Sentencia 2011-00615 de enero 17 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rad. 11001-03-15-000-2011-00615-00(PI)

Consejera Ponente:

Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

Actor: Paola Andrea González Ariza

Demandado: Oscar Mauricio Lizcano Arango

Bogotá, D.C., diecisiete de enero de dos mil doce.

EXTRACTOS: «3. Consideraciones

3.1. Competencia.

La Sala es competente para decidir la solicitud de pérdida de investidura de congresistas, conforme con lo dispuesto en los artículos 184 y 237 [5] de la Constitución Política, 1º de la Ley 144 de 1994 y 37 [7] de la Ley 270 de 1996.

3.2. La condición de congresista.

La condición de congresista del demandado se encuentra acreditada, así:

La Registraduría Nacional del Estado Civil certificó que, en las elecciones del 14 de marzo de 2010, Oscar Mauricio Lizcano Arango fue elegido Senador de la República, a nombre del Partido de Unidad Nacional - Partido de la U, para el periodo 2010 - 2014 (fls. 15 a 34).

3.3. La pérdida de investidura.

La Constitución Política consagró la acción de pérdida de investidura con el fin de rescatar el prestigio y la respetabilidad del Congreso y garantizar el ejercicio transparente, efectivo y probo de la actividad legislativa, por quienes representan la voluntad popular.

Se trata de una acción constitucional autónoma que consagra un régimen estricto para los congresistas, dada la necesidad de salvaguardar la institución y hacer realidad los postulados de la Carta Política.

La Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad de la Ley 144 de 1994, dijo:

“Entre los objetivos buscados por esta normativa se halla el de garantizar a los gobernados que las personas a quienes se ha distinguido con tan alta dignidad no abusarán de su poder, aprovechándolo para alcanzar sus fines personales, pues la actividad a ellos encomendada debe estar exclusivamente al servicio del bien público”(3).

La pérdida de investidura es una sanción impuesta a congresistas e integrantes de corporaciones públicas de elección popular, cuando incurran en las causales establecidas en la Constitución y en la ley, respectivamente. Dicha sanción no solo implica la separación del cargo, además, el servidor perderá indefinidamente su derecho a ser elegido [C.P., art. 179-4].

El proceso de pérdida de investidura constituye un verdadero juicio de responsabilidad que, de ser procedente, culmina con la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional, de tipo disciplinario, equiparable por sus efectos y gravedad, a la destitución de los altos funcionarios públicos.

En cuanto a sus efectos, el congresista desinvestido no puede continuar ejerciendo para el periodo en que fue elegido, asimismo, no puede jamás volver a ser miembro del Congreso, dada la inhabilidad expresa prevista en el numeral 4º del artículo 179 de la Constitución Política y, por último, no podrá ser Presidente ni vicepresidente de la República, también por prohibición constitucional (arts. 197 y 204).

Dados los efectos severos que conlleva la desinvestidura, se concluye que no se trata “de un castigo cualquiera sino de uno excepcional que, por lo tanto, requiere en grado sumo la plena observancia de las garantías y requisitos constitucionales del debido proceso”(4).

3.3.1. Pérdida de investidura y debido proceso.

El debido proceso, como garantía constitucional, exige que la facultad sancionatoria deba estar autorizada por el ordenamiento jurídico. El proceso debe ser acorde con los principios y disposiciones normativas existentes, toda vez que del ejercicio de la aludida facultad pueden resultar lesionados derechos subjetivos de una persona, como lo es en el caso de la desinvestidura, el derecho a la participación política [C.P., art. 40].

Asociado al debido proceso, se encuentra el principio de tipicidad, entendido en general como el señalamiento legal previo de la conducta y de la consecuente sanción. Al respecto, juega un papel preponderante la interpretación sobre las causales que originan la perdida de investidura, pues dado lo gravoso de dicha sanción, se requiere de facultad expresa para imponerla.

En la Asamblea Nacional Constituyente se dio un amplio debate alrededor de la necesidad de fortalecer y depurar las instituciones representativas, como requisito fundamental para la revitalización del sistema democrático en el país. En este contexto se pensó en la necesidad de establecer un estricto régimen de control sobre los congresistas, régimen que quedó plasmado en el catálogo de inhabilidades e incompatibilidades, y en las normas sobre los conflictos de interés, contenidas en los artículos 179 y siguientes de la Carta.

3.4. Tráfico de influencias como causal de pérdida de investidura.

En reiterada jurisprudencia, esta corporación ha dicho que el tráfico de influencias “presupone anteponer la investidura de congresista ante un servidor público, quien, bajo tal influjo sicológico, realiza una actividad que no adelantaría de no ser por la calidad de quien se lo solicita. Consiste en una relación de doble envío en donde el congresista, gracias a la investidura que posee, crea en el destinatario de su influencia la decisión de realizar el hacer solicitado”(5).

De otra parte se han definido como elementos de esta causal los siguientes:

a) Que se trate de persona que ostente la calidad de congresista; b) Que se invoque esa calidad o condición; c) Que se reciba, haga dar o prometer para sí o para un tercero dinero o dádiva, con las salvedades o excepciones contempladas en la Ley 5ª de 1992, en cuanto a las gestiones de los congresistas en favor de sus regiones; y d) Que sea con el fin de obtener beneficio de un servidor público en asunto que este se encuentre conociendo o haya de conocer”(6).

Asimismo, la configuración de la causal exige que la persona a quien se imputa la conducta prohibida ostente la calidad de congresista, que se adquiere desde la posesión y de la cual debe gozar el enjuiciado al momento de la realización de la conducta cuestionada. A contrario sensu, no se estructura si la actividad se despliega antes de la posesión o cuando hay cesación en el ejercicio de la función de congresista por cualquier causa.

4. Caso concreto.

Corresponde a la Sala definir si los elementos que estructuran la causal de tráfico de influencias concurren en el asunto sometido a consideración y están debidamente comprobados.

4.1. La calidad de congresista.

Está probado que el demandado, Oscar Mauricio Lizcano Arango, fue elegido senador de la República por el Partido Social de Unidad Nacional - Partido de la U, para el periodo constitucional 2010 - 2014, por la circunscripción ordinaria.

Así quedó consignado en el artículo 1º de la Resolución 1787 de 18 de junio de 2010, proferida por el Consejo Nacional Electoral (fls. 40-41).

4.2. Que se invoque esa calidad o condición, y que se reciba, haga dar o prometer para sí o para un tercero dinero o dádiva, con las salvedades o excepciones contempladas en la Ley 5ª de 1992.

Según la demandante, este elemento se configura en razón a que el demandado, invocó su condición de Senador de la República ante el director general administrativo, el presidente y el vicepresidente del senado para que la declararan insubsistente y, en su lugar nombraran a un simpatizante político de este.

4.3. Que sea con el fin de obtener beneficio de un servidor público en asunto que este se encuentre conociendo o haya de conocer.

Al respecto la demandante afirmó que el senador Lizcano, postuló a Yilber Guependo Olarte con el fin de realizar “pagos electorales” e indicó que su hoja de vida es “superior” a la de este.

En este proceso se recibieron los testimonios de las siguientes personas:

• Emilio Ramón Otero Dajud, secretario general del Congreso de la República, rindió testimonio sobre el procedimiento que se sigue para nombrar al personal de libre nombramiento y remoción, así:

“... El procedimiento establecido para los funcionarios de las comisiones es el descrito en la ley tercera de 1992 que es la ley especial de comisiones constitucionales y legales”.

Además se le pusieron de presente las resoluciones 421(7) y 539(8), ambas de 2010, mediante las que se nombró a distintos coordinadores de la comisión de derechos humanos y audiencias, lo anterior con el fin de que informara si correspondían al procedimiento antes mencionado. Al respecto afirmó:

“... Pues como pueden observar los actos administrativos en mención llevan la firma del secretario general del senado como fe de lo actuado por el director administrativo, quiere decir que como secretario actúo como notario del director administrativo y de acuerdo a la parte motiva de los actos administrativos con sus considerandos se actuó de acuerdo a lo establecido en la Ley 3ª y 5ª de 1992”.

Finalmente, manifestó que no tenía ningún conocimiento de que el senador Lizcano hubiera recibido dádiva alguna por el nombramiento de Yilber Guependo, como nuevo coordinador de comisión, al respecto afirmó:

“... normalmente este tipo de cargo se hacen basados en acuerdos políticos de los mismos partidos políticos y el señor mencionado a la fecha de hoy no sé quién es, no lo conozco”.

• Jorge Eduardo Gechen Turbay, senador de la República, al rendir su testimonio acerca de si conocía a Yilber Guependo Olarte, coordinador de la comisión de derechos humanos y audiencias, indicó:

“... Tengo el mejor concepto de él, una persona diligente, ejecutiva y eficaz, muy dedicado al cumplimiento de sus actividades”.

Por otra parte, con respecto a si tenía algún conocimiento de que el senador Lizcano hubiera recibido dádiva o dinero con ocasión del nombramiento de Yilber Guependo Olarte como coordinador de la mencionada comisión, afirmó:

“... Ningún conocimiento, por el contrario tengo del senador Mauricio Lizcano y de su respetable familia el mejor concepto como persona idónea, correcta y básicamente cumplidora de su deber y un parlamentario consagrado a sus tareas y responsabilidades con muchísima capacidad, dedicación y pulcritud”.

• Alexander López Maya, senador de la República, al ser interrogado sobre el procedimiento que se sigue para nombrar al coordinador de la comisión de derechos humanos y audiencias, afirmó:

“... Conforme a lo establecido en la Ley 5ª para estos cargos de libre nombramiento y remoción las personas a nombrarse como coordinador de la comisión de derechos humanos deben ser postulados por un congresista”.

• Mercedes Castañeda, secretaria ejecutiva de la unidad legislativa del senador Oscar Mauricio Lizcano, con respecto a la solicitud de renuncia que supuestamente hizo el demandado a Paola Andrea González Ariza, dijo:

“... Escuché en alguna oportunidad que el senador le pidió la renuncia, no estuve presente y no me consta sobre la solicitud”

Y sobre la calidad en la prestación del servicio público, afirmó que no había desmejorado.

Ahora bien, el apoderado de la demandante, que solicitó la práctica de esta prueba, formuló tacha de sospecha contra la testigo, pues consideró que la relación de dependencia laboral que tiene con el demandado, afecta la credibilidad de sus afirmaciones.

Asimismo, tachó de sospechosos los testimonios de Emilio Ramón Otero Dajud y Alexander López Maya, pues consideró que con sus afirmaciones estaban favoreciendo al demandado como contraprestación por el apoyo que este les brindó para que fueran elegidos en los cargos de secretario general del Congreso de la República y vicepresidente del Senado, respectivamente.

Advierte la Sala que el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil establece la posibilidad de tachar de sospechosos “... los testigos citados por la otra parte o por el juez” y, exige que la tacha se formule por medio de escrito antes de que se realice la audiencia de recepción del testimonio o de forma oral dentro de ella y que se presenten o soliciten las pruebas con las que se pretende demostrar la ocurrencia de los hechos en los que se funda la sospecha; estas se practicarán allí mismo y solo se prescindirá de ellas si el testigo acepta los hechos.

Los motivos y pruebas de la tacha se analizarán en la sentencia, a menos que se haya propuesto por medio de incidente. Vale decir que la tacha de los testigos no hace improcedente la recepción de sus testimonios ni la valoración de los mismos, sino que exige del juez un análisis más severo con respecto a cada uno de ellos para determinar el grado de credibilidad que ofrecen y cerciorarse de su eficacia probatoria.

Como se indicó, el testimonio de Mercedes Castañeda fue pedido como prueba por la parte demandante, razón por la cual es improcedente la tacha que formuló dicha parte contra la mencionada testigo.

De otra parte, el apoderado de la demandante se limitó a formular la tacha contra los testigos, pero no aportó ninguna prueba que permitiera verificar la ocurrencia de los hechos que le sirvieron de fundamento o demostrar los motivos de la sospecha y su relación con las demás pruebas recaudadas, en consecuencia la tacha de sospecha no está llamada a prosperar.

De lo afirmado por los testigos no se puede inferir que el senador Lizcano Arango se haya valido de su investidura para lograr el nombramiento del coordinador de la comisión de derechos humanos y audiencias y, tampoco que haya recibido dinero o dádiva para sí o para terceras personas como consecuencia de dicho nombramiento.

En el expediente también obran la Resolución 421 de 18 de mayo de 2010, mediante la que se decidió:

“ARTÍCULO PRIMERO. DECLARAR INSUBSISTENTE a la doctora Diana Sehydat Montoya, identificada con la cédula de ciudadanía 52.416.344 del cargo de coordinador de la comisión de derechos humanos del Senado de la Republica, a partir de la fecha del presente proveído, de conformidad con los considerandos expuestos en la parte motiva de la presente resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO. NOMBRAR, al doctor Carlos Manuel Zabaleta Meriño, identificado con la cédula de ciudadanía 77.025.357, en el cargo de coordinador de la comisión de derechos humanos del Senado de la Republica grado 06, con efectos fiscales a partir de la fecha de posesión, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente resolución”.

Igualmente, se allegó al expediente la Resolución 539 del 28 de junio de 2010, mediante la que se resolvió:

“ARTÍCULO PRIMERO. DECLARAR INSUBSISTENTE al doctor Carlos Manuel Zabaleta Meriño, identificado con la cédula de ciudadanía 77.025.357 del cargo de coordinador de la comisión de derechos humanos del Senado de la Republica, a partir de la fecha del presente proveído, de conformidad con los considerandos expuestos en la parte motiva de la presente resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO. NOMBRAR, a la doctora Paola Andrea González Ariza, identificada con la cédula de ciudadanía 51.763.443 en el cargo de coordinador de la comisión de derechos humanos del Senado de la Republica grado 06, con efectos fiscales a partir de la fecha de posesión, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente resolución...”.

De la lectura de estas resoluciones, que coinciden tanto en la formulación de la parte considerativa como en la resolutiva, se puede concluir que se produjeron con apego al procedimiento señalado en la Ley 5ª de 1992, y que dicho procedimiento se siguió no solo para el nombramiento de Yilber Guependo Olarte como coordinador de la comisión de derechos humanos y audiencias, sino también en su momento, para el de la ahora demandante cuando fue designada para ocupar ese mismo cargo.

Así, de estas pruebas documentales y de los demás elementos de juicio allegados al proceso no se infiere que el Senador Lizcano Arango haya influido en la designación de Yilber Guependo Olarte en el cargo de coordinador de la comisión mencionada, como lo sostiene la demanda.

Cabe anotar, que si bien el senador Lizcano en su calidad de presidente de la comisión de derechos humanos y audiencias postuló la hoja de vida de Yilber Guependo Olarte a la mesa directiva del Senado de la República para su posible designación en el cargo de coordinador de la mencionada comisión, ello no constituye ninguna irregularidad, pues la misma ley plantea la posibilidad de que el presidente postule a alguien para determinado cargo. En consecuencia las afirmaciones esgrimidas por la solicitante carecen por completo de fundamento probatorio, quedando reducidas a simples conjeturas que, por supuesto, carecen de la virtualidad suficiente para estructurar la causal de pérdida de investidura endilgada al senador demandado.

Esta corporación ha considerado que existen diferencias fundamentales entre la recomendación y el tráfico de influencias así: “... este último conlleva anteponer la investidura ante cualquier servidor público para que bajo tal influjo realice una conducta que no haría de no ser por la condición de la persona que la solicita, creando en el destinatario de su influencia la decisión de realizar el quehacer solicitado, lo cual se traduce en una especie de constreñimiento, la recomendación “denota una sola actividad que tiene como único fin la presentación de una persona o negocio como adecuado para los intereses de quien recibe la acción, en razón al conocimiento personal o político que de ella tiene el congresista”, es decir, la recomendación resulta benéfica tanto para el recomendado como para el destinatario de la recomendación, a lo cual cabe agregar que la recomendación no implica necesariamente la concreción del vínculo ni que el congresista anteponga su investidura para hacerlo, en la medida en que el destinatario de la acción se halla en libertad de acoger o no la sugerencia, mientras que en el tráfico de influencias el servidor público se halla coaccionado o compelido a realizar una conducta por influjo del congresista que invoca tal condición para obtener beneficio del servidor público en relación con uno o varios asuntos sometidos a su consideración que de no ser por tal apremio el servidor público no lo haría, a lo cual se suma que el tráfico lleva implícito además del concepto de gestión el de “negociación”(9).

Por otra parte, precisa la Sala que la demanda cuestiona el hecho de que la señora Paola Andrea González Ariza es madre cabeza de familia, situación que le da derecho a una estabilidad laboral reforzada.

Al respecto, se advierte en primer lugar que este hecho no fue probado y solamente se formuló como una afirmación de la demandante y, en segundo lugar que esta circunstancia es ajena no solo a la causal de pérdida de investidura invocada en la demanda sino al proceso mismo, pues si de este hecho la demandante pretende derivar alguna consecuencia jurídica, como la indemnización o el reintegro al cargo, dicha pretensión debe formularse en el escenario jurídico que le es propio, esto es, el proceso laboral y, no en uno de pérdida de investidura que se contrae a establecer si el congresista demandado incurrió en alguna de las causales previstas en el artículo 183 de la Constitución Política.

Finalmente, en relación con los documentos que se allegaron con posterioridad a la celebración de la audiencia pública no pueden ser valorados como pruebas por no haberse aportado por la solicitante en forma oportuna en la etapa procesal pertinente.

5. Conclusión.

Después de haber valorado todo el acervo probatorio que obra en el expediente de manera conjunta y aplicando las premisas de la sana crítica, es forzoso concluir que el senador de la República Oscar Mauricio Lizcano Arango, no incurrió en conductas constitutivas de tráfico de influencias.

Por lo tanto, se denegará la solicitud de pérdida de investidura del senador de la República Oscar Mauricio Lizcano Arango, solicitada por Paola Andrea González Ariza.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENIÉGASE la solicitud de pérdida de investidura del senador de la República Oscar Mauricio Lizcano Arango, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

Comuníquese esta decisión a la mesa directiva del Senado de la República, al Consejo Nacional Electoral y al Ministerio del Interior y de Justicia, para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

La anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación en sesión de la fecha».

(3) Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-497 del 3 de noviembre de 1994.

(4) Corte Constitucional, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, Sentencia C-247 de 1995.

(5) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de noviembre de 2000, Radicación AC-11349, consejera ponente Olga Inés Navarrete Barrero.

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 30 de agosto de 2005, Radicación 11001-03-15-000-2005-00446-00(PI), consejero ponente Alejandro Ordoñez Maldonado.

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 15 de mayo de 2007, Radicación 11001-03-15-000-2006-01268-00(PI), consejero ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

(6) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 8 de marzo de 2008, Radicación 11001-03-15-000-2007-01054-00(PI), consejera ponente Susana Buitrago Valencia.

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 17 de abril de 2007, Radicación 11001- 03-15-000-2006-00192-00 (PI), consejero ponente Reinaldo Chavarro Buriticá.

(7) Mediante la que se declara insubsistente a Diana Sehydat Novoa Montoya y se nombra a Carlos Manuel Sabaleta Mariño.

(8) Mediante la que se declara insubsistente a Carlos Manuel Sabaleta Mariño y se nombra a Paola Andrea González Ariza.

(9) Entre otras sentencias del Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Radicación 11001-03-15-000-2009-00639-01 del 6 de abril del 2010 y 11001-03-15-000-2007-01054-00 del 11 de marzo de 2008.