Sentencia 2011-00615 de septiembre 19 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Expediente: 20001233100320110061501

Consejera:

Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Demandante: Ania Guevara Rey.

Demandados: Concejales de Aguachica – Cesar (acto de elección).

Acción electoral - Fallo segunda instancia

Bogotá, D.C., diecinueve de septiembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

Los artículos 129 y 132-8 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 58 del 15 de septiembre de 1999 —modificado por el artículo 1° del Acuerdo 55 de 5 de agosto de 2003—, asignan a esta Sección el conocimiento en segunda instancia de los procesos de nulidad contra actos de elección de los miembros de los concejos municipales.

En este caso, se pretende con la demanda, la nulidad del acto que declaró la elección del demandado Yobany Delgado Bautista, como Concejal del Municipio de Aguachica - Cesar para el período 2012-2015; por consiguiente, esta Sala es competente para conocer en segunda instancia del presente proceso.

2. De la prueba del acto de elección acusado.

La elección de los señores José del Carmen Avendaño Coronel, Pedro Antonio Solano Pérez, Jairo Alonso Ojeda Pérez, por el Partido Conservador Colombiano; Wilfer Reyes Badillo, Boanerges Contreras Quintero, por el PIN; José Ignacio Saldaña Flórez, Edy Johana Bayona Portillo, por el Partido Cambio Radical; Nahum Molina Caviedes, Yobany Delgado Bautista, por el Partido Social de Unidad Nacional; Rafael Molano Pinto, por el movimiento “Un Mejor Aguachica UMA”; Carlos Arturo García Reyes, Juan Antonio Almanza Dorado, por el Partido Verde; Jairo Solano De La Rosa, por el movimiento Afrovides; Hely Chogo González, por el partido Alianza Social Independiente y Roque Tarquino Sánchez Pacheco, por el movimiento “Firme por Aguachica”, como Concejales del Concejo Municipal de Aguachica (Departamento del Cesar), para el período 2012-2015, se acreditó mediante el E-26-CON expedido por la Comisión Escrutadora Departamental(2).

3. Otros actos demandados.

Con la demanda también se deprecó la nulidad de: i) acta parcial de escrutinio (E-26) de 6 de noviembre de 2011 de la Comisión Escrutadora Municipal; ii) E-24CO de la Comisión Escrutadora Municipal de las zonas 90 y 99; iii) de las actas parciales de escrutinio (E-26CO) de la Comisión Escrutadora Auxiliar; iv) E-24CO de la Comisión Escrutadora Auxiliar; v) Resolución 2 de 5 de noviembre de 2011 de la Comisión Escrutadora Municipal de Aguachica y vi) Resolución 19 de 10 de noviembre de 2011 de la Comisión Escrutadora Departamental.

La Sala considera pertinente aclarar que la pretensión de nulidad electoral prevista en el artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, y que expresamente contiene los eventos en los cuales las actas de escrutinios tanto de los jurados de votación como de las comisiones escrutadoras son nulas, debe armonizarse con la norma posterior contenida en el artículo 229 ibídem, que impone como presupuesto ineluctable de la demanda en forma, que para obtener la nulidad de una elección o de un registro electoral o acta de escrutinio deba demandarse precisamente el acto por medio del cual la elección se declara, y no los cómputos o escrutinios intermedios.

Tampoco es viable que los actos administrativos que deciden las peticiones mediante las cuales se ponen en conocimiento de la autoridad electoral respectiva las irregularidades advertidas en la votación o en el escrutinio (requisito de procedibilidad) se demanden en forma directa y autónoma sin invocar en forma conexa la nulidad del acto que declara la elección, como tampoco es permitido demandar en forma inconexa con el acto de elección los actos administrativos que deciden las reclamaciones del artículo 192 y otros del Código Electoral.

Ha de concluirse entonces que el juez de la nulidad electoral en las elecciones por voto popular es ante todo y por todo el guardián de la legalidad del acto declaratorio de elección aunque procesalmente, conozca de los demás actos administrativos que deciden solicitudes de reclamación o de agotamiento de requisito de procedibilidad y de falsedades sobre los registros electorales y las actas de escrutinio que no contienen decisión administrativa, pero siempre y cuando estos se cuestionen en aras de quebrar la presunción de legalidad del acto declaratorio de elección.

Así que sólo es posible conocer y decidir en forma autónoma y directa sobre la legalidad de las actas de escrutinio, pero únicamente cuando contengan la declaratoria de la elección. A contrario sensu no puede conocerse ni decidirse en forma separada al acto de elección, ni la falsedad de un registro electoral ni la del acta de escrutinio en la que sólo se registra el desenvolvimiento del escrutinio.

En armonía con lo anterior, lo que sí es permitido es que la argumentación que sustenta la solicitud de nulidad del acto administrativo declaratorio de elección se fundamente en la ilegalidad de esas decisiones administrativas de reclamación o de procedibilidad y/o en la falsedad de los cómputos o los escrutinios intermedios.

Aclarado lo anterior y visto el contexto de la postulación de la demanda presentada por la señora Ania Guevara Rey, la Sala considera que como sólo el acto declaratorio de elección contiene la decisión definitiva, las pretensiones de nulidad contra los demás actos tendrán prosperidad sólo en el evento en que la petición de nulidad del acto declaratorio de elección encuentre fundamento.

Por otra parte, frente a las dos resoluciones demandadas, esto es, la número 002 de 5 de noviembre de 2011 de la Comisión Escrutadora Municipal y la número 019 de 10 de noviembre de 2011 de la Comisión Escrutadora Departamental, la Sala considera, siguiendo el mismo derrotero ya expuesto, que encontrarán prosperidad, de una parte, siempre que la nulidad del acto que declara la elección prospere y además, solo si ese acto intermedio definitivo contenga una decisión de fondo frente a los escrutinios. Y de otra parte, y en atención a la característica de rogada de esta jurisdicción, que la invocación normativa violada y el concepto de violación con los cuales pretende la actora quebrar la presunción de legalidad de esos actos intermedios definitivos se encuentren demostrados y permitan la prosperidad de los cargos de violación y, por ende, el acogimiento de la pretensión anulatoria en su contra.

Ahora bien, desde el punto de vista jurídico procesal del derecho electoral, la pretensión del solicitante sobre la nulidad de los registros electorales y de las actas de escrutinio formulada en forma autónoma e independiente de aquella deprecada contra el acto de elección, carece de fundamento toda vez que las actas de escrutinio no contienen la declaración de quienes fueron elegidos, pues esta fue instrumentada por la Comisión Escrutadora Departamental E-26CON, sólo que esos registros electorales y actas se conocerán en su irregularidad, sólo si convergen en el cuestionamiento de la legalidad del acto de elección.

4. Las censuras de la apelación.

Dos puntos discute la parte demandada en vía de la apelación: la nulidad de todo lo actuado por indebida notificación del auto admisorio de la demanda y el yerro en demandar por vía de nulidad electoral hechos constitutivos de reclamación.

5. La indebida notificación del auto admisorio de la demanda.

En síntesis la censura la basa la parte demandada Yobany Delgado Bautista en que la demandante dirigió la pretensión de nulidad, en forma directa y particular, contra la elección del demandado, así que la notificación del auto admisorio de la demanda debió ser personal y no comunal mediante edicto.

La Sala manifiesta su acuerdo con el concepto del señor Agente del Ministerio Público ante el Consejo de Estado, en el que aseveró que este tema procesal, ya había sido decidido por el propio tribunal a quo mediante providencia del 3 de julio de 2012, en la que negó la solicitud de nulidad procesal de lo actuado, en tanto consideró el edicto como el instrumento de socialización idóneo para noticiar la demanda, según la norma correspondiente (CCA, art. 233) y no obstante, ordenó remitir el expediente para que se surtiera ante el Consejo de Estado la apelación contra la sentencia y en cuyo contenido se advierte la presencia de una censura en el mismo sentido (véanse fls. 509 a 513, cdno. ppal.).

Lo anterior no es óbice para que la Sala se pronuncie al respecto, en tanto como se mencionó en precedencia es una de las censuras sustento de la apelación. Ahora bien, teniendo en cuenta que el legislador extraordinario incluso en la normativa del auto admisorio de la demanda dispone en forma perentoria que la notificación tendiente a trabar la litis en cuanto hace a los eventos en que eventualmente se deba practicar nuevo escrutinio, es decir, en cuanto a las causales objetivas de nulidad electoral, establece una presunción consistente en que se entienden demandados todos y cada uno de los elegidos, en tanto así lo prevé el artículo 233 en los siguientes términos: “Si por virtud de la declaración de nulidad hubiere de practicarse nuevo escrutinio, se entenderán demandados todos los ciudadanos declarados elegidos por los actos cuya nulidad se pretende. En este caso se les notificará mediante edicto que durará fijado cinco (5) días en la secretaría y se publicará por una sola vez en dos (2) periódicos de amplia circulación en la respectiva circunscripción electoral”.

De tal suerte que estando facultado el operador jurídico por una norma cuya claridad en su texto no deja posibilidad para elucubrar o generar interpretación distinta a la exegética, no tiene por qué entrar a discutir si es el medio idóneo o no o si con ello se logra el propósito socializador de la notificación.

La integración del contradictorio en el nivel del litisconsorte necesario, como lo quiere hacer ver el censor bajo el ropaje de la nulidad procesal que afecta al proceso y a la sentencia de primera instancia, carece de soporte fáctico y normativo, pasando a ser simplemente una afirmación contradicha por el mismo texto de la norma precitada y por la efectiva ejecución de la implementación del edicto respectivo.

Por otra parte, el apoyo jurisprudencial en que el apelante sustenta el cargo de apelación, en antecedentes que trataron el tema del litisconsorcio necesario, es cierto en cuanto a la existencia y radicado de los pronunciamientos, pero es desdibujado en su contexto y alcance por el recurrente porque el asunto analizado en los antecedentes recae sobre nombramientos y nulidad de elecciones pero basadas en causales subjetivas, para los cuales se encuentra ínsito que la litis deviene de una designación particularizada y específica como sucede en los nombramientos y en las calidades personales y propias del elegido, para el caso de las causales subjetivas, temas éstos diferentes, autónomos y perfectamente escindidos de la nulidad por causales objetivas, en la cual es permitido surtir la notificación del auto admisorio de la demanda mediante edicto.

Visto lo anterior, la Sala considera impróspero el argumento de la apelación con la que se pretende endilgar al proceso y a la sentencia la ocurrencia de un hecho constitutivo de nulidad procesal.

6. El error aritmético es hecho constitutivo de reclamación y no de nulidad electoral.

Alegó la actora que no pueden demandarse desde la perspectiva de la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, los hechos constitutivos de reclamación por error aritmético.

La Sala encuentra que ha de tenerse en cuenta que las irregularidades que se predican en las votaciones y escrutinios pueden surgir en dos modalidades, de una parte, a partir de hechos que el legislador extraordinario consideró podían ser corregidos por la propia autoridad administrativa electoral, en tanto su potencialidad de afectar la elección es menor y susceptible de solucionarse mediante mecanismos tales como la exclusión de los votos afectados y la corrección. Esta clase de hechos antes de la expedición de la Ley 62 de 1988 hacía parte integral de los hechos constitutivos de nulidad electoral.

Así que a partir de ese año el operador jurídico puede conocer de ellas, pero a través del prisma del acto administrativo que decide o resuelve la reclamación por parte de la autoridad administrativa y desde el límite de la invocación de las normas violadas y del respectivo concepto de violación que sustente el interesado.

Por otra parte, los hechos constitutivos de nulidad electoral, han sido instituidos por la ley como irregularidades de mayor envergadura en cuanto a su alcance y efecto sobre las votaciones y escrutinios, razón por la cual son de exclusivo pronunciamiento del operador judicial.

Es claro que actualmente una circunstancia constitutiva de reclamación no puede sustentar una acusación de nulidad electoral, en tanto su contenido no encaja en la trascendencia de la nulidad.

No obstante, el análisis del operador jurídico no puede limitarse a descalificar per se o ab initio la invocación que haga la parte interesada de una situación de nulidad encuadrándola en una que sea propia de reclamación o viceversa, pues los poderes del juez de la nulidad electoral le permiten y le obligan a interpretar en forma armónica el dicho del postulante, a fin de darle el alcance correspondiente al real fundamento fáctico de la alegación.

Es por ello, que el Consejo de Estado en reciente jurisprudencia, avaló para efectos de dar por agotado el requisito de procedibilidad, las solicitudes que se hubieran presentado por los interesados ante la autoridad electoral, independientemente, de si se habían nominado reclamación, revisión o petición para agotar requisito de procedibilidad, en tanto, el juez es quien desentraña el sentido de la argumentación, para permitir el acceso a la administración de justicia.

En el caso concreto, si bien el solicitante argumentó diferencias entre los formularios E-14 y E-24, invocó en vía administrativa la causal prevista en el artículo 192 numeral 11 del C.E., siendo impropia una formulación en tal sentido en la que se mezclan los supuestos de reclamación con los de nulidad electoral, ello no es obstáculo para que el operador jurídico asuma el estudio a partir de la realidad del planteamiento de la causal de nulidad electoral del artículo 223 numeral 2º del Código Contencioso Administrativo y bajo el cumplimiento de los presupuestos propios del cargo.

De tal suerte que una censura en tal sentido no es próspera para quebrar la sentencia de primera instancia, en tanto en este pronunciamiento se le explicó claramente la motivación que llevaba al Tribunal a quo a validar la postulación del interesado.

Lo anterior no es óbice para que la Sala advierta en forma evidente que el a quo omitió resolver un punto de aquellos determinantes y de obligatorio pronunciamiento del juez ad quem, en tanto involucra, el agotamiento del requisito de procedibilidad y los pronunciamientos que al respecto hicieron las autoridades electorales y que la demandante encuadró dentro de la causal de nulidad general de los actos administrativos conocida como desviación de poder.

7. La desviación de poder de las resoluciones intermedias que negaron la solicitud de agotamiento del requisito de procedibilidad.

Si bien la parte actora, acusó a la Resolución 2 de 5 de noviembre de 2011 de la Comisión Escrutadora Municipal de Aguachica y a la Resolución 19 de 10 de noviembre de 2011 de haber sido expedidas con desviación de poder, en el entendido de que se tergiversó la real voluntad del elector, pues siendo procedentes y prósperas las reclamaciones presentadas, las autoridades electorales prefirieron rechazar las solicitudes, con el único pretexto de que no eran las competentes para conocerlas. Además, descalificó el actuar de la Comisión Escrutadora Departamental, quien al expedir la Resolución 19 de 2011 no debió rechazar de plano el recurso de alzada derivado de la preclusión de etapas electorales, porque adoptó una decisión desviada.

La Sala observa que el tribunal a quo omitió pronunciarse sobre este punto, el cual se advierte como de obligatorio pronunciamiento del operador jurídico, en tanto hace referencia a la decisión frente al agotamiento del requisito de procedibilidad que es lo que faculta el ingreso al análisis de fondo del estudio de las irregularidades, tema que por ser conexo y determinante para el análisis de la decisión del fallo apelado, debe tener pronunciamiento del Consejo de Estado como operador jurídico ad quem. Lo contrario imposibilitaría conocer el fondo del tema jurídico en discusión por cuanto la actora sí endilgó censura y deprecó pretensión anulatoria, sólo que el juez a quo pasó por alto el análisis y es este un asunto que versa sobre el requisito de procedibilidad, presupuesto procesal de la acción de nulidad electoral y que permite asumir el estudio de fondo y que no puede ser trasladado a la parte interesada, en tanto no cabe reproche a la conducta procesal de la demandante.

Además, conforme al artículo 357 del Código de Procedimiento Civil aplicable por el principio de integración normativa previsto en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo el superior no puede enmendar la providencia en la parte que no fue objeto de recurso “salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla”.

Al respecto, de interés y de suficiente ilustración resulta el reciente pronunciamiento de la Sección Quinta de 25 de julio de 2013(3), en el que se empezó a decantar temas propios del requisito de procedibilidad, tales como: qué entender por el concepto de autoridad electoral “correspondiente” que trae la enmienda constitucional del Acto Legislativo 01 de 2009, es decir, ante quién o ante cuál autoridad electoral debe agotarse el mentado requisito y que fue asignado en este pronunciamiento judicial a la autoridad electoral encargada de declarar la elección:

“(…).

Y, en torno a la oportunidad de que disponen los interesados para formular peticiones con miras a agotar el requisito de procedibilidad, se tiene que el parágrafo del artículo 237 Constitucional, adicionado por el artículo 8º del Acto Legislativo 1 de 2009, precisó que ello debe acaecer ‘antes de la declaratoria de elección, [y ante] la autoridad administrativa correspondiente, que encabeza el Consejo Nacional Electoral.’.

La Sala, en articulación con la estructura diseñada por el Código Electoral o Decreto 2241 de 15 de julio de 1986, advierte que la denuncia de irregularidades no es un acto de la absoluta discrecionalidad del interesado, de modo que pueda escoger libremente el momento en que lo hace y la autoridad ante quien hace la denuncia de irregularidades en las votaciones y los escrutinios.

Al efecto debe tomarse en cuenta que el Código Electoral determinó que los escrutinios, según la autoridad política a elegir y sin tomar en cuenta el que realizan los jurados de votación, se debe adelantar por las comisiones escrutadoras auxiliares o zonales, municipales, distritales, los delegados del Consejo Nacional Electoral, y por supuesto cuando se trata de autoridades del orden nacional, por esta entidad de la organización electoral.

Por lo mismo, y para no impedir el avance normal del escrutinio ni retrotraerlo a instancias ya superadas, la oportunidad y la autoridad competente para atender las peticiones encaminadas a agotar el requisito de procedibilidad, debe tomar en cuenta “la autoridad administrativa correspondiente”, que corresponde a la autoridad que tiene la competencia para hacer la declaratoria de elección.

Así, por ejemplo,si se trata de irregularidades concernientes a la elección de un alcalde municipal, la denuncia debe formularse ante la comisión escrutadora municipal y a más tardar, hasta antes de que la misma provea sobre la elección. No sería admisible, por tanto, que dichas inconsistencias se dieran a conocer directamente a los integrantes de la comisión escrutadora departamental o incluso al Consejo Nacional Electoral, puesto que se trata de autoridades incompetentes para conocer de primera mano las irregularidades sucedidas durante los escrutinios municipales, y porque solamente están autorizadas para conocer de las apelaciones que se formulen contra las decisiones de su respectivo inferior funcional…”.

Teniendo claro el aspecto del factor subjetivo de la autoridad electoral para agotar el requisito de procedibilidad, la Sala analizará en forma breve la figura de desviación de poder que sustenta el cargo.

Ha de recordarse que los elementos del acto administrativo tienen conexión directa con el tema de la validez del mismo, así la competencia, la causa, el objeto, la forma y la finalidad constituyen presupuestos para la configuración perfecta de la manifestación de voluntad de la administración.

La desviación de poder concebida como uno de los vicios o defectos de los cuales adolece esa manifestación de voluntad de la administración, la afecta en el ámbito de la finalidad y se estructura en el elemento volitivo de la persona del funcionario administrativo en tanto recae en la intención con la cual, desde el punto de vista funcional o material, este dicta el acto y, en el aspecto del marco de la función administrativa y de la legalidad de la competencia en el ordenamiento jurídico(4).

Por su parte, el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, refiere a la figura de desviación de poder como la separación o el apartarse de las atribuciones propias del cargo del funcionario o de la actividad de la corporación, con la intención de sacar provecho propio o a favor de un tercero. De tal suerte, que para analizar la figura y descenderla al caso práctico, como primera medida debe conocerse las atribuciones de la autoridad que dicta el acto, para el caso de la nulidad electoral, será la autoridad que declara la elección. En segundo lugar, debe analizarse la intención del agente de la razón de su interés para que la competencia atribuida no se cumpla, pero a su vez compararlo con el propósito o fin perseguido con la competencia asignada y por la ley o norma que la otorga.

Por eso con acierto, la doctrina afirma que el acto administrativo pudo haber sido dictado por el órgano competente, con observancia de los requisitos de fondo y de forma, y no obstante, en esa aparente perfección, puede perseguir un fin indebido. Este vicio, implica ir al fondo de la intención de la administración, en tanto el acto oculta “bajo la apariencia de legalidad” (legalidad externa(5)) un fin ilícito(6).

Indica el mismo autor en cita, Sayagués Laso, que es indefectible para la existencia de la desviación de poder como vicio invalidante del acto administrativo, que ese fin extraño sea la única razón, porque ante la existencia de otros motivos lícitos no se afectaría el acto en su validez.

La Sala observa que el planteamiento del cargo se sustenta en que se tergiversó la real voluntad del elector y en que aún siendo competentes para decidir sobre las reclamaciones oportunamente presentadas, prefirieron sin sustento legal, rechazarlas por considerar que no eran competentes para decidir, bajo el argumento de la preclusión de las etapas electorales.

Ha de tenerse en cuenta ahora, los motivos que sustentaron los actos administrativos censurados: las Resoluciones 2 de 5 de noviembre de 2011 y de la Resolución 19 de 10 de noviembre de 2011:

a) En cuanto a la Resolución 2 de 5 de noviembre de 2011 “Por medio de la cual… resuelve una reclamación”.

1. Que la Comisión Escrutadora Auxiliar recibió solicitudes de reclamación para recuento de votos, con fundamento en el artículo 164 del C.E.

2. La Comisión Escrutadora consideró que las reclamaciones no se ajustaban al artículo 166 del C.E., que dispone que las comisiones escrutadoras municipales las resolverán con base en las actas respectivas que se hayan presentado ante los jurados de votación, de conformidad con el artículo 122 del C.E.

3. El acta general de escrutinio no fue trasladada a esta comisión escrutadora.

4. Las reclamaciones para recuento fueron extemporáneas porque, a su juicio, debieron presentarse ante los jurados de votación, por intermedio de los testigos electorales.

b) La Resolución 19 de 10 de noviembre de 2011 de la Comisión Escrutadora Departamental “por la cual se resuelven unos recursos de apelación”:

1. Que la Comisión Escrutadora Municipal de Aguachica (Cesar), el día 6 de noviembre de 2011, profirió el acto declaratorio de elección de concejales, período 2012 a 2015.

2. Que la Comisión Escrutadora Municipal de Aguachica, mediante Resolución 2 de 5 de noviembre de 2011, redactada dentro del propio texto del acta general de escrutinio, niega unas reclamaciones por extemporaneidad y concede el recurso de apelación.

3. La apelación ante la autoridad administrativa electoral la presentó la hoy actora el 5 de noviembre de 2011 y la sustentó en que solicitó verificación del acta y no reconteo, por las diferencias entre los E-14 y los E-24 y la fundamentó en el artículo 192 numeral 11 del C.E., es decir, “cuando aparezca de manifiesto que en las actas de escrutinio se incurrió en error aritmético al sumar los votos consignados en ellas”.

4. Que para la Comisión Escrutadora Municipal resultó extemporánea la presentación de la reclamación, porque las mesas impugnadas en vía administrativa electoral (hoy judicializadas) fueron escrutadas entre el 31 de octubre y el 2 de noviembre de 2011. Sustentó la decisión en los artículos 29 y 40 de la Carta, por cuanto corresponde a las comisiones escrutadoras municipales, auxiliares o distritales, resolver las reclamaciones relacionadas con el escrutinio cuya declaración de elección les compete.

Además, el escrutinio de cada comisión escrutadora se agota en una fase o etapa que una vez cumplida adopta carácter de firmeza, sin que se pueda retrotraerse el trámite, abordando en una instancia superior lo que era del conocimiento de una instancia inferior y las decisiones administrativas en firme que fueren adoptadas por una comisión escrutadora, no pueden ser desconocidas por una comisión escrutadora jerárquica superior. Así luego del escrutinio municipal o distrital, ciertas reclamaciones se pueden formular por primera vez ante los delegados del CNE e incluso ante este último, siempre que se trate de reclamaciones que tengan directa relación con el escrutinio que, en cada caso, debe realizar la respectiva autoridad escrutadora ante quien se plantean.

De tal suerte que ante la extemporaneidad en la presentación del recurso incoado ante la Comisión Escrutadora Departamental, sólo quedaba rechazar de plano el recurso y agregó: “el escrutinio municipal supone la preclusión de etapas y según este principio el escrutinio municipal se realiza mesa a mesa; y en el proceso si no se interponen los recursos de ley, dichas actuaciones van quedando en firme durante la audiencia” (fl. 55).

Teniendo claridad sobre las razones expuestas por la autoridad electoral, la Sala considera que los actos administrativos adolecen del vicio endilgado, toda vez que la administración dio a la solicitud de la actora la connotación de error aritmético, sin detenerse a analizar que se trataba de la disconformidad entre los formularios E-14 y E-24, situación constitutiva de falsedad y de típico cargo de nulidad electoral.

Por eso mismo, afirmar que la solicitante debió presentar la petición ante los jurados de votación, carece de apoyo e incluso adolece de imposibilidad física y operativa, en tanto a esas alturas del escrutinio, los únicos son los jurados de votación y el único documento existente es el E-14, así que por imposibilidad jurídica no puede alegar diferencias entre E-14 y E-24, pues este último es propio de las comisiones escrutadoras y no de los jurados de votación.

De interés resulta, en este punto, y para no dejar dudas de la prosperidad del vicio que se analiza, la crítica que la doctrina hace sobre la desnaturalización de esta figura de desviación de poder al ser subsumida, en los varios pronunciamientos jurisprudenciales, en el control de motivos del acto o falsa motivación:

“…en teoría la institución sigue vigente, pero… el carácter interno del vicio y la presunción de legalidad que ampara a la decisión administrativa, hacen bastante difícil su demostración en juicio y por ende, la declaratoria jurisdiccional de anulación por este motivo. Así, a la escasez de fallos por desviación de poder que se observa en los tribunales se une el hecho de que esta causal ha venido siendo reemplazada por el control de los motivos del acto que permite sin tanta sutileza arribar a resultados similares y en un mayor número de casos”(7).

La Sala recuerda que la declaratoria de elección de concejales es competencia de las comisiones escrutadoras distritales y municipales, quienes también resuelven las reclamaciones presentadas por primera vez por los candidatos, sus apoderados o los testigos electorales frente a las elecciones que declaran. Conocen por vía de apelación de la impugnación contra las decisiones de las comisiones escrutadoras auxiliares y, además, solucionan los desacuerdos surgidos entre los miembros de éstas.

Contra las decisiones de las escrutadoras distritales y municipales procede el recurso de apelación que será decidido por la Comisión Escrutadora Departamental, al igual que resuelven los desacuerdos, y sólo por estas dos vías podrá la escrutadora departamental declarar la elección.

En el caso concreto, es claro que la “reclamación” por diferencias entre E-14 y E-24 fue errada en su postulación por la interesada, en su sustento normativo (C.E., art. 192 num. 11), pero en este punto, la Sala en reciente pronunciamiento(8) y en atención a la novísima creación del requisito de procedibilidad, validó las solicitudes ante las autoridades electorales como mecanismos idóneos para acreditar el agotamiento del requisito de procedibilidad, sin importar el nombre o nominación que el interesado les haya dado. En efecto, en esa oportunidad la Sala dijo:

“Sobre el particular resulta necesario precisar que el agotamiento del requisito de procedibilidad se materializa con la presentación de cualquier solicitud mediante la cual se promueva la verificación y corrección de las respectivas irregularidades, sin importar la nominación que se les dé (reclamación, solicitud de corrección, solicitud de revisión etc.)”.

Todo lo anterior evidencia que la llamada a conocer sobre la solicitud presentada por la actora, en tanto se refirió a las irregularidades acontecidas en la elección para concejales sí era la Comisión Escrutadora Municipal porque al tratarse de una típica irregularidad constitutiva de causal de nulidad electoral, quien evidentemente erró al considerar que debió presentarse ante los jurados de votación y la llamada a conocer sobre el recurso de apelación sí era la Comisión Escrutadora Departamental.

No debe pasarse por alto que los jurados de votación expiden el E-14 únicamente y las comisiones auxiliares expiden un E-24 que remiten a las municipales o distritales a fin de que estas declaren la elección. Razón por la cual a las comisiones auxiliares exclusivamente les compete resolver las reclamaciones que hubieran sido presentadas ante los jurados de votación, excluir los registros afectados del cómputo de votos o corregir en caso de error aritmético en la sumatoria o en los nombres y apellidos de los candidatos, pero es claro que su competencia no abarca el conocer y pronunciarse sobre las solicitudes de agotamiento del requisito de procedibilidad, en tanto no tienen la potestas para declarar las elecciones correspondientes.

Por lo anterior, las Resoluciones impugnadas contienen en su expedición el vicio de desviación de poder, en tanto la decisión de la autoridad administrativa electoral no se avino al procedimiento de escrutinios y en tal sentido también incurrió en infracción a la norma superior, concretamente al contenido del artículo 237 superior, luego de su modificación mediante el A.L. 01 de 2009.

No obstante, la declaratoria de nulidad pende de que sea próspera la nulidad del acto declaratorio de elección, dada la conexidad que les rige.

8. La falsedad electoral del artículo 223 numeral 2 del Código Contencioso Administrativo.

La actora alegó la falsedad por las diferencias existentes entre los E-14 y los E-24, pues a su juicio la diferencia de votos entre ella y el Concejal electo por el Partido de La U Yobany Delgado Bautista fue de 13 votos en total sumados a favor de éste en detrimento de aquella y planteó que la diferencia entre ella como candidata que perdió y el Concejal Delgado, quien resultó electo, fue de (un) 1 voto.

Las mesas que acusó de apocrificidad son en total siete (7) y son las siguientes:

ZonaPuestoMesaE-14E-24
900100324
900100745
900101013
994500112
991500102
996000202
998000103

 

Ha de tenerse en cuenta que aunque la actora indicó que las irregularidades se presentaron en mesas de las zonas 90, 98 y 99, no especificó ninguna de la zona 98.

Ahora bien, frente a los presupuestos del cargo ha de recordarse que el demandante debe determinar en forma precisa la zona, el puesto, la mesa, el partido, el candidato y la cifra numérica diferencial que contiene el E-14 y el E-24. En el presente caso, además determinó que se trataba del candidato 006 del Partido de La U.

En un segundo estadio de análisis, para determinar si se puede o no asumir de fondo el estudio de las irregularidades, el operador de la nulidad electoral debe verificar que el actor acredite el agotamiento del requisito de procedibilidad, o bien por su postulación propia y directa ante la autoridad electoral correspondiente, o bien porque otra persona lo puso en conocimiento de esa misma autoridad. En este caso, como quedó visto al despacharse el cargo de desviación de poder, la propia actora presentó “reclamación” por diferencias entre los E-14 y E-24 en iguales términos y por las mismas mesas que actualmente ha judicializado y las autoridades electorales de primera y segunda instancia decidieron en sendas resoluciones: 002 de la Comisión Escrutadora Municipal y 019 de 2011 de la Comisión Escrutadora Departamental que fueron censuradas para que se declarara la nulidad.

 

ZonaPuestoMesaReclamación de 5 de noviembre de 2011Resolución 002 de 5 de noviembre de 2011Resolución 019 de 10 de noviembre de 2011
9001003Presentada ante la Comisión Escrutadora Distrital por el cargo de diferencias E-14 ≠ E-24. (Véase fls. 237 y ss).Expedida por Comisión Escrutadora Distrital, en la cual niega la solicitud “reclamación” con base en arts. 166 y 122 del C.E. (Véase fls. 77 al 79)Expedida por los Delegados CNE (Comisión Escrutadora Departamental), en la cual rechaza plano la apelación con base en arts 29 C.N. y 142 C.E.
(Véase fls. 52 al 55)
9001007
9001010
9945001
9915001
9960002
9980001

 

Acreditados entonces los presupuestos del cargo y el agotamiento del requisito de procedibilidad, procede el estudio de fondo atinente a las irregularidades glosadas en las siete mesas judicializadas, en las cuales teniendo en cuenta el cotejo entre los formularios E-14 frente al E-24 y verificada el acta respectiva se encuentra que en dos (2) mesas hubo recuento, pero la única que cumple con los parámetros de normalidad es la meas 003 de la zona 90, del puesto 01, en tanto en la mesa 001 del puesto 45 de la zona 99, si bien hubo recuento sólo se justificó un voto, pero en el E-24 se reconocieron 2 votos, siendo anormal 1 de ellos. Respecto a las restantes cinco (5) mesas: de la zona 90, del puesto 01, las mesas 007 y 010, y de la zona 99: puesto 15, mesa 001, puesto 060, mesa 002 y puesto 080 de la mesa 001, el cambio o la modificación carecen de excusa para la diferencia, convirtiendo la diferencia de la votación arrojada en el E-24 en espuria; irregularidades que favorecieron en forma fraudulenta al Concejal actual Yobany Delgado Bautista y que implicaron superara en votación a la demandante Ania Guevara, quienes sólo presentaban diferencia de un voto cuando fue declarada la elección, mientras que los votos espurios o irregulares asignados al Concejal Delgado Bautista ascendieron a once (11) votos, como se explica en el siguiente cuadro:

ZonaPuestoMesaPartidoCand.E-14E-24ActaDif.ConclusiónUbicación E-14 / E-24 / Acta
900100300900324Hubo recuento-2Sí es normalVéanse fls. 205 / 164 / 64
900100700900345Sin novedad-1No es normalVéanse fls. 200 / 164 / 64
900101000900313Sin novedad-2No es normalVéanse fls. 210 / 164 / 65
994500100900312Hubo recuento:1-1No es normal en 1 votoVéanse fls. 220 / 192 / 63
991500100900302Sin novedad-2No es normalVéanse fls. 225 / 171 / 63
996000200900302Sin novedad-2No es normalVéanse fls. 215 / 185 / 60
998000100900303Sin novedad-3No es normalVéanse fls. 230 / 178 / 60
Total votos a modificar-11 

 

De conformidad con el principio de eficacia del voto, previsto en el numeral 3º del artículo 1º del Código Electoral, se advierte que conforme al acto declaratorio de elección la votación obtenida por el Concejal elegido Yobany Delgado Bautista (candidato 003 del partido de La U: 009) fue de 349 votos (véase E-26CON por partidos, fl. 88, cdno. 3 y E-24CON municipal, fl. 157, cdno. 3), mientras que la candidata (006) no electa (hoy demandante) Ania Guevara Rey, también por el Partido Social de Unidad Nacional (009) obtuvo 348 votos (véase E-24CON municipal fol. 157 cdno. 3).

Siendo entonces la diferencia entre ellos de un (1) voto es claro que los 11 votos irregulares probados sí tienen la potencialidad y el efecto de alterar el resultado de la elección, en tanto al descontarle al Concejal Yobany Delgado los 11 votos que le fueron aumentados irregularmente, su real votación debió ser la de 338 votos, quedando por debajo de la demandante Ania Guevara quien obtuvo 348 votos.

Así la demandante, con este nuevo resultado, supera al demando en diez (10) votos, lo que le da derecho a la curul de concejal del municipio de Aguachica. Por lo expuesto, el acto declaratorio de elección E-26CON y los formularios E-24, junto con las actas que contabilizaron indebidamente votación espuria son nulos, solo en cuanto la votación y elección del señor Yobany Delgado Bautista.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

Primero. CONFÍRMANSE los numerales primero y segundo, salvo en cuanto a la mesa 003, del Puesto 1 de la Zona 90, en tanto la diferencia sí tiene justificación, razón por la cual no cabe su declaratoria de nulidad ni es viable ingresarla al nuevo escrutinio.

Segundo. CONFÍRMASE los restantes numerales de la sentencia citada en precedencia.

Tercero. ADICIÓNASE el fallo proferido el 24 de mayo de 2012 por el Tribunal Administrativo del Cesar, con el siguiente numer al:

“Tercero A. Declárese la nulidad de las resoluciones 2 de 5 de noviembre de 2011 proferida por la Comisión Escrutadora Municipal de Aguachica y 019 de 10 de noviembre de 2011 expedida por la Comisión Escrutadora Departamental”. 

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) Fols. 362 a 363 cdno. ppal. Fols. 80 a 112 cdno. 3.

(3) Expediente 73001233100020120004701. Actor: Enrique Barragán Liévano. Demandados: Diputados del Tolima.

(4) Cassagne, Juan Carlos. Derecho Administrativo. LexisNexis Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 2006. 8ª ed. Actualizada. Tomo II. Págs. 295 a 296.

(5) Betancur Jaramillo, Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Medellín. 2000. Señal Editora. 5ª ed. 1ª reimpresión. Pág. 214.

(6) Sayagués Laso, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo. Montevideo (Urugüay). 2004. Fundación de Cultura Universitaria. Reimpresión noviembre de 2004. Pág. 449.

(7) Op. cit. Betancur Jaramillo, Carlos (2000). Pág. 215.

(8) Sentencia de 29 de agosto de 2012. Expediente 11001-03-28-000-2010-00050-00 y 11001-03-28-000-2010-00051-00. Actor: José Antonio Quintero Jaimes y Jorge Alberto García-Herreros Cabrera. Demandado: Representantes a la Cámara por la circunscripción territorial de departamento de Norte de Santander.