Sentencia 2011-00611/3709-2015 de febrero 19 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Rad.: 25000232500020110061101

Número interno: 3709-2015

Demandante: José Carlos Daza Calderón

Demandado: Distrito Capital, Secretaría de Gobierno, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C.

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho

Tema: Jornada de trabajo, horas extras y descansos compensatorios

Segunda instancia - Decreto 01 de 1984

Magistrado Ponente:

Dr. César Palomino Cortés

Bogotá D.C., diecinueve de febrero de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

2.1. Competencia.

De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo(2), el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

2.2. Cuestión previa.

Corresponde a la Sala pronunciarse frente al impedimento del Doctor Carmelo Perdomo Cuéter con fundamento en la causal prevista en el numeral 2 del artículo 141 del Código General del Proceso, toda vez que conoció el proceso de la referencia, cuando se desempeñaba como magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Al respecto se evidencia que efectivamente el Doctor Carmelo Perdomo Cuéter sustanció el proceso en primera instancia(3); en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 160A del Código Contencioso Administrativo, se aceptará el impedimento manifestado y se le declarará separado del conocimiento del presente asunto.

2.3. El problema jurídico.

En los términos de los recursos de apelación interpuestos, corresponde a la Sala determinar si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de horas extras, descansos compensatorios, reliquidación de recargos nocturnos y trabajo en dominicales y festivos y, la reliquidación de las prestaciones sociales con sujeción al Decreto 1042 de 1978, por trabajar turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso como bombero, código 475 grado 15 de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia del 16 de junio de 2015, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

2.4. Análisis de la Sala.

Para resolver este asunto, la Sala deberá precisar cuál es el régimen que gobierna la jornada laboral de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, D.C.

2.4.1. Marco jurídico y jurisprudencial(4). 

2.4.1.1. Del régimen sobre la jornada laboral de los empleados públicos territoriales.

De acuerdo con la tesis adoptada por la sección(5), el régimen que gobierna la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial es el contenido en el Decreto 1042 de 1978, conclusión que se deriva de la remisión inicial que hizo la Ley 27 de 1992, que no solamente mencionó el régimen de carrera administrativa, sino también el régimen de administración de personal, el cual comprende, dentro de una interpretación amplia, el concepto de jornada de trabajo, tal como lo ha definido reiteradamente esta corporación.

La Corte Constitucional en la Sentencia C-1063 de 2000 mediante la cual se declaró la exequibilidad de la parte inicial del artículo 3º de la Ley 6ª de 1945, que contempla una jornada de trabajo de 8 horas diarias y 48 horas semanales, precisó que tal norma cobijaría únicamente a los trabajadores oficiales de cualquier orden, pues respecto de los empleados públicos y de los trabajadores del sector privado, otras disposiciones regularon el tema de la jornada de trabajo máxima legal.

El régimen que gobierna a los empleados públicos del orden territorial es el Decreto 1042 de 1978, pues si bien dicho precepto en principio rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, el artículo 2º de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas no solamente en él, sino en los decretos leyes 2400 y 3074 de 1978, y las leyes 13 de 1984 y 61 de 1987. La extensión de la anterior normatividad fue reiterada por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998, en armonía con el artículo 3º de esta misma ley y posteriormente por la Ley 909 de 2004.

De acuerdo con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a cuarenta y cuatro (44) horas semanales. La mencionada disposición también prevé la existencia de una jornada especial de doce (12) horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia.

Dentro de los límites fijados por la norma, el jefe del organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras; por otra parte, el trabajo realizado el día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal, aplicándose lo dispuesto para las horas extras.

La regla general para empleos de tiempo completo es de 44 horas semanales(6) y por excepción la Ley 909 de 2004(7), creó empleos de medio tiempo o de tiempo parcial.

La jornada laboral se encuentra íntimamente ligada al salario, el cual puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en que se deben ejercer; dentro de dichas variables se encuentra por ejemplo el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m, que tiene una sobre remuneración del 35%, o el trabajo suplementario por dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y el ocasional, que tiene una regulación específica.

Recargo nocturno.

El artículo 35 del Decreto 1042 citado, regula que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso.

Trabajo ordinario en días dominicales y festivos.

El artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos, y la forma en que se debe remunerar.

Conforme a dicha norma, el trabajo realizado en días de descanso obligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la señalada para el trabajo realizado como suplementario en días hábiles, que corresponde al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual.

Se establece igualmente, el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio, cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional.

Jornada extraordinaria.

Está regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto-Ley 1042 de 1978 y en las normas que anualmente establecen las escalas de asignación básica mensual para los empleados públicos. Entendiéndose como tal, la jornada que excede a la ordinaria. Se presenta cuando por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, en cuyo caso, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes esté delegada la función, autorizan el descanso compensatorio o el pago de horas extras. Para su reconocimiento y pago deben cumplirse los siguientes requisitos:

i) Que el empleado pertenezca a los niveles técnico y asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente.

ii) Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita.

iii) Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas.

iv) No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales.

v) Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas.

vi) Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago.

vii) Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones.

2.4.1.2. De la jornada laboral de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, D.C.

En relación con el marco jurídico que de acuerdo con la jurisprudencia de la corporación regula el régimen aplicable a la jornada laboral de los servidores de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo de Bomberos de Bogotá, D.C., el suscrito magistrado ponente de esta decisión, aclara, que si bien la postura manifestada en sentencias proferidas en su condición de magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se aparta de la tesis planteada por la sección, en cuanto que los casos fueron definidos bajo la consideración de que la jornada laboral que opera en la entidad es el sistema de turnos - jornada mixta prevista en el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, en el estudio del caso concreto, en aras de la seguridad jurídica y de la aplicación del principio de igualdad, acoge en su integridad el precedente de la Sala de sección fijado en sentencia de doce (12) de febrero de dos mil quince (2015)(8), a partir del cual, se desarrolla la siguiente argumentación:

Con la expedición del Acuerdo Distrital 257 de 2006 la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, D.C., se estableció como una Unidad Administrativa Especial del orden distrital, del sector central, sin personería jurídica.

En desarrollo del parágrafo 1º del artículo 52 del referido acuerdo, el alcalde mayor de Bogotá, a través del Decreto 541 de 29 de diciembre de 2006, determinó el objeto, la estructura organizacional y las funciones de la referida unidad, cuyo objeto es dirigir, coordinar y atender en forma oportuna las distintas emergencias relacionadas con incendios, explosiones y calamidades conexas. Por otra parte, mediante Decreto 542 de 29 de diciembre de 2006 estableció la planta global, de conformidad con las necesidades del servicio, los planes, programas y proyectos, la naturaleza de las funciones, los niveles de responsabilidad y el perfil de los cargos, la cual fue modificada mediante decretos 105 de 14 de marzo de 2007 y 189 de 18 de junio de 2008.

Como lo ha reiterado la Sala, es claro que quienes prestan sus servicios en la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo de Bomberos del Distrito Bogotá son servidores públicos, razón por la cual, al tenor del literal e) numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, su régimen salarial y prestacional es de creación legal.

Sobre la jornada laboral de los bomberos, la corporación(9) venía sosteniendo que dichos servidores públicos estaban obligados a una disponibilidad permanente para atender eficiente y eficazmente el servicio público asignado, por lo cual, quien ingresaba a la administración pública en esta clase de labor, se entendía que aceptaba las reglamentaciones que sobre el particular tuvieran las entidades, de manera que no existía la posibilidad de reclamar el pago de tiempo suplementario de trabajo como horas extras, dominicales, festivos, recargos nocturnos o compensatorios, porque dicho personal no estaba sujeto a una jornada ordinaria de trabajo, sino a una jornada especial regulada por el ente empleador. En consecuencia, se consideraba que la jornada de veinticuatro (24) horas desarrollada por los servidores del cuerpo de bomberos, se ajustaba a las previsiones de la Ley 6ª de 1945 en su artículo 3º, parágrafo 1º, ya que era una jornada de trabajo máxima, especial y excepcional, que comprendía un lapso de trabajo diurno y otro nocturno y con fundamento en ello no resultaba procedente el reconocimiento del trabajo suplementario.

En sentencia de 17 de abril de 2008(10), la sección segunda - subsección “A” introdujo un cambio en la anterior postura jurisprudencial para señalar que, si bien el trabajo desarrollado por el personal de bomberos cuya jornada es excepcional por la actividad ejercida puede ser regulado en 24 horas diarias, tal situación debía generar el reconocimiento del trabajo suplementario, pues de lo contrario, la situación de tales servidores resultaría inequitativa y desigual respecto de otros empleados que realizan funciones que son menos riesgosas. Así las cosas, se consideró que ante la falta de existencia de una regulación de la jornada laboral especial para las personas vinculadas al cuerpo de bomberos, debía aplicarse el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, que implica que toda labor realizada en exceso de las 44 horas semanales constituye trabajo suplementario o de horas extras, las cuales deben ser remuneradas en las condiciones previstas en el artículo 35 y siguientes del referido decreto, deduciendo para dicho efecto los días de descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas del trabajador.

En este orden, se concluyó que el vacío normativo respecto a la jornada laboral para esta clase de labor debía suplirse con el Decreto 1042 de 1978. La Sala reiteró esta tesis en sentencia de 2 de abril de 2009(11) y en sentencia de 31 de octubre de 2013(12), en la que señaló:

“Como la actividad del Cuerpo de Bomberos Distrital es de carácter permanente y se presta de forma continua e ininterrumpida, la Unidad Administrativa estableció como jornada de trabajo un sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado, teniendo en cuenta la jornada ordinaria que incluye horas diurnas y nocturnas, dominicales y festivos de manera continua, es decir que en una semana se trabajan 3 días y descansan 4 y la siguiente semana viceversa.

Este tipo de jornadas llamadas mixtas se encuentran reguladas en el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 de la siguiente manera:

“Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso”.

Respecto de la jornada de trabajo el artículo 33 del mismo estatuto dispuso lo siguiente:

“La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.

Para los miembros de los cuerpos oficiales de bomberos la jornada laboral es considerada como mixta por el sistema de turnos ya referido, el cual debe ser liquidado teniendo en cuenta las horas extras ordinarias y de los días festivos, sean diurnas o nocturnas”.

(…)

Atendiendo la normativa y jurisprudencia citadas, resulta evidente que en el caso concreto debe aplicarse lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978, en cuanto a la jornada laboral y la liquidación del tiempo trabajado en jornada ordinaria y extraordinaria de trabajo, según la naturaleza de la función. (Destaca la Sala).

Para la Sala es claro, como lo ha venido reiterando, que las labores realizadas por los bomberos implican una disponibilidad permanente por lo que es razonable que dicho personal no esté sujeto a una jornada ordinaria de trabajo sino a una jornada especial, la cual debe ser regulada por el jefe del organismo mediante la expedición del respectivo acto administrativo que determine la necesidad, oportunidad y conveniencia de aplicar dicha excepción, con la consecuente remuneración salarial para los empleos que se vean sometidos a esa jornada máxima legal excepcional, atendiendo los parámetros establecidos por el Decreto 1042 de 1978 aplicable a los empleados públicos territoriales(13), es decir, dentro de los límites allí previstos(14) y observando la forma de remuneración establecida para las jornadas mixtas y el trabajo habitual en dominicales y festivos, cuando la misma implique tiempo de trabajo nocturno en dominicales y festivos.

Lo anterior, por cuanto, como se señaló en la sentencia ya mencionada, de fecha 12 de febrero de 2015, un régimen especial tendiente a excluir o disminuir los beneficios laborales mínimos correspondientes a la jornada ordinaria previstos en el Decreto 1042 de 1978, no consulta principios constitucionales como la igualdad (art. 13), el trabajo en condiciones dignas y justas (art. 25), y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales (art. 53) y resulta por tanto violatorio del artículo 150 numeral 19 literal e) que establece la creación legal del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, así como del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Políticos(15), artículo 7º, según el cual, en las condiciones de trabajo, los Estados miembros deben asegurar al trabajador “…d) el descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos”, y los convenios número 1 (L. 129/31) y 30 (L. 23/67) de la OIT, por los cuales se limitan las horas de trabajo en las empresas industriales públicas o privadas a ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales.

Atendiendo el precedente sobre la jornada laboral de bomberos y su remuneración, se reitera en esta oportunidad que a falta de regulación especial, se aplica el Decreto 1042 de 1978 y no el Decreto 388 de 1951, razón por la cual debe reconocerse el trabajo suplementario para no lesionar el derecho a la igualdad laboral y a la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales.

La Sala ha expresado entre otras razones que justifican la aplicación del Decreto 1042 de 1978, las siguientes:

(i) Porque la norma de carácter territorial no contiene una regulación especial de la jornada laboral para los miembros de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C.

(ii) Porque al expedirse el Decreto 1042 de 1978, la norma de carácter territorial contenida en el Decreto 388 de 1951 que establecía 24 horas de labor para el personal de bomberos quedó tácitamente derogada(16) por contravenir la jornada ordinaria laboral de 44 horas semanales establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y también el límite máximo legal de 66 horas semanales sólo fue previsto para actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, naturaleza de la cual no participa la actividad de los bomberos.

(iii) La jornada laboral en el sector oficial es de origen legal y como tal tiene un límite del cual no puede apartarse el jefe del respectivo organismo al momento de establecer el horario de trabajo al amparo de la referida disposición.

2.4.2. Hechos probados.

Vinculación laboral: El demandante ingresó a laborar al Distrito Capital el 15 de mayo de 2000 y a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos el 1º de enero de 2007 desempeñando el cargo de bombero código 475 grado 15(17).

Jornada laboral: Laboró por el sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso, incluyendo dominicales y festivos.

La subdirectora de gestión corporativa de la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos certificó mediante documento obrante a folios 12 y 13 del expediente, que el actor “laboró en turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso, distribuidos en dos secciones de acuerdo a las necesidades y requerimientos para la prestación del servicio”, entre enero de 2007 y diciembre de 2009.

De la liquidación de recargos nocturnos y festivos efectuada dentro del mencionado documento, es posible establecer que desde el año 2007 a 2009, le fueron cancelados al actor los valores correspondientes a tales conceptos, teniendo como base de cálculo el sueldo básico y los porcentajes establecidos en el Decreto 1042 de 1978.

Reclamación en sede administrativa: El demandante elevó petición ante la Alcaldía Mayor de Bogotá(18) el 11 de noviembre de 2009, en procura de obtener la liquidación y pago de las horas extras diurnas y nocturnas en los días ordinarios, dominicales y festivos, los descansos compensatorios, los recargos nocturnos del 35% en los días ordinarios y festivos, con base en el 200% y 235% respectivamente, así como el pago de las diferencias salariales y prestacionales percibidas, entre éstas, las primas de servicio, vacaciones y navidad, así como el sueldo de vacaciones.

Mediante oficio 2010EE2347 O 1 del 12 de mayo de 2010, el director de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C., negó la reclamación del actor por considerar que cumplía una jornada especial de 24 horas de labor por 24 de descanso, que no generaba el reconocimiento de horas extras(19).

El actor interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación en contra del oficio anterior, por considerar que con la negativa de la entidad se vulneraban las disposiciones legales y constitucionales en materia laboral y de la misma manera se desconocía el precedente jurisprudencial respecto al tema, por tal motivo señaló que era procedente el pago de horas extras, junto con los recargos correspondientes y la reliquidación de todas sus prestaciones sociales(20).

Mediante Resolución 513 del 24 de septiembre de 2010, el director de la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C., resolvió negativamente el recurso de reposición y confirmó el oficio 2009EE2347, por considerar que la jornada extraordinaria de trabajo del personal de bomberos no está sujeta a trabajo suplementario o de horas extras(21).

2.4.3. Caso concreto.

De conformidad con los recursos de apelación presentados por las partes, procede la Sala a establecer si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de horas extras, descansos compensatorios, reliquidación de recargos nocturnos, trabajo en dominicales y festivos y la reliquidación de las prestaciones sociales con sujeción al Decreto 1042 de 1978, por trabajar turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso como bombero código 475 grado 15 de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C.

2.4.3.1. Del reconocimiento de horas extras.

El demandante pretende el reconocimiento de horas extras diurnas en días ordinarios, laboradas en exceso de la jornada máxima legal para los empleados públicos territoriales, conforme a lo previsto en los artículos 33 y 36 del Decreto 1042 de 1978 desde el 9 de noviembre de 2006 en adelante.

La entidad demandada se opone a dicho reconocimiento teniendo en cuenta la jornada de trabajo de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado prevista en el Decreto Distrital 388 de 1951.

Al respecto, si bien los artículos 85, 102 y 134 del Decreto Distrital 388 de 1951 establecieron el tiempo de servicio del personal del Cuerpo de Bomberos en 24 horas, tal disposición no puede ser considerada como regulación especial de la jornada laboral del personal de bomberos, toda vez que la jornada laboral en el sector oficial es de origen legal y como tal tiene un límite del cual no puede apartarse el jefe del respectivo organismo al momento de establecer el horario de trabajo; por consiguiente, como ya se ha dicho, ante la falta de una regulación especial, deberá aplicarse el Decreto 1042 de 1978 que regula la jornada laboral en el sector público.

De otra parte, el Acuerdo 3 del 8 de diciembre de 1999, proferido por el Concejo Distrital de Bogotá, tampoco se ocupó de regular la jornada especial para el cuerpo de bomberos, y respecto a las horas extras de los funcionarios distritales fijó un límite máximo del cincuenta (50%) de la remuneración básica mensual de cada funcionario(22), el cual no será considerado por la Sala toda vez que por disposición del artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política, el régimen salarial de los empleados públicos es de creación legal, tal y como se precisó en el marco jurídico.

En cuanto al Decreto 991 del 31 de julio de 1974, proferido por el alcalde mayor de Bogotá, por el cual se expide el estatuto de personal para el Distrito Especial de Bogotá, igualmente no reguló lo atinente a la jornada especial para el Cuerpo de Bomberos.

La anterior disposición estableció que los empleados del Cuerpo de Bomberos no están sujetos a la jornada ordinaria de 8 horas diarias, pero no se ocupó de establecer la jornada especial de dichos empleados, ni su forma de remuneración.

Al proceso se allegó la certificación de los turnos laborados por el demandante, expedida por la subdirectora de gestión corporativa de la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos, visible a folios 12 13 reverso del expediente, de la cual se desprende que el demandante trabajó en una jornada de 24 horas de labor por 24 horas de descanso que incluye horas diurnas y nocturnas, alternando en una semana 4 días de trabajo y 3 de descanso y en la siguiente, 3 días de labor y 4 de descanso, por lo que en una semana laboraba 72 horas y en la otra 96, lo que arroja un promedio de 360 horas laboradas en el mes, superando de esta forma la jornada ordinaria legal de 44 horas semanales que equivalen a 190(23) horas mensuales.

De lo anterior se tiene que si el demandante trabajó 360 horas mensuales por el sistema de turnos (24 x 24) y si la jornada ordinaria es de 190 horas mensuales, entonces laboró 170 horas adicionales a la jornada ordinaria(24), es decir, tiempo extra, de las cuales sólo se pueden pagar en dinero 50 horas extras al mes, de conformidad con los límites establecidos en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, modificado por el artículo 13 del Decreto-Ley 10 de 1989. Dicha norma establece que no se pagarán más de 50 horas extras al mes y que las horas extras laboradas que excedan el tope señalado, se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un (1) día hábil por cada ocho (8) horas de trabajo.

Como en el presente caso el demandante laboró 170 horas extras, de las que sólo se pueden pagar en dinero cincuenta (50) de ellas y las que superen dicho tope se pagarán con tiempo compensatorio, se deduce que el demandante tenía derecho a que le fueran compensadas 120 horas extras al mes, a razón de un (1) día de descanso por cada 8 horas extras de trabajo, es decir, 15 días de descanso.

Se demostró que el actor disfrutaba de 15 días de descanso al mes, en tal sentido, concluye la Sala que el tiempo extra que excedió el tope legalmente permitido, fue debidamente compensado con el turno de descanso de 24 horas.

Conforme con lo anterior, el demandante tiene derecho al reconocimiento de cincuenta (50) horas extras diurnas laboradas en el mes a partir del 11 de noviembre de 2006(25), como se solicitó en la demanda.

No le asiste razón a la entidad demandada cuando afirma que la liquidación que se venía realizando es más favorable al demandante, pues como quedó demostrado, la misma no incluyó el reconocimiento de las horas extras laboradas.

Para respaldar las horas extras laboradas, la Sala tiene en cuenta la prueba documental obrante a folios 12 a 13, según la cual, i) el demandante laboró en una jornada de 24 horas de labor por 24 horas de descanso, distribuida en secciones de acuerdo con las necesidades del servicio y, ii) la entidad demandada canceló el valor correspondiente a recargos por trabajo nocturno y en dominicales y festivos. Estos documentos no fueron impugnados ni controvertidos por las partes, y por tal razón se les otorga pleno valor probatorio, teniendo como tiempo extra aquel que excedió 44 horas semanales, que equivalen a 190 horas mensuales. Además, debe señalarse que la entidad demandada expresamente refiere en el escrito de contestación que, a los Bomberos de Bogotá, sí se les cancela trabajo suplementario por conceptos de recargos diurnos, nocturnos, dominicales y festivos(26).

Reitera la Sala que en ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales porque habrá de tenerse en cuenta el límite previsto en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 respecto de las horas extras excedidas (120 mensuales).

2.4.3.2. Sobre la reliquidación de los recargos nocturnos y el trabajo en dominicales y festivos.

La administración ha venido cancelando al demandante dicho trabajo teniendo en cuenta el porcentaje del 35% indicado en el Decreto 1042 de 1978, así como la asignación básica mensual, sin embargo, viene empleando para el cálculo del valor una base de liquidación sobre 240 horas mensuales.

Al contestar la demanda, el Distrito de Bogotá informó que ha venido pagando los recargos ordinarios nocturnos, de la siguiente manera(27):

1
 

Sostuvo la entidad, que para dividir por 240 horas se ha tenido en cuenta el manual de liquidación de nómina del Distrito Capital en el cual el denominador es una constante de 240 y no un factor variable(28).

De conformidad con el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, el recargo nocturno equivale a un 35% del valor de la hora ordinaria, la cual se determina con sujeción a la asignación básica que corresponde a la jornada de 44 horas semanales establecida en el artículo 33 ibídem, jornada que equivale a 190 horas mensuales y no 240.

El sistema de cálculo empleado por la entidad, sobre 240 horas como denominador constante, resulta errado y va en detrimento de los intereses del demandante, toda vez que reduce el valor del recargo, teniendo en cuenta que el mismo debe partir de la asignación básica mensual sobre una jornada de 190 horas mensuales.

En ese orden, hay lugar a ordenar el reajuste de los recargos nocturnos laborados por el demandante, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo de los mismos, el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190) y no la constante de 240, por lo tanto, la fórmula correcta que deberá emplear la administración para la liquidación de los recargos nocturnos es la siguiente:

1
 

De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.

Establecido el factor hora, el segundo paso es liquidar las horas laboradas con recargo, para lo cual se multiplica el factor hora por el porcentaje del recargo nocturno establecido en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 en 35%, por el número de horas laboradas entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m., es decir, el tiempo en jornada ordinaria nocturna sujeta al recargo que se hubiere trabajado al mes.

Respecto al trabajo ordinario en días dominicales y festivos, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, señala que la remuneración debe ser equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo, lo cual equivale a una sobre remuneración del 200% conforme al porcentaje empleado por la entidad demandada.

De la prueba allegada al expediente(29) se desprende que el demandante laboró dominicales y festivos en forma permanente por el sistema de turnos empleado por la entidad demandada en razón al servicio público que prestan los bomberos, el cual supone habitualidad y permanencia. Del mismo modo, se observa que la administración distrital pagó al demandante los recargos nocturnos y el trabajo habitual en dominicales y festivos, en los porcentajes indicados en los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, sobre la asignación básica mensual, a razón de 35% por recargo nocturno, 200% por trabajo habitual en dominicales y festivos y 235% por recargo festivo nocturno, tal y como consta en las certificaciones expedidas por la dirección de gestión humana de la Secretaría de Gobierno.

Sin embargo, al efectuar la liquidación del trabajo en dominicales y festivos la entidad demandada también empleó una base de liquidación de 240 horas, parámetro que como se dejó expuesto, no se ajusta al Decreto 1042 de 1978, toda vez que ha debido tener en cuenta la jornada ordinaria mensual equivalente a 190 horas y no 240, al no ser así, se afectó el cálculo del valor del recargo en detrimento del demandante.

La Sala procederá a ordenar el reajuste de los dominicales y festivos laborados por el demandante, para lo cual la entidad deberá tener en cuenta los parámetros indicados por los artículos 33, 35, 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978, es decir, el factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual dividida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual, 190 y no 240.

2.4.3.3. Sobre el reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos.

Al tenor del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 los empleados públicos que en razón a la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual o permanentemente los domingos y festivos tienen derecho, además de la remuneración allí prevista, al disfrute de un día compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria por haber laborado el mes completo.

En el presente caso quedó demostrado que el demandante laboró de manera habitual y permanente los días domingos y festivos, en razón a la jornada que había sido establecida en el Decreto Distrital 388 de 1951, correspondiente a 24 horas de labor por 24 de descanso de lunes a domingo.

El tribunal ordenó el reconocimiento del descanso compensatorio por el trabajo realizado en días dominicales y festivos, considerando que el sistema de turnos de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso no compensaba el descanso previsto en la norma.

La Sala confirmará la decisión de no reconocer el compensatorio por las 120 horas restantes, en consideración a la jornada desarrollada por el demandante, teniendo en cuenta que por cada turno de 24 horas laboradas gozaba de un descanso de 24 horas, lo cual equivale a un día de descanso compensatorio, con lo que se satisface el contenido del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, que consagra el derecho a disfrutar un día de descanso compensatorio (cuya duración mínima debe ser de 24 horas) por trabajo habitual en domingos y festivos; en otras palabras, en cuanto al descanso compensatorio, concluye la Sala que este sí fue consagrado en el sistema de turnos y disfrutado por el demandante.

En este sentido, en sentencia de 2 de abril de 2009(30), esta corporación expresó lo siguiente:

“Advierte la Sala que el descanso compensatorio surge del trabajo realizado en días que no son hábiles y como quedó demostrado en el plenario que los actores laboraban 24 horas pero descansaban otras 24, no hay lugar a reconocimiento del descanso remuneratorio. (Subraya la Sala).

Así pues, en criterio de la Sala, las 24 horas de descanso por cada turno de 24 horas laboradas, otorgadas por la administración al demandante, garantizaban plenamente el derecho fundamental al descanso, que sin lugar a dudas, resultaba necesario para permitirle al demandante recuperar las energías gastadas en la actividad que desempeña, proteger su salud física y mental, el desarrollo de la labor con mayor eficiencia, y la posibilidad de atender otras tareas que permitan su desarrollo integral como persona(31), conforme así lo estableció el juez de primera instancia.

2.4.3.4. Reliquidación de factores salariales y prestaciones sociales.

El reconocimiento del trabajo suplementario a que tiene derecho el demandante con fundamento en las directrices señaladas en el Decreto 1042 de 1978, conlleva el reajuste o reliquidación de las cesantías, de conformidad con lo previsto en el artículo 45(32) del Decreto-Ley 1045 de 1978, respecto a los periodos que no se encuentren afectados por el fenómeno de la prescripción.

En cuanto a la reliquidación de los demás factores y prestaciones sociales, incluida la prima de antigüedad reclamada por el demandante, tales como la prima de servicios, vacaciones, y prima de navidad, precisa la Sala que las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de las mismas, al tenor de lo previsto en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978, y los artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978, razón por la cual la Sala procederá a revocar la decisión apelada que ordenó tal reconocimiento.

2.4.3.5. De la prescripción.

El reconocimiento ordenado a favor del demandante deberá tener en cuenta la prescripción trienal de los derechos salariales establecida en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969.

Tales disposiciones establecen que los derechos laborales de los empleados públicos prescriben al cabo de tres (3) años contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se hizo exigible.

La Sala ha señalado, en anteriores oportunidades, que “la prescripción a la que se refiere el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 comprende, además de los derechos prestacionales, los derivados del sueldo”(33).

En este orden, por efectos de la prescripción trienal, dado que la reclamación fue radicada el 11 de noviembre de 2009, el derecho le asiste al demandante a partir del 11 de noviembre de 2006, encontrándose afectados por la prescripción los causados con anterioridad a dicha fecha, conforme así se estableció en la sentencia recurrida.

III. Decisión

Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala concluye que la decisión de primera instancia fue acertada, en cuanto accedió al reconocimiento de las horas extras laboradas por el actor, el reajuste de los recargos nocturnos, dominicales, festivos, y la reliquidación de las cesantías, razón por la cual se confirmará la sentencia del 16 de junio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. ACÉPTASE el impedimento manifestado por el doctor Carmelo Perdomo Cuéter conforme lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia. En consecuencia, se le separa del conocimiento del presente asunto.

2. CONFÍRMASE la sentencia del dieciséis (16) de junio de dos mil quince (2015), proferida por la Sala de descongestión, subsección “E” de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda promovida por el señor José Carlos Daza Calderón contra el Distrito Capital, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

3. Por secretaría, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase».

2 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión.

3 Folios 64 a 178 del expediente. Mediante Auto del 30 de julio de 2012 el magistrado Dr. Carmelo Perdomo Cuéter envió el proceso al despacho en descongestión, en cumplimiento a lo dispuesto en el Acuerdo PSAA 12-9524 de 2012 del Consejo Superior de la Judicatura.

4 La Sala en esta oportunidad, para efectos metodológicos, previo a resolver el caso concreto, retoma el marco jurídico y jurisprudencial del cual ya se había ocupado la sección segunda en la sentencia de 30 de agosto de 2012, Rad. 05001-23-31-000-1999-03941-01 (0739-10). Actor: Carlos Mario Pino Múnera.

5 Sentencia de fecha diecisiete (17) de agosto de dos mil seis (2006), Exp. 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622-05). Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín, C.P. Ana Margarita Olaya Forero.

6 Decreto 1042 de 1978, artículo 33.

7 Artículo 22.

8 Exp. 25000-23-25-000-2010-00725-01, radicado interno 1046-2013.

9 Sentencias de 4 de mayo de 1990. N.I. 4420, C.P. Álvaro Lecompte Luna; sentencia de 9 de octubre de 1979, N.I. 1765, C.P. Ignacio Reyes Posada, confirmada por la Sala Plena de la corporación mediante sentencia del 19 de octubre de 1982, C.P. Jorge Dangond Flórez; sentencia de 3 de marzo de 2005. sección segunda, C.P. Alberto Arango Mantilla.

10 Consejo de Estado, sección segunda, subsección “A”, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia del 17 de abril de 2008, Rad. 66001-23-31-000-2003-00041-01(1022-06), Actor: José Arles Pulgarín Gálvez, Demandado: municipio de Pereira.

11 Consejo de Estado, sección segunda, subsección “B, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 2 de abril de 2009, Rad. 66001-23-31-000-2003-00039-01(9258-05). Actor: José Dadner Rangel Hoyos y otros. Demandado: municipio de Pereira.

12 Consejo de Estado, sección segunda, subsección “B”, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez (E). sentencia de 31 de octubre de 2013, Rad. 25000-23-25-000-2010-00515-01(1051-13). Actor: Asdrúbal Lozano Ballesteros. Demandado: Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Gobierno - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C.

13 Disposición aplicable a las relaciones legales y reglamentarias del orden territorial en virtud de lo previsto en el artículo 2º de la Ley 27 de 1992, y posteriormente el artículo 87 inciso 2 de la Ley 443 de 1998 y artículo 55 de la Ley 909 de 2004.

14 Del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, trascrito en párrafos anteriores se deduce que la jornada ordinaria de trabajo —concepto que implica el pago de salario ordinario pactado y sin recargos— es de 44 horas semanales, así mismo el límite máximo fijado en este artículo corresponde a jornadas de doce horas diarias de trabajo y sesenta y seis horas semanales.

15 Aprobado por el Congreso de la República mediante Ley 74 de 1968.

16 Hay derogación tacita, cuando las disposiciones de la ley que deroga no pueden conciliarse con las de la ley anterior, es decir que van en contravía, tal y como se desprende de la parte final del artículo 71 del Código Civil, el cual establece lo siguiente:
“La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita. Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua.
Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior.
La derogación de una ley puede ser total o parcial”.

17 Folios 12 a 13 del expediente.

18 Folios 3 a 5.

19 Folios 8 a 10.

20 Folios 80 a 83.

21 Folios 16 a 23.

22 “ART. CUARTO.—Modificado por el art. 3º, Acuerdo Distrital 9 de 1999, así: Horas extras dominicales y festivos: para que se proceda al reconocimiento de descansos compensatorios o a la remuneración por horas extras trabajadas de conformidad las disposiciones legales vigentes, el empleado debe pertenecer al nivel técnico, administrativo y operativo.
En ningún caso las horas extras tienen carácter permanente, salvo excepción justificada por el ordenador del gasto.
En ningún caso se pagará, mensualmente, por concepto de horas extras, dominicales o festivos más del cincuenta por ciento (50%) de la remuneración básica mensual de cada funcionario.

23 Cantidad que resulta de multiplicar el número de horas semanales (44) por el factor 4,33 que corresponde al número de semanas que tiene el mes.

24 Cantidad que resulta de la diferencia entre el número de horas laboradas (360) y el número de horas de la jornada ordinaria al mes (190).

25 Lo anterior, teniendo en cuenta que el demandante elevó la reclamación en sede administrativa el 11 de noviembre de 2009 (fls. 3 a 5), interrumpiendo de esta forma la prescripción prevista en el Decreto 102 del Decreto 1848 de 1969.

26 Folios 95-132.

27 Folios 105 y siguientes.

28 Folio 106.

29 Folios 12 a 13 reverso.

30 Sentencia de 2 de abril de 2009, sección segunda, subsección “B”, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Rad. 66001-23-31-000-2003-00039-01(9258-05). Actor: José Dadner Rangel Hoyos y otros. Demandado: municipio de Pereira.

31 Sentencia C-710 de 1996. Corte Constitucional.

32 “ART. 45.—De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario:
a) La asignación básica mensual;
b) Los gastos de representación y la prima técnica;
c) Los dominicales y feriados;
d) Las horas extras;
e) Los auxilios de alimentación y transporte;
f) La prima de navidad;
g) La bonificación por servicios prestados;
h) La prima de servicios;
i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio;
j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978;
k) La prima de vacaciones;
l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio;
ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968. Modificado posteriormente”.

33 Sentencia de 12 de junio de 200, Exp. 4868-2002. Actor: Julio Rafael Del Castillo Castro, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, en la que se cita la sentencia de 2 de octubre de 1996, C.P. Carlos Orjuela Góngora, Exp. 8092.