTRE RÍOS, como acertadamente lo indicó el A quo, se observa que dentro de su fundamento se hizo referencia al Acuerdo 22 de 1972, “por el cual se señala el procedimiento para urbanizar terrenos en el Distrito Especial de Bogotá”, que previó en cabeza del urbanizador la obligación de entregar materialmente las zonas uso público y otorgar respecto de las mismas la escritura pública de cesión (ver nums. 2.1 y 2.3 del acápite de hechos probados).

Son los anteriores aspectos que la parte demandante alegó no se acreditaron respecto de la zona objeto de litigio, lo que a su juicio impide predicar que es de uso público.

Contrario a lo indicado por la parte actora, se tiene que los actos acusados sí dieron cuenta de la entrega material de la zona en cuestión y del otorgamiento de la correspondiente escritura pública, pues para tal efecto hicieron referencia, entre otros documentos, (i) al acta de recibo definitivo Nº 088 del 5 de agosto de 1975, al acta de (ii) toma de posesión Nº 227 del 26 de abril de 2000 que reemplazó el acta de recibo antes señalada, y (iii) a la escritura pública Nº 791 del 25 de abril de 2002 otorgada ante la Notaría 14 del Círculo de Bogotá, mediante la cual el Distrito declaró como de zonas de uso público y cesión obligatoria, entre otras, la “13. Comprendida entre los mojones 471 A- PC- 86 A-477-478-479-471 con una cabida de seiscientos noventa y ocho punto cincuenta metros cuadrados (698.50 mts2)”, esto es, el área identificada en las decisiones cuya nulidad se pretende.

En efecto, tales documentos, cuyos aspectos más relevantes fueron descritos en los numerales 2.4, 2.5 y 2.11 del acápite de hechos probados, dan cuenta de la entrega material y escrituración de la zona antes señalada, esto es, del cumplimiento los requisitos que echó de menos la asociación accionante, e incluso, revelan que la escritura pública correspondiente fue otorgada por el Distrito en atención a que el urbanizador no constituyó la misma, para lo cual se invocó como norma habilitante el Decreto Distrital Nº 161 del 12 de marzo de 1999, modificado por el Decreto 823 del 28 de septiembre de 2000, circunstancias que no fueron objeto de reproche en la demanda.

Por lo tanto, no tiene asidero la presunta falta de prueba sobre la entrega material y escrituración de la zona objeto de restitución que invocó la demandante.

3.4. Sobre la supuesta inadecuada valoración probatoria.

En ese orden de ideas, descartado el análisis propuesto por la parte actora, consistente en el estudio del presente asunto a la luz del Acuerdo Nº 065 de 1967, así como que no hay prueba que la zona en cuestión no fue entregada materialmente ni objeto de escrituración, también resultan desvirtuados los argumentos construidos sobre las anteriores circunstancias sobre la inadecuada valoración probatoria que efectuó el Distrito para declarar que la zona a restituir es de uso público, por ejemplo, que no se logró identificar con claridad aquélla, pues en contraposición con tal aseveración, se encuentra el acta de toma de posesión Nº 227 del 26 de abril de 2000 y la escritura pública Nº 791 del 25 de abril de 2002, que señalan que la referida zona 13 sí fue objeto de cesión y entregada materialmente, y además, delimitan la misma mediante los mojones correspondientes.

Es más, en virtud de lo anterior, a juicio de la Sala el A quo acertadamente consideró que los actos acusados invocaron suficiente evidencia para no atender el concepto rendido del 28 de mayo de 2002 por el ingeniero Mauricio Perlaza(42), según el cual no es posible identificar respecto de la zona objeto de litigio cuáles áreas fueron objeto de cesión y cuáles no.

Efectivamente, al revisar dicho concepto se tiene que invocó como fundamento la Resolución 86 del 10 de julio de 1975, el Acuerdo 65 de 1967 y los planos 684/4-3, 684/4-06 y 684/4-07, más no tuvo en cuenta el acta de toma de posesión Nº 227 del 26 de abril de 2000 y la escritura pública Nº 791 del 25 de abril de 2002, que delimitaron varias de la zonas de cesión, entre ellas la número 13, respecto de la cual se dio la orden de restitución, esto es, documentos relevantes que constituyeron el fundamento de los actos acusados y que en manera alguna fueron controvertidos en la demanda.

Añádase a lo expuesto, que la asociación accionante se limitó a manifestar en el escrito de impugnación que no es cierto que por las actas de posesión relacionadas con la zona objeto de litigio se desvirtúo el “experticio” que fue allegado al trámite administrativo, sin sustentar en forma alguna su tesis.

Por lo tanto, tampoco tienen vocación de prosperidad las razones esgrimidas respecto de la supuesta insuficiencia de valoración probatoria.

3.5. Sobre el cuestionamiento en sede de apelación, de la validez del acta de recibo definitivo Nº 088 de 1985, del acta de toma de posesión Nº 227 del 26 de abril de 2000 y de la escritura pública Nº 791 del 25 de abril de 2002.

Hasta aquí se ha precisado que en la demanda no fueron cuestionadas varias de las pruebas que tuvieron en cuenta los actos acusados, pues sólo hasta la interposición del recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, la Asociación de Residentes Casas Entre Ríos alegó que la escritura pública y las actas de recibo y toma de posesión antes señaladas, son el producto de una actuación totalmente arbitraria e injusta que tuvo lugar cuando se estaba discutiendo la naturaleza de la zona objeto de debate y responden a la intención de la administración de subsanar sus errores, e incluso, de efectuar una “expropiación sin indemnización”.

Sobre tales reproches, se insiste que únicamente fueron expuestos en el recurso de apelación, por lo que a través de los mismos se propone el análisis de asuntos que no han sido objeto de discusión en el presente trámite, incluso, un cambio de perspectiva de las razones por las cuales se solicitó que se acceda a las pretensiones de la demanda.

Por la manera inoportuna en que fueron planteados tales aspectos, que debieron exponerse desde la presentación de la demanda para ser analizados durante el proceso contencioso, no resulta procedente su estudio en sede de apelación, so pena de sorprender a la parte demandada con hechos y argumentos nuevos, respecto de los cuales no tuvo la oportunidad de ejercer la defensa, y por ende, desconocer los aspectos jurídicos y fácticos sobre los cuales versó la controversia judicial.

En consecuencia, no hay lugar a estudiar los asuntos que de manera inoportuna expuso la parte demandante al interponer el recurso de apelación, que en manera alguna constituye un mecanismo para proponer motivos de inconformidad que no fueron ventilados en la demanda, su reforma o la contestación(43).

3.6. Conclusión.

En suma, a juicio de la Sala la parte demandante a partir de los argumentos desarrollados en el presente trámite, no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos acusados, en cuanto declararon que es de uso público la zona de cesión Nº 13 comprendida entre los mojones 471 A- PC- 86 A-477-478-479-471 con una cabida de 698.50 mts2, relacionada con la construcción de la urbanización Entre Ríos

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta – Descongestión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia del 11 de febrero de 2013 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera Subsección C en Descongestión, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

2. DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.

Notifíquese y cúmplase.

Consejeros: Rocío Araújo Oñate, Presidente—Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez—Carlos Enrique Moreno Rubio—Alberto Yepes Barreiro, (ausente con permiso)».

41 En efecto, se observa que toda la etapa probatoria se desarrolló antes del 1º de abril de 2014, fecha en la que para la jurisdicción de lo contencioso administrativo entró a regir el Código General del Proceso, como se aclaró en el auto de 25 de junio de 2014 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, C.P. Enrique Gil Botero, Rad. 25000-23-36-000-2012-00395-01 (IJ), providencia en la que adicionalmente se precisó que el Código de Procedimiento Civil continuaría rigiendo para las actuaciones que empezaron a surtirse durante su vigencia, contenidas en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 de la ley 1465 de 2012, como la práctica de pruebas decretadas.

Sin perjuicio de lo anterior, se anota que la necesidad de aportar al proceso las normas de alcance no nacional también está contenida en el artículo 177 del Código General del Proceso, que agregó que dicha regla también se aplica a “resoluciones, circulares y conceptos de las autoridades administrativas”, pero que no será necesario su presentación cuando estén publicados en la página web de la entidad correspondiente, sin que se incluyera dentro de tal posibilidad, acuerdos u ordenanzas, por ejemplo.

Asimismo, como el presente asunto inició bajo la vigencia del Código Contencioso Administrativo, tampoco puede aplicarse la Ley 1437 de 2011 que es más flexible en cuanto al requisito de allegar normas de carácter no nacional, dada la posibilidad de consultar las mismas a través de la página web de la respectiva entidad (art. 167).

42 Visible a folios 234-237 del cuaderno de antecedentes de los actos acusados.

43 Sobre el particular puede consultarse: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 22 de marzo de 2008, C.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 85001-23-31-000-2011-00194-01.