Sentencia 2011-00609 de enero 15 de 2014

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA 

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Rad. 540011102000201100609 01

Magistrado Ponente:

Dr. Angelino Lizcano Rivera

Referencia: Abogado en apelación

Investigado: Mario Enrique Rivera Melgarejo

Quejoso: Alfredo Barriga Ibáñez

Primera instancia: Sanciona con suspensión de 6 meses

Decisión: Confirma

Bogotá, D.C., quince de enero de dos mil catorce.

Asunto a decidir

Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura a resolver el recurso de apelación impetrado contra la sentencia del 31 de mayo de 2013, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander(1), mediante la cual declaró responsable disciplinariamente al abogado Mario Enrique Rivera Melgarejo y lo sancionó con suspensión del ejercicio profesional por el término de 6 meses por haber incurrido en las faltas prescritas en los numerales 1º del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007 y 3º y 5º del artículo 35 ejusdem.

Hechos y antecedentes procesales

Hechos. El señor Alfredo Barriga Ibáñez el 12 de julio de 2011, radicó queja contra el abogado Mario Enrique Rivera Melgarejo, señalando que faltó “a sus deberes profesionales como abogado defensor dentro del proceso presentado ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Norte de Santander y orientado, dicho proceso, a promover acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Universidad de Pamplona, por haber expedido mediante Resolución 1462 del 21 de diciembre de 2004 una reliquidación salarial de jubilación contraria a la que el suscriptor de la presente solicitud, como jubilado de la universidad, cree tener derecho”(2) (sic a lo transcrito).

Agregó, “El abandono al que fui sometido por parte del doctor Rivera Melgarejo también se nota en la sentencia proferida por el juzgado citado, cuyo folio 4 contiene, dentro de “Alegatos de conclusión” la siguiente aclaración: La parte actora y el Ministerio Público no hicieron uso de tal derecho”(3) (sic a lo transcrito).

Calidad de disciplinable y antecedentes disciplinarios. Acreditada la calidad de disciplinable del inculpado según certificado Nº 08464-2011, donde figura que el doctor Mario Enrique Rivera Melgarejo, se identifica con la cédula de ciudadanía Nº 13.456.824 y figura inscrito como abogado con la tarjeta profesional 57907, vigente(4).

Apertura de investigación. Mediante auto del 9 de septiembre de 2011, se dispuso la apertura de investigación disciplinaria contra el doctor Mario Enrique Rivera Melgarejo y se convocó la audiencia de pruebas y calificación provisional para el 1º de febrero de 2012(5).

Audiencia de pruebas y calificación provisional. En la fecha señalada, se instaló la diligencia con la asistencia del quejoso y el disciplinado. La magistrada instructora luego de hacer las advertencias legales permitió al abogado rendir versión libre.

Versión libre. Reconoció que el señor Alfredo Barriga Ibáñez lo contrató y suscribió poder el 21 de abril de 2005, para que lo asesorara en el reconocimiento de una pensión por parte de la Universidad de Pamplona, incluyendo el agotamiento de la vía gubernativa y la acción judicial.

Reconoció que le fueron cancelados los valores correspondientes a gastos y se acordó que posteriormente se liquidaría la representación y asesoramiento en el proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho en el evento que se negara la pensión. “Los honorarios en el evento de necesidad de la representación judicial fueron pactados, en un 25%, teniendo como fundamento la Ley 33 de 1985 y el régimen de transición consagrado en la Ley 100”(6) (sic a lo transcrito).

Manifestó, “la parte administrativa tuvo éxito parcial, porque al quejoso le reconocieron la pensión, no obstante los beneficios se limitaron a los establecidos en el Decreto 691 de 1994 modificado por el Decreto 1158 de 1994 y teniendo en cuenta los topes de que trata el Decreto 314 de 1994, esa decisión de la Universidad de Pamplona se estableció en la Resolución 1462 del 24 de diciembre de 2004 y determinó el valor de la pensión en un 75% de un promedio salarial de $3.000.000 para un total de $2.693.067”(7) (sic a lo transcrito).

Relató, “Efectuados los estudios, preparé el recurso de apelación contra la Resolución 1462 de 2004, porque en la misma no se incluyó la prima de navidad, y lo entregué al quejoso para que lo radicara en la Universidad de Pamplona”(8). La entidad dejó en firme la liquidación inicial, por lo que en cumplimiento del contrato de prestación de servicios, elaboré la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra ambos actos administrativos.

Señaló, que la demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, radicada con el Nº 2005-0586, se profirió auto admisorio, se cancelaron los gastos decretados y la demandada señaló que el demandante no había adquirido derecho alguno pero luego el expediente fue remitido por competencia al Juzgado Administrativo de Pamplona, despacho que avocó conocimiento el 22 de agosto de 2006. En la etapa probatoria se allegó el Acuerdo 064 del 15 de junio de 1988 del Consejo Superior de la Universidad de Pamplona como fundamento de la demanda.

“El 18 de enero de 2007 se corrió traslado para alegar, del cual no hizo uso por considerar que se trataba sobre el cual existía suficiente claridad a que el valor de la pensión debía tenerse en cuenta los beneficios extralegales y en el concepto constitucional solo lo establecido en el Decreto 691 y en el decreto en el régimen de transición. Al momento de fallar se contaba con bastante precedente jurisprudencial que la respecto señalaban que dichos acuerdos venían siendo demandados por las universidades y más allá se venía solicitando que los docentes liquidados con esos beneficios debían devolver los mismos, para el momento en que se formularon los alegatos tenía posición diferente a la que tenía en el momento de la demanda por lo que no consideró que debía presentar los mismos”(9) (sic a lo transcrito).

Enfatizó, que no se formularon alegatos de conclusión por capricho, sino porque luego de haber estudiado las posibilidades de éxito de la demanda, concluyó que no era viable. Mediante sentencia del 31 de marzo de 2008 se negaron las pretensiones incoadas, argumentando que la Universidad de Pamplona no podía desbordar su campo de acción y se resolvió que el Acuerdo 64 de 1988, fundamento de la demanda, era ilegal. El juez administrativo, de manera coherente estableció que no era legal tener como salario los factores señalados en la demanda. Bajo estos parámetros, decidió no interponer recurso de apelación, ya que no tenía posibilidad de éxito en una segunda instancia(10).

Finalizó, diciendo que luego del fallo el quejoso no volvió a su oficina y no pudo ubicarlo al celular. Informándole tiempo después la decisión del juez.

Pruebas. La magistrada instructora recabó los siguientes elementos de juicio:

1. Certificación de la secretaría del Juzgado Único Administrativo de Pamplona(11), sobre las actuaciones desplegadas por el abogado disciplinado en desarrollo de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho radicada con el Nº 2005–0586 de Alfredo Barriga Ibáñez contra la Universidad de Pamplona:

• Presentación de la demanda el 17 de mayo de 2005.

• Oficio allegando consignación por valor de $70.000, correspondientes a gastos procesales.

2. Sentencia del 31 de marzo de 2008, mediante la cual el Juzgado Único Administrativo de Pamplona, resolvió “DENEGAR las súplicas de la demanda”(12), razonando que “La entidad demandada al reconocer la pensión de jubilación a Alfredo Barriga Ibáñez, no está facultada para tener en cuenta lo previsto en el Acuerdo 64 de junio 15 de 1988 expedido por el Consejo Superior Universitario, el cual dispone en sus artículos 1º y 4º, lo siguiente:

ART. 1º—Todo empleado docente o Administrativo que estando al servicio de la Universidad de Pamplona, cumpla 55 años de edad y veinte (20) años de servicio al estado, en forma continua o discontinua, tendrá derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por parte de esta institución.

ART. 4º—Del valor y liquidación de la pensión de jubilación: El valor de la pensión de jubilación será el equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de las asignaciones básicas, incrementos por comisiones administrativas, gastos de representación, horas extras, dominicales y feriados, vacaciones, auxilio de transporte, bonificaciones, primas de toda especie percibidas por el trabajador durante los últimos doce meses de servicio a la institución’.

PAR. 2º—Para el cálculo del valor de la pensión de jubilación se sumarán todos los sueldos y demás emolumentos de que se habla en el presente artículo, devengados durante el último año y el resultado se dividirá por doce (12), multiplicándose dicho promedio por 75%. El valor resultante de ésta operación será el monto de la respectiva pensión de jubilación.

Al solicitar se reconozca la pensión de jubilación a la demandada con fundamento en las previsiones consagradas en el Acuerdo 64 de 1998 antes transcrito, la Universidad de Pamplona desbordaría claros mandatos constitucionales y legales, pues si bien, en vigencia del Decreto 3130 de 1968 en su artículo 38 se preveía que a los establecimientos públicos fueron autorizados para expedir el régimen salarial y prestacional de sus servidores, dicho precepto fue declarado inexequible por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 13 de diciembre de 1972, es decir, antes de la expedición del Acuerdo 64 de 1998, el cual pide el denunciante se de aplicación, teniendo en cuenta los factores que allí se estipulan para determinar la base de liquidación de su pensión de jubilación”(13) (sic a lo transcrito).

Finalizó, señalando que “A la luz de la Carta Política de 1886, ni de la actual, los entes universitarios oficiales han tenido competencia para regular la materia pensional de los servidores públicos”(14) (sic a lo transcrito).

3. Declaración del abogado Alfonso Gómez Aguirre, quien dijo conocer al sancionado desde 1981 y que son vecinos de oficina con secretaria en común. Afirmó que vio al quejoso en varias ocasiones en la oficina del investigado en 2004, 2008 y 2009. Aseguró que conocía del asunto desde su inicio y que vigiló este proceso porque él tiene casos en Pamplona y por eso le informaba al abogado Mario Enrique Rivera Melgarejo. Agregó, que se enteró de la sentencia en un viaje a Pamplona y le avisó al jurista sancionado cuando estaba en tiempo para la apelación, pero no se interpuso “recurso por unas razones de orden legal y en apoyo a algunas sentencias, y que se enteró por el investigado que le comunicó al quejoso de dicha sentencia, en el año 2008”. Agregó que “obtuvo la información de la sentencia cuando vio el edicto, reconociendo que de haberse apelado no se hubiera incurrido en costas pero si en un posible abuso de vías del derecho”(15).

4. Declaración del señor Alfonso Contreras Hernández, quien manifestó que labora para los abogados Mario Enrique Rivera Melgarejo y Alfonso Gómez Aguirre. Indicó que conoce al quejoso desde el año 2006 cuando acudió a la oficina buscando al inculpado y requerir sus servicios, dijo haberlo visto en 3 oportunidades en ese año. En el año 2007 no lo vio ya que la comunicación entre poderdante y apoderado solo se dio vía telefónica. Agregó que la sentencia fue contraria a las pretensiones del accionante y que estuvo ubicando al señor Alfredo Barriga Ibáñez para comunicarle el fallo.

5. Declaración del señor Jaime Ávila, para que deponga sobre lo que le conste acerca del contrato de prestación de servicios profesionales celebrado entre el quejoso y el abogado investigado, incidencias, la inconformidad manifestada al jurista por el cobro de viáticos para trasladarse de Cúcuta a Pamplona, razones por las que el abogado renunció al poder que él le confirió dentro del proceso 2005-0342, los reparos que hizo respecto de los viáticos exigidos para desplazarse a Pamplona y si el disciplinado le solicitó $300.000 en el año 2010 al quejoso con el mismo fin.

Ampliación y ratificación de la queja. Luego de la presentación y lectura de los hechos motivo de la actuación por parte de la magistrada instructora, el señor Alfredo Barriga Ibáñez, se ratificó en todo lo expuesto en su querella.

Agregó que, su apoderado nunca le informó sobre el desarrollo del proceso y enfatizó que en el año 2010 el investigado le solicitó $300.000 por cada viaje que debiera realizar a Pamplona, a lo que él se opuso por no estar contemplado en el contrato de prestación de servicios profesionales suscrito.

Finalizó, diciendo que se enteró por su amigo Jaime Ávila, que el abogado investigado renunció a su proceso, por lo que en junio de 2011 se comunicó con el jurista, quien le informó que su caso ya estaba juzgado y había sido fallado en contra de sus pretensiones. Así, lo comprobó en el Juzgado Administrativo de Pamplona, donde se enteró que este fallo fallado el 31 de marzo de 2008 pero no fue apelado.

Calificación jurídica de la conducta. La magistrada instructora, luego de realizar un recuento de la situación fáctica y probatoria obrante en el infolio, procedió a formular cargos a título de culpa en contra del investigado como presunto responsable de la falta prevista en el numeral 1º del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007.

Para el a quo, la decisión es consecuencia de la inactividad del togado inculpado, quien no interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia dentro del proceso 2005-0586, en concurso con los numerales 3º y 5º del artículo 35 de la misma ley, por cuanto el abogado exigió al quejoso en el año 2010 y 2011, unos gastos de viáticos para viajar de la ciudad de Cúcuta hacia Pamplona, cuando el proceso para esa época había terminado.

Además, por no rendir informes de la gestión, conforme al numeral sexto literal c del contrato de prestación de servicios, calificó esta conducta, en la modalidad dolosa.

En criterio de la magistrada instructora, las pruebas son suficientes para endilgarle responsabilidad al profesional del derecho, pues conforme a la queja y la realidad procesal obrante en el infolio, conducen a la conclusión que entre el señor Alfredo Barriga Ibáñez y el doctor Mario Enrique Rivera Melgarejo, existió un contrato de prestación de servicios profesionales donde el jurista se comprometió a adelantar un proceso laboral en representación del quejoso contra la Universidad de Pamplona pretendiendo se reliquiden los factores salariales tenidos en cuenta al momento del reconocimiento de la pensión de jubilación, a decir del quejoso, sin haberle reconocido tales derechos.

Finalmente, se pronunció sobre la legalidad de lo actuado, estableciendo la garantía a plenitud del debido proceso y el derecho de defensa, sin que se evidenciara vicio alguno sobre el procedimiento. Convocó la audiencia de juzgamiento para el 13 de febrero de 2013(16).

Audiencia de juzgamiento. El día programado se instaló la diligencia con la asistencia del quejoso y el abogado investigado, a quien se le brindó la oportunidad de alegar de conclusión, donde su abogado de confianza solicitó, se “absuelva al doctor Mario Rivera Melgarejo de los cargos formulados en su contra” al momento de emitirse el fallo, pues en su criterio:

“Primer cargo: El primer cargo fue soportado en el hecho de que el abogado no interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Administrativo de Pamplona dentro del proceso seguido por el señor Alfredo Barriga Ibáñez y que hace relación a lo establecido en el artículo 37 numeral 1º de la Ley 1123 de 2007.

Sobre los cimientos anteriores y una vez analizado el proceso, se tiene que efectivamente de las pruebas recaudadas en el proceso se logró establecer que efectivamente el hoy disciplinado si bien no interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia que negó las súplicas del hoy quejoso en el proceso ya mencionado, lo hizo luego de un estudio que a profundidad se realizó con el apoyo o participación de otro profesional del derecho doctor Alfonso Gómez Aguirre con quien comparte oficina, luego de lo cual decidió no interponer el recurso de apelación: Sobre esta decisión es importante recordar que el abogado investigado en su inicial intervención expresó que, considerando que la sentencia de primera instancia se ajustaba a derecho, fue su criterio profesional no interponer recurso de apelación, porque no solamente tenía seguridad de que no habían posibilidades en segunda instancia por la claridad que existía en materia jurisprudencial y que previamente a la decisión de no apelar realizó estudio previo con el colega Gómez Aguirre, de cuyo análisis se concluyó que no era procedente la apelación conforme a los precedentes judiciales en relación a la materia”(17) (sic a lo transcrito).

Discurrió el defensor del investigado, que las situaciones referidas fueron corroboradas por el doctor Alfonso Gómez Aguirre, quien manifestó haber tenido conocimiento que el abogado Mario Enrique Rivera Melgarejo promovió demanda contencioso administrativa como apoderado del señor Alfredo Barriga Ibáñez contra la Universidad de Pamplona, cuyo propósito era obtener el incremento de la mesada pensional del poderdante, incluyendo factores salariales no tenidos en cuenta al momento del reconocimiento pensional, para el efecto se apoyaba en un acuerdo emanado del consejo superior de la universidad que reconocía ciertos factores salariales como base de la liquidación pensional y en la misma Ley 33 de 1985(18).

Respecto de la sentencia de primera instancia, resaltó que “lo atinente al marco legal de los factores salariales, en desarrollo de la Ley 33 de 1985, nos remitía al artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que es la norma legal que determina cuáles son los factores salariales a tener en cuenta para efectuar aportes y liquidar la pensión mensual vitalicia de jubilación, allí no se consagran la prima de navidad ni la prima de vacaciones, factores que si consagraba el Acuerdo emanado del Consejo Superior de la Universidad de Pamplona. No obstante, esa circunstancia, la reiterada y uniforme jurisprudencia del Consejo de Estado, ha enseñado que ningún órgano directivo de universidades o establecimientos públicos ni las corporaciones territoriales puede regular aspectos atinentes al régimen prestacional y pensional de sus servidores oficiales, que esta regulación está en cabeza exclusiva del poder legislativo y por vía de excepción previa autorización del legislativo lo puede hacer el ejecutivo nacional”(19) (sic a lo transcrito).

La magistrada, notificó en estrados y anunció que dentro del término de ley se emitiría el fallo de rigor(20).

La sentencia de primera instancia. El 31 de mayo de 2013 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte Santander resolvió declarar disciplinariamente responsable al abogado Mario Enrique Rivera Melgarejo de haber incurrido en las faltas disciplinarias prescritas en el numeral 1º del artículo 37 y numerales 3º y 5º del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007 y le impuso como sanción la suspensión en el ejercicio de la profesión por el término de seis meses.

Consideró el a quo, que la realidad procesal obrante en el infolio permitió constatar que el señor Alfredo Barriga Ibáñez le confirió poder al jurista investigado para que actuara en su representación en un proceso contra la Universidad de Pamplona pretendiendo obtener la reliquidación de su jubilación.

Por eso, la magistrada ponente, con apoyo en el material probatorio recaudado, resolvió formularle cargos a título de culpa como presunto responsable de la falta prevista en el numeral 1º del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007. Decisión que sustentó en el hecho que el togado inculpado no interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia dentro del proceso 2005-0586, en concurso con los numerales 3º y 5º del artículo 35 ejusdem, por cuanto el abogado exigió al quejoso en los años 2010 y 2011 viáticos para trasladarse de Cúcuta a Pamplona, cuando para esa época el proceso estaba terminado y por no rendir informes de la gestión, conforme al numeral 6º literal c del contrato de prestación de servicios, conducta calificadas en la modalidad dolosa.

Referente, a la comisión de la falta disciplinaria a la debida diligencia profesional reiteró su calificación a título de culpa, por la característica de la conducta del infractor que no recurrió el fallo adverso e incluso abandonó el proceso sin haber informado a su poderdante para que acudiese a otro profesional del derecho.

En cuanto a la falta a la honradez, sostuvo la calificación a título de dolo formulada en los cargos, porque el abogado para el año 2010 sabía que el proceso desde el año 2008 estaba archivado e incumplió su obligación de rendir informes a su poderdante.

Concluyó, “de lo analizado y puntualizado la respuesta al problema jurídico planteado es que en forma injustificada el abogado incumplió con el deber de actuar con diligencia en el encargo encomendado por el quejoso, y que existe prueba que lleva a la certeza de que el abogado hubiese exigido gastos irreales y hubiese incumplido su deber de informar al poderdante del decurso procesal del radicado mencionado y por tanto se concluye que los motivos o argumentos por los que en su oportunidad la Sala inició investigación disciplinaria en contra del acusado, en la etapa del juicio no se han desvirtuado, conservando las conductas su carácter de típica, antijurídica y culpable, como se analizó en precedencia”(21) (sic a lo transcrito).

El recurso de apelación. El abogado defensor, en su recurso de apelación solicitó la revocatoria de la sentencia del 31 de mayo de 2013 y consiguiente absolución ya que la “conducta del doctor Rivera Melgarejo se ejecutó de buena fe y bajo el entendido del error invencible”(22) (sic a lo transcrito).

Discurrió el apelante, “1. Resolvió la Sala Jurisdiccional Disciplinaria en la sentencia que es materia de impugnación declarar disciplinariamente responsable a mi representado por la comisión de las faltas disciplinarias descritas y sancionadas por el artículo 37-1 y artículo 35-3-5 de la Ley 1123 de 2007, como consecuencia de lo cual le impone una sanción de suspensión en el ejercicio de la profesión por el termino de seis meses.

2. Las razones o motivos esbozados en la providencia que es objeto de recurso y los motivos de inconformidad se señalan para cada uno de los cargos de la siguiente manera:

El primer cargo. Fue soportado en el hecho de que el abogado no interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Administrativo de Pamplona dentro del proceso seguido por el señor Alfredo Barriga Ibáñez y que hace relación a lo establecido en el artículo 37 numeral 1º, de la Ley 1123 de 2007 ‘demorar la iniciación o prosecución de las gestiones encomendadas o dejar de hacer oportunamente las diligencias propias de la actuación profesional, descuidarlas o abandonarlas.

En relación a lo anterior, para el juzgador existen dos versiones, tal como lo señala la providencia, la del disciplinado que afirma que se conoce en tiempo la sentencia, es decir, cuando aun se podía interponer recurso de apelación y que no lo interpuso por el convencimiento que tuvo de que no tenía argumentos para ello, por el precedente de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en su Jurisprudencia, en el sentido de que las universidades no podían abrogarse por vía de acuerdos la regulación sobre derechos prestacionales o salariales, porque esto es competencia del gobierno y del congreso y la versión del quejoso, en el sentido de que se conoció la decisión de primera instancia cuando ya no se podía interponer el mencionado recurso, ya para el año 2011 cuando fue informado por el togado”(23) (sic a lo transcrito).

Enfatizó, “Sobre este primer cargo que encontró eco en el a quo, es mi deber fijar una posición dirigida a controvertir las conclusiones expresadas en el fallo. En primer lugar, no solamente en el proceso no’ se demostró por parte del quejoso como era su obligación procesal, que el abogado investigado no le hubiese informado lo relativo a la sentencia proferida el 31 de marzo de 2008 y notificada por edicto entre el 27 de noviembre y el 1º de diciembre de 2008, sino que al contrario en el expediente existen elementos de prueba que manifiestan lo opuesto, es decir, que efectivamente mi poderdante si le informo lo relativo a la sentencia proferida por el Juzgado Único Administrativo del Circuito de Pamplona dentro del expediente radicado con el Nº 2005-0586, como también de la decisión del profesional del derecho de no apelaría previo estudio y análisis jurídico que realizó en compañía de su colega Alfonso Gómez Aguirre.

Disiente esta defensa de la conclusión de los señores magistrados de la Sala Disciplinaria, al concluir que los testimonios de Gómez Aguirre y Contreras Hernández son contradictorios por las razones que se mencionan en el fallo, ya que al contrario, son concordantes entre si y corroboran la versión del investigado según la cual conoció en tiempo la sentencia por información que le suministrara su colega Alfonso Gómez Aguirre Y su decisión de no apelar como ya se indicó al considerar que dicha providencia se encontraba ajustada a derecho y que existían argumentos o precedentes de carácter jurisprudencial que la soportaban”(24) (sic a lo transcrito).

Exhortó, “Ahora bien, si nos adentramos a la declaración del señor Alfonso Contreras Hernández, quien dice ser secretario de Gómez Aguirre y de Rivera Melgarejo, que no fue tachado por ninguno de los intervinientes en el proceso, esto es, ni por parte del Ministerio Publico, ni por parte del quejoso que estuvo presente en todas las audiencias, incluyendo en las que vertió la declaración el ya mencionado, es claro que se constituye en un testigo presencial que manifiesta en su versión no solamente del conocimiento que tenia de la relación contractual entre el señor Alfredo Barriga Ibáñez y el abogado Mario Rivera Melgarejo, si no que su condición de secretario, mensajero y otros oficios a servicio de dicho profesional del derecho le permitían tener conocimiento de sus casos y procesos. Es claro que cuando a Contreras Hernández se le indagó sobre el fallo del señor Alfredo Barriga Ibáñez, contesto que fue en el año 2008 sobre la comunicación del fallo, el testigo manifestó que: el abogado trato de comunicarle pero se le perdió el celular y perdió el contacto con el señor Alfredo Barriga. Que fue a buscarlo al barrio quinta oriental por orden del doctor y no lo encontró. Si bien el declarante en primera instancia manifestó sobre la pregunta de cuándo se enteró del fallo y contestó: ‘que yo me acuerde en marzo de 2008. No lo ubique y el doctor dijo que tocaba esperar a que Alfredo Barriga Ibáñez se comunicara”(25) (sic a lo transcrito).

Y más adelante: “¿Usted tiene claro cuando fue que se enteró el señor abogado de la decisión de primero instancia del proceso del señor quejoso?: No señora magistrada no tengo claridad exactamente”(26) (sic a lo transcrito).

En conclusión, “ni del documento de marzo de 2011, ni de la declaración de Jaime Ávila, se puede concluir con certeza objetiva, el hecho que da por demostrado el juez colegiado, al determinar que el abogado no conoció a su debido tiempo la sentencia y por ello no ejerció el recurso de apelación y más por el contrario, si analizamos y valoramos objetivamente, las pruebas asomadas por el investigado, con las manifestaciones expresadas por el quejoso en la formulación de la queja y en el mismo escrito de marzo de 2011, es lógico o se deduce que nos encontramos frente a una duda objetiva que surge de la valoración de las pruebas anteriormente mencionadas y que los honorables magistrados en primera instancia omitieron analizar y concluir como era lo lógico y razonable.

El artículo 8º de la Ley 1123 de 2007, fija el principio rector de la presunción de inocencia para quienes ejercemos la profesión de abogados, reza dicha disposición: “a quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en sentencia ejecutoriada.

Durante la actuación, toda duda razonable se resolverá a favor del investigado, cuando no haya modo de eliminarla”

Disposición legal que tiene su soporte constitucional en el mismo artículo 29 de la Constitución Política que establece el debido proceso como uno de los derechos fundamentales de nuestros asociados, por lo que al desconocerse dicho principio en esta clase de investigaciones de acuerdo a los elementos de prueba que obran en el expediente, se está desconociendo automáticamente el debido proceso y el derecho de defensa del procesado.

Pero además, el punto materia de análisis contraviene el artículo 106 de la Ley 1123 de 2007, que en su cuarto inciso establece los requisitos que debe contener toda sentencia en materia disciplinaria, entre los cuales en el numeral 3º y 4º, disponen: “3. Análisis de las pruebas que dan certeza sobre la existencia de la falto y la responsabilidad del implicado, la valoración jurídica de los cargos y de los argumentos defensivos y de los alegaciones que hubieren sido presentados. 4. Fundamentación de la calificación de la falta y culpabilidad y de las razones de la sanción o de la absolución...”. Lo que en el caso específico, exigía necesariamente que los honorables magistrados de la Sala Disciplinaria expusieran de manera expresa y argumentativa los criterios o fundamentos legales y jurisprudenciales a los que se debía haber aplicado el togado y no a los que el en su injurada expuso y que fueron corroborados en el testimonio del abogado Alfonso Gómez Aguirre”(27) (sic a lo transcrito).

Referente al segundo cargo, una supuesta exigencia de viáticos por valor de $300.000, que luego bajó a $250.000 y por último redujo al pago de la gasolina para un desplazamiento de Cúcuta a Pamplona, fue sustentado en la misiva que el quejoso entregó al abogado investigado en marzo de 2011 y se complementó con la declaración del señor Jaime Ávila, de lo cual concluyó el juzgador de primera instancia que era un gasto irreal, porque el proceso para la época en que solicitó dicho gasto, había sido archivado, luego no existía mérito para que el abogado necesitara ese desplazamiento para el desarrollo del contrato.

Para la defensa, no está demostrado que el disciplinado hubiese exigido dinero, porque no existe un elemento de prueba diferente a las manifestaciones del mismo quejoso y ni la declaración del señor Jaime Ávila puede conducir a esa certeza, de modo que existe una duda razonable para poder imputarle dicha responsabilidad al abogado.

Concluyó el apelante, que tal panorama procesal y fáctico no permitía inferir certeza sobre la comisión de las conductas reprochadas, por lo tanto, debería aplicarse el beneficio de la duda, junto con el principio de presunción de inocencia, dado que la prueba no logró demostrar la plena responsabilidad del abogado Mario Enrique Rivera Melgarejo frente a los hechos denunciados por el señor Alfredo Barriga Ibáñez.

Decisión frente a la apelación. Mediante auto del 5 de julio de 2013, la magistrada ponente de instancia, concedió la alzada(28).

Trámite en segunda instancia

Una vez las diligencias en ésta instancia, mediante auto del 1º de agosto de 2013, se avocó el conocimiento, se le corrió traslado al Ministerio Público, ordenándose su fijación en lista y se requirió a la secretaría judicial de esta Sala, para que allegue los antecedentes disciplinarios del investigado e informara si contra él cursan otras investigaciones por los mismos hechos(29).

A la señora viceprocuradora general de la Nación se le notificó la anterior decisión el 6 de agosto de 2013, pero guardó silencio(30).

Antecedentes disciplinarios. La secretaría judicial de esta Sala allegó certificado de antecedentes disciplinarios Nº 245546 del abogado Mario Enrique Rivera Melgarejo, haciendo constar que no registra antecedentes. Igualmente mediante constancia de la misma fecha se informó que en esta corporación no se adelantan otras investigaciones con relación a los hechos materia del presente asunto(31).

Consideraciones de la Sala

Competencia. De conformidad con lo establecido en el numeral 3º del artículo 256 de la Constitución Política, corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura “Examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial, así, como las de los abogados en el ejercicio de la profesión, en la instancia que señale la ley”, desarrollada por el numeral 4º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, le defirió “Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las salas jurisdiccionales disciplinarias de los Consejo Seccionales de la Judicatura”, en concordancia con el artículo 59 de la Ley 1123 de 2007.

Asunto a resolver. Se resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 31 de mayo de 2013, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, mediante la cual declaró responsable disciplinariamente al abogado Mario Enrique Rivera Melgarejo y lo sancionó con suspensión del ejercicio profesional por el término de 6 meses por haber incurrido en las faltas descritas en el numeral 1º del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007 y numerales 3º y 5º del artículo 35 ejusdem, circunscribiéndose al objeto de impugnación y lo que resulte inescindiblemente vinculado a ello, conforme lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 171 del Código Único Disciplinario, al cual se llega por remisión expresa del artículo 16 de la Ley 1123 de 2007.

Descripción típica de las faltas imputadas. En el caso sub examine se recurrió la sentencia del 31 de mayo de 2013, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, mediante la cual declaró responsable disciplinariamente al abogado Mario Enrique Rivera Melgarejo y lo sancionó con suspensión del ejercicio profesional por el término de 6 meses por haber incurrido en las faltas descritas en el numeral 1º del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007 y numerales 3º y 5º del artículo 35 ejusdem:

“ART. 37.—Constituyen faltas a la debida diligencia profesional:

1. Demorar la iniciación o prosecución de las gestiones encomendadas o dejar de hacer oportunamente las diligencias propias de la actuación profesional, descuidarlas o abandonarlas”.

“ART. 35.—Constituyen faltas a la honradez del abogado:

(...).

3. Exigir u obtener dinero o cualquier otro bien para gastos o expensas irreales o ilícitas.

5. No rendir, a la menor brevedad posible, a quien corresponda, las cuentas o informes de la gestión o manejo de los bienes cuya guarda, disposición o administración le hayan sido confiados por virtud del mandato, o con ocasión del mismo”.

Sea lo primero advertir, que el ejercicio de la abogacía conlleva el cumplimiento estricto de una serie de deberes y obligaciones que estructuran en términos generales el código ético al cual se encuentran sometidos los abogados en el litigio, cuyo incumplimiento o vulneración de sus normas coloca al profesional del derecho que los infringe en el ámbito de las faltas reprimidas por el legislador como disciplinarias, según el quebrantamiento o la trasgresión del deber impuesto, susceptible de reproche y de la sanción que corresponda de acuerdo con las pruebas que recauden en el respectivo proceso disciplinario.

En el presente caso, el a quo halló acreditada la relación cliente-abogado, surgida entre el quejoso y el doctor Mario Enrique Rivera Melgarejo, pues existe un contrato de prestación de servicios profesionales y el poder conferido para tramitar un reajuste pensional, documentos concordantes con la solicitud de investigación de la conducta del disciplinado, por lo que en el mismo orden de las normas transcritas precedentemente, se procederá a analizar cada una de las faltas que le fueron endilgadas por la primera instancia.

De la falta a la debida diligencia profesional. Sea lo primero, indicar que contrario a lo alegado en el recurso de apelación, en relación con la falta prevista en el numeral 1º del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007, la prueba allegada al infolio resulta incuestionable para demostrar la comisión de la misma por parte del encartado, partiendo del texto de la queja radicada por el señor Alfredo Barriga Ibáñez, indicando que el doctor Mario Enrique Rivera Melgarejo faltó “a sus deberes profesionales como abogado defensor dentro del proceso presentado ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Norte de Santander y orientado, dicho proceso, a promover acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Universidad de Pamplona, por haber expedido mediante Resolución 1462 del 21 de diciembre de 2004 una reliquidación salarial de jubilación contraria a la que el suscriptor de la presente solicitud, como jubilado de la universidad, cree tener derecho”(32), donde expuso de manera clara y coherente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que le encomendó al jurista adelantar la demanda, sin que la Sala comparta los cuestionamientos de la defensa.

De la prescripción como causal de extinción de la acción disciplinaria en la Ley 1123 de 2007. Es necesario, precisar que la prescripción es una causal de extinción de la acción disciplinaria y su término legal es de 5 años, contados a partir del día de su consumación y para las de carácter permanente desde el día del último acto ejecutado.

“ART. 23.—Causales. Son causales de extinción de la acción disciplinaria las siguientes:

(...).

2. La prescripción.

(...).

ART. 24.—Términos de prescripción. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto ejecutivo de la misma.

Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada una de ellas”.

Dado, que dentro de la presente acción disciplinaria ha ocurrido dicho fenómeno y por tanto el Estado ha perdido su poder sancionador frente al implicado por cumplirse los términos señalados en la Ley 1123 de 2007, es oportuno acudir a lo manifestado por la Corte Constitucional.

“Prescripción - Definición. La prescripción de la acción es un instituto de orden público, por virtud del cual el Estado cesa su potestad punitiva —ius puniendi— por el cumplimiento del término señalado en la ley.

Prescripción en materia disciplinaria - alcance - finalidad y fin esencial. Al tiempo que la prescripción constituye una sanción frente a la inactividad de la administración, el fin esencial de la misma, está íntimamente ligado con el derecho que tiene el procesado a que se le defina su situación jurídica, pues no puede el servidor público quedar sujeto indefinidamente a una imputación, lo que violaría su derecho al debido proceso y el interés de la propia administración a que los procesos disciplinarios concluyan.

Prescripción de la acción disciplinaria en debido proceso - Núcleo esencial - Debido proceso - Culminación de acción con decisión de fondo. Prescripción en debido proceso - Núcleo esencial. La prescripción no desconoce ese núcleo esencial, toda vez que su declaración tiene la virtualidad de culminar de manera definitiva un proceso, con efectos de cosa juzgada, contrariamente a lo que ocurre con los fallos inhibitorios, que no resuelven el asunto planteado y que dejan abierta la posibilidad para que se dé un nuevo pronunciamiento. La declaratoria de prescripción contiene una respuesta definitiva fundada en derecho que pone fin a la acción iniciada.

Cosa juzgada en la prescripción. Dentro del proceso disciplinario, la prescripción permite tener certeza de que a partir de su declaratoria la acción disciplinaria iniciada deja de existir. En este sentido, la necesidad de un equilibrio entre el poder sancionador del Estado, y el derecho del servidor público a no permanecer indefinidamente sub judice y el interés de la administración en ponerle límites a las investigaciones, de manera que no se prolonguen indefinidamente, justifica el necesario acaecimiento de la prescripción de la acción”(33).

Entonces, de los preceptos normativos y los apartes jurisprudenciales transcritos anteriormente se evidencia que el Estado perdió la facultad sancionadora en el presente evento, teniendo en cuenta que los hechos motivantes de la actuación disciplinaria y la sanción impuesta por el a quo al abogado Mario Enrique Rivera Melgarejo en la providencia del 31 de mayo de 2013, pues la conducta reprochada data del 31 de marzo de 2008, desde entonces han transcurrido más de los 5 años que prevé la Ley 1123 de 2007, para decretar la prescripción de la acción disciplinaria(34).

Ahora bien, tratándose de una conducta instantánea como bien lo indicó el a quo al formular el pliego de cargos y ratificada por esta superioridad en su momento, los términos empezaron a contarse, se itera, a partir del momento en que se incurrió en la conducta.

En consecuencia y como este fenómeno jurídico es constitutivo de una de las causales de extinción de la acción disciplinaria, al tenor de lo dispuesto en los artículos 23 y 26 de la Ley 1123 de 2007, se declarará la cesación del procedimiento a favor del abogado Mario Enrique Rivera Melgarejo, respecto de la indiligencia estatuida en el numeral 1º del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007.

De la falta a la honradez del abogado. Referente a las imputaciones de exigir dinero o cualquier otro bien para gastos o expensas irreales y no rendir informes de la gestión confiada con el mandato, previstas en los numerales 3º y 5º del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007, los mismos elementos probatorios aportados y reseñados, entre los que se cuenta la afirmación del quejoso y el testimonio del otro poderdante, consolidan la existencia de exigencias dinerarias realizadas por el abogado investigado y que luego mutó al valor de la gasolina consumible en el trayecto Cúcuta - Pamplona, hecho no desvirtuado por la defensa y por el contrario, en la realidad procesal obrante se evidenció como el profesional del derecho no satisfizo los deseos de información del poderdante y quejoso, tanto así, que solo cuando se había archivado el proceso le dijo con claridad lo ocurrido.

Así las cosas, en el caso sub examine, con grado de certeza la prueba allegada al proceso indicó en forma diáfana y contundente que los hechos constitutivos de la investigación disciplinaria existieron, es decir, tanto la indiligencia por parte del inculpado al no apelar la decisión adversa a los intereses de su prohijado proferida por el Juzgado Administrativo de Pamplona como haber hecho exigencias dinerarias para viáticos que no se habían pactado, aunque luego haya variado su petición, entonces es indudable la antijuridicidad de la conducta desplegada por el disciplinado, vulnerando con su actuar sus deberes profesionales sin la concurrencia a su favor de causal alguna de exoneración de responsabilidad disciplinaria.

Ahora, él como abogado litigante, es conocedor del ordenamiento jurídico y comprende que una de sus obligaciones es cumplir a plenitud con el deber a la honradez en el ejercicio de la profesión, pero de manera inefable, en este caso en forma voluntaria e intencional, consciente de los hechos y advirtiendo la antijuridicidad de su acción, procedió desconociendo dicho imperativo legal, pronto debió advertir su actuar antiético y apegarse al ordenamiento jurídico, pero prefirió quebrantarlo, por ello su conducta es reprochable tal y como lo consideró la Sala de instancia, así que de manera categórica serán despachados desfavorablemente los argumentos expuestos en relación con la situación fáctica y jurídica materia de examen.

Por todo lo anterior, esta Sala modificará la sentencia apelada, por medio de la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, declaró responsable disciplinariamente al abogado Mario Enrique Rivera Melgarejo y lo sancionó con suspensión del ejercicio profesional por el término de 6 meses por haber incurrido en las faltas descritas en el numeral 1º del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007 y numerales 3º y 5º del artículo 35 ejusdem, decretando la prescripción de la falta a la diligencia profesional, conforme a las consideraciones expuestas con antelación.

Referente a la sanción impuesta por el a quo al disciplinado, observa esta superioridad, que guarda relación con el impacto negativo de la falta y consultó los parámetros establecidos en los artículos 40 y 45 de la Ley 1123 de 2007, esto es, la gravedad, modalidad y circunstancias de la falta, los motivos determinantes y la ausencia de antecedentes disciplinarios del infractor, para imponerla, por lo que considera la Sala que se debe mantener en su integridad, no obstante haber decretado la prescripción de una de las imputaciones formuladas, ya que su comportamiento conculcó la confianza depositada en él como jurista y lesionó los intereses de su poderdante.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. MODIFICAR la sentencia apelada, proferida el 31 de mayo de 2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, mediante la cual declaró responsable disciplinariamente al abogado Mario Enrique Rivera Melgarejo y lo sancionó con suspensión del ejercicio profesional por el término de 6 meses por haber incurrido en las faltas descritas en el numeral 1º del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007 y numerales 3º y 5º del artículo 35 ejusdem, en el sentido de decretar la prescripción de la acción disciplinaria respecto de la falta a la diligencia profesional conforme las consideraciones vertidas en la obiter dicta de esta providencia.

2. Confirmar la sanción impuesta por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander al abogado Mario Enrique Rivera Melgarejo, consistente en suspensión del ejercicio profesional por el término de 6 meses por haber incurrido en las faltas prescritas en los numerales 3º y 5º del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007.

3. Devuélvase el expediente al Consejo Seccional de Origen para que en primer lugar, notifique a todas las partes del proceso y en segundo lugar, cumpla lo dispuesto por la Sala.

4. Anótese la sanción en el Registro Nacional de Abogados, data a partir de la cual empezará a regir, para cuyo efecto se comunicará lo aquí resuelto a la oficina encargada de dicho registro, enviándole copia de esta sentencia con constancia de su ejecutoria.

5. Por la Secretaría Judicial líbrense las comunicaciones de ley.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Wilson Ruíz Orejuela, presidente—José Ovidio Claros Polanco—Julia Emma Garzón de Gómez—Angelino Lizcano Rivera—María Mercedes López Mora—Pedro Alonso Sanabria Buitrago.

Yira Lucía Olarte Ávila, Secretaria Judicial.

Aprobado según Acta 1 de la fecha.

(1) M.P. Martha Cecilia Camacho Rojas.

(2) Fl. 1, cdno. o.

(3) Fl. 3, cdno. o.

(4) Fl. 20, cdno. o.

(5) Fl. 22, cdno. o.

(6) Fl. 31, cdno. o.

(7) Fl. 31, cdno. o.

(8) Fl. 31, cdno. o.

(9) Fl. 31, cdno. o.

(10) Fl. 31, cdno. o.

(11) Fl. 166, cdno. o.

(12) Fl. 191, cdno. o.

(13) Fl. 188, cdno. o.

(14) Fl. 189, cdno. o.

(15) Fls. 323-324, cdno. o. II.

(16) Fl. 303, cdno. o.

(17) Fls. 306-307, cdno. o.

(18) Fl. 307, cdno. o.

(19) Fl. 307, cdno. o.

(20) CD audiencia de juzgamiento.

(21) Fl. 330, cdno. o. II.

(22) Fl. 358, cdno. o. II.

(23) Fl. 342, cdno. o. II.

(24) Fl. 343, cdno. o. II.

(25) Fl. 344, cdno. o. II.

(26) Fls. 345-346, cdno. o. II.

(27) (Sic).

(28) Fl. 369, cdno. o. II.

(29) Fl. 4, cdno. 2ª inst.

(30) Fl. 7, cdno. 2ª inst.

(31) Fls. 11-12, cdno. 2ª inst.

(32) Fl. 1, cdno. o.

(33) Sentencia Corte Constitucional C-556 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(34) Fls. 14-19, cdno. o.

Salvamento de voto

De manera muy respetuosa, la suscrita ve necesario apartarse de la decisión adoptada por la honorable Sala.

Lo anterior, porque a consideración de la suscrita, de la manera como viene desarrollado el proyecto, el sustrato fáctico viene estructurado de manera muy precaria, cuando ello es una de las partes más importantes de una providencia judicial, en tanto debe ofrecer claridad respecto a lo acontecido en el sub judice y por ende no deberían ser obviadas situaciones y hechos.

Según Michael Tarruffo, la verdad en el conocimiento de los hechos, es condición de justicia. El proceso no está simplemente para ejecutar la ley, como en el Estado de derecho legal, sino para la justicia, como en el Estado constitucional de derecho.

En términos del profesor Rodolfo Vigo, “es lo primero y decisivo que se conozca los hechos del proceso con verdad (en términos de correspondencia), de lo contrario, si hay un error en ello, el esfuerzo de la justicia quedara abortado”(1).

Además, en lo concerniente a la graduación de la sanción, si bien se decretó la prescripción de la acción disciplinaria frente a la falta prevista en el numeral 1º del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007, la sanción de suspensión en el ejercicio profesional por seis meses que fue impuesta en sede de primera instancia, debió haberse disminuido, pues de mantenerla podría llevar a una transgresión al principio de proporcionalidad.

Es así como quedan expuestas las razones por las cuales me aparté parcialmente de lo resuelto por la mayoría de la Sala.

De los señores magistrados,

María Mercedes López Mora. 

(1) Constitucionalización y judicialización del Derecho, Universidad Javeriana, Colección Internacional Nº 42, Bogotá, pág. 45.

Aclaración de voto

Con el debido respeto me permito manifestar que aclaro voto con respecto a la providencia aprobada mayoritariamente por la corporación, manifestando que si bien estoy de acuerdo con la decisión de la Sala Mayoritaria, considero que en la parte resolutiva no se debió modificar la sentencia proferida por el a quo sino decretar la prescripción respecto de la falta contemplada en el artículo 37 numeral 1º de la Ley 1123 de 2007 y confirmar en lo demás la sentencia de primera instancia.

De los señores magistrados, en los anteriores términos dejo planteada mi aclaración de voto.

Envío expediente contentivo de 4 cuadernos con 42-42-305 (306-370) y 8 cds.

Atentamente,

Julia Emma Garzón de Gómez.