Sentencia 2011-0622 de febrero 14 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 150012331000201100622 01

Expediente: 2011-0622

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Torres Cuervo

Actor: Juan Gómez Medina

Demandado: Óscar Francisco Rosas Valderrama - concejal municipio de Duitama

Fallo - electoral

Bogotá, D.C., catorce de febrero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

2.1. Competencia.

Los artículos 129 y 132-8 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 58 del 15 de septiembre de 1999 —modificado por el Ac. 55, ago. 5/2003, art. 1º—, le asignan a esta Sección el conocimiento en segunda instancia de los procesos de nulidad contra actos de elección de los concejales de municipios capitales de departamento, o poblaciones de más de setenta mil habitantes.

En este caso se pretende la nulidad “de la elección del señor Óscar Francisco Rosas Valderrama como concejal electo para Duitama período 2012 a 2015 contenido en la parte pertinente del acta de escrutinio de fecha noviembre 4 de 2011” por la cual la Comisión Escrutadora Municipal de Duitama declaró la elección del demandado como concejal de ese municipio para el período 2012-2015, y toda vez que, el municipio de Duitama es una población con más de setenta mil habitantes(4), esta Sala es competente para conocer en segunda instancia del presente proceso.

2.2. Estudio del fondo del asunto.

En el caso en estudio el asunto jurídico por resolver se centra en determinar si el demandado está incurso en las inhabilidades contenidas en los numerales 2º, 3º y 4º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000(5).

2.2.1. De la inhabilidad prevista por el numeral 2º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

Según el actor, el demandado está incurso en la inhabilidad prevista en el numeral 2º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 que dispone:

“De las inhabilidades de los concejales.

(...).

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito”.

Para que se acredite la referida causal de inhabilidad, se requiere: (i) que el elegido haya sido “empleado público”; (ii) que su empleo comporte funciones que impliquen ejercicio de autoridad administrativa; (iii) que esa autoridad se haya ejercido durante los 12 meses anteriores a la elección y; (iv) que esa autoridad se haya ejercido en el respectivo municipio o distrito. Los supuestos enunciados son concurrentes, de modo que si falta alguno de ellos no se configura la inhabilidad.

Como se ve, para el análisis del cargo, en primer lugar, es necesario determinar que el demandado haya sido empleado público. Considera el actor que este supuesto se cumple en razón a que el accionado, dentro del término inhabilitante, laboró dentro del grupo interdisciplinario de apoyo de la Curaduría Urbana Uno de Duitama.

Corresponde a la Sala determinar si el empleo que desempeñó el demandado en la curaduría mencionada se ajusta a la exigencia prevista por el legislador (empleado público) para la configuración de la inhabilidad.

El artículo 101 de la Ley 388 de 1997(6) prevé:

“Curadores urbanos. El curador urbano es un particular encargado de estudiar, tramitar y expedir licencias de urbanismo o de construcción, a petición del interesado en adelantar proyectos de urbanización o de edificación, en las zonas o áreas de la ciudad que la administración municipal le haya determinado como de su jurisdicción. La curaduría urbana implica el ejercicio de una función pública para verificación del cumplimiento de las normas urbanísticas y de edificación vigentes en el distrito o municipio, a través del otorgamiento de licencias de urbanización y construcción (...)” (resaltado fuera de texto).

Idéntica definición del cargo y calificación de su ejercicio como función pública fue reproducida en los artículos 35 y 36 del Decreto Reglamentario 1052 de 1998. Las aludidas normas mantuvieron las características fundamentales con que fue creada la institución del curador urbano por el Decreto 2150 de 1995, y reglamentada después por el Decreto 2111 de 1997, a saber:

(i) El curador urbano es un particular encargado de estudiar, tramitar y expedir licencias;

(ii) El ejercicio del cargo es una función pública que tiene por objeto verificar el cumplimiento de las normas urbanísticas.

El Decreto 1469 de 2010(7) define el curador urbano así:

“ART. 73.—Curador urbano. El curador urbano es un particular encargado de estudiar, tramitar y expedir licencias de parcelación, urbanización, construcción y subdivisión de predios, a petición del interesado en adelantar proyectos de esta índole.

ART. 74.—Naturaleza de la función del curador urbano. El curador urbano ejerce una función pública para la verificación del cumplimiento de las normas urbanísticas y de edificación vigentes, a través del otorgamiento de licencias de parcelación, urbanización, subdivisión y de construcción”.

En este sentido, se puede concluir que los curadores urbanos no son empleados públicos ni las curadurías son entes públicos, pues de conformidad con la normativa precitada son particulares que ejercen funciones públicas.

En criterio del recurrente, el empleo que ejercía el demandado en la Curaduría Urbana Uno de Duitama configura la inhabilidad en estudio porque “daba conceptos de uso de suelo, visitas técnicas a los predios para conceptuar sobre la viabilidad de la expedición de licencias urbanísticas, expedía nomenclaturas y demarcaciones de paramento”. Al respecto, la Sala anota que si bien los curadores urbanos cumplen funciones administrativas en las condiciones que la ley señala, por este solo hecho, no se puede deducir que los empleados de dichas curadurías sean servidores públicos.

La Sección Segunda de esta corporación, en relación con este tema, dice “Para hablar de empleo público se requiere entonces, satisfacer sus elementos esenciales, cuales son: funciones asignadas; requisitos exigidos para desempeñarlo; remuneración correspondiente; e incorporación en una planta de personal”(8).

El artículo 123 de la Constitución Política señala quienes son servidores públicos, y en él claramente se advierte que los particulares no tienen esa calidad. Dice la norma:

“Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”.

Por su parte, el artículo 125 de la Carta prevé:

“Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.

PAR.—Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido”(9).

La noción de empleo público está definida en el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968 “Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil...”, modificado por el artículo 1º del Decreto 3074 de 1968, como “el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural”; igualmente, la Ley 909 de 2004(10) lo definió como: “el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado”(11). El concepto de empleado fue definido como “la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo”(12).

De acuerdo con la normativa señalada el empleo de auxiliar de ingeniería que ejercía el demandado en la Curaduría Urbana Uno de Duitama no es un empleo público porque sus funciones no están señaladas por la Constitución, la ley o el reglamento. Y quienes hacen parte del grupo interdisciplinario de apoyo de las curadurías no son empleados públicos porque no han sido designados para ejercer un empleo público ni han tomado posesión de él.

Además obra prueba en el expediente de los contratos laborales suscritos a término definido entre el accionado y el señor Gerardo Peñuela Pérez(13) de los que se concluyen que se trata de un trabajador del sector privado el cual no ejerce funciones públicas.

Tampoco integran los miembros del grupo interdisciplinario de apoyo de las curadurías urbanas la función pública, conformada, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 909 de 2004 por “quienes prestan servicios personales remunerados, con vinculación legal y reglamentaria, en los organismos y entidades de la administración pública”, por la razón evidente de que su vinculación no tiene carácter legal ni reglamentaria.

Si alguna duda pudiera caber acerca de que los miembros del grupo interdisciplinario de apoyo de las curadurías urbanas no ejercen un empleo público, esta quedaría resuelta con el artículo 122 de la Constitución Política de acuerdo con el cual “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente” y los integrantes del grupo interdisciplinario de apoyo de las curadurías, se insiste, no tiene funciones detalladas en ley o reglamento y esa razón es suficiente para negarle el carácter de empleo público.

Por lo expuesto, ante la carencia del primer presupuesto para la configuración de la inhabilidad en estudio (calidad de empleado público), el cargo no prospera.

2.2.2. De las inhabilidades previstas por los numerales 3º y 4º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

La norma dispone:

“De las inhabilidades de los concejales.

(...).

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.

4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha”.

• La jurisprudencia de la sección respecto de la inhabilidad del numeral 3º ha dicho:

“[D]e otra parte, esta Sala ha entendido por intervención en la celebración de contratos aquellas gestiones o actuaciones que indiquen una participación personal y activa en los actos conducentes a la celebración del mismo y permitan develar un claro interés sobre el particular(14). De esta manera, la intervención en la celebración de contratos comprende un concepto amplio que no solamente involucra a terceros que participan personal y activamente en las actividades precontractuales, sino también a las partes del contrato, en donde la participación personal se entiende directa”(15).

En oportunidad más reciente precisó:

“Pues bien, la intervención en la celebración de contratos implica la ejecución de conductas que revelen una participación personal y activa en actos previos a la celebración de un contrato o en la celebración o suscripción del mismo.

Tratándose de inhabilidad de concejales se configura cuando el elegido, dentro del año anterior a los comicios, ha desplegado alguna actividad dentro de una operación contractual enderezada a la celebración de un contrato o ha suscrito el respectivo acuerdo de voluntades, por lo mismo, es plausible considerar que se trata de actividades desarrolladas una vez la entidad pública contratante ha manifestado a los particulares-contratistas, su deseo de contar con su colaboración, previo un acuerdo de voluntades, para el cumplimiento de sus cometidos específicos y, finalmente, de los del Estado(16).

De esta forma no configuran intervención en la celebración de contratos aquellas actividades efectuadas antes de que inicie la operación contractual, ni aquellas que se verifiquen luego de que se haya suscrito el respectivo negocio jurídico”(17).

Debe precisar la Sala que la causal en estudio comporta dos conductas diferentes, por una parte está la intervención “en la gestión de negocios ante entidades públicas” y de otra “la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros”.

El actor en su demanda no determinó a cuál de ellas hace referencia, pues se limitó a afirmar en los alegatos de conclusión que “la entidad de la curaduría urbana ante todo cumple permanentemente funciones públicas y administrativas, podemos determinar que no solamente es de responsabilidad del curador urbano como titular y responsable de la dependencia, sino que también esta responsabilidad se traslada igualmente al equipo de apoyo o personal que labora al servicio de la misma dependencia con funciones públicas, independiente de considerar la vinculación laboral, que para el caso que nos ocupa está probado que las funciones que cumplía al servicio de la Curaduría Urbana Uno, el señor Óscar Francisco Rosas Valderrama, las ejecutó mediante la celebración de Contratos, cuya vigencia, según certificación allegada- se extendió hasta el 31 de julio del 2011. Como se constata en los contratos expedidos por el curador urbano uno encargado, lo que lo hace quedar incurso en esta inhabilidad”.

Examinados los elementos que configuran la causal y las pruebas allegadas al proceso, para la Sala es claro que las actuaciones del demandado y las funciones que cumplía en la Curaduría Urbana Uno de Duitama de modo alguno pueden tenerse como inhabilitantes.

• Respecto de la inhabilidad prevista en el numeral 4º de la Ley 617 de 2000 esta Sala dijo:

“está consagrada con la finalidad de depurar la democracia colombiana, evitando el nepotismo y per se que los servidores investidos de autoridad la utilizaran para favorecer intereses de personas de su núcleo familiar, con quienes tienen lazos de parentesco en los grados allí señalados, conducta que de no ser prevenida rompería el principio de imparcialidad, empañaría el proceso político electoral y comprometería de manera grave el derecho a la igualdad de oportunidades de los candidatos para acceder al ejercicio de funciones y cargos públicos, inclinando la balanza a favor de sus allegados, facilitando así la propagación de dinastías electorales familiares”(18).

Para que se estructure la mencionada inhabilidad no es suficiente que un candidato esté emparentado con cualquier servidor público. Se necesita, además, que el parentesco o vínculo: i) exista en los grados y modalidades que dice la ley; ii) que el familiar tenga la calidad de funcionario público; iii) que desde su cargo ejerza autoridad en las modalidades que indique la ley para cada caso; iv) que lo haga en el respectivo departamento, municipio o distrito —según lo que diga la norma de cada cargo— donde se llevará a cabo la elección y; v) dentro del plazo que indique el régimen correspondiente.

De conformidad con acervo probatorio allegado al expediente se tiene que el actor no aportó prueba alguna que determinara que el demandado tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco con funcionarios que dentro del año anterior a su elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; pues si bien adujo que tenía parentesco o vínculo con la señora Yennifer Acero, no aportó ni solicitó prueba alguna para acreditar tal hecho; por tanto, el cargo no tiene vocación de prosperidad y no se configura causal de inelegibilidad alguna que afecte su elección; y se impone confirmar la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 10 de agosto de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(4) Total de habitantes 110.418 http://www.dane.gov.co/files/censo2005/PERFIL_PDF_CG2005/15238T7T000.PDF

(5) “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”.

(6) Modificado por el artículo 9º de la Ley 810 de 2003.

(7) “Por el cual se reglamentan las disposiciones relativas a las licencias urbanísticas; al reconocimiento de edificaciones; a la función pública que desempeñan los curadores urbanos y se expiden otras disposiciones”.

(8) Sentencia de 21 de mayo de 2009, radicado 6800012315000200001793-01.

(9) Parágrafo adicionado por el Acto Legislativo 1 de 2003.

(10) “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público...”.

(11) Artículo 19.

(12) Decreto 3074 de 1968.

(13) Folios 157 a 118.

(14) Sentencia del 28 de septiembre de 2001, Expediente 2674.

(15) Sentencia del 19 de octubre de 2001, Expediente 2654.

(16) Sobre este particular puede verse la sentencia de 10 de mayo de 2001 dictada por la Sección Tercera de esta Corporación en el expediente en el Expediente 07001-23-31-000-1995-0169-01(13347), demandante: Hunos Construir Ltda., demandado: municipio de Arauca, ponente doctor Ricardo Hoyos Duque, en la que se dijo: “[E]n este orden de ideas, los actos que se producen ‘con motivo u ocasión de la actividad contractual’, son todos aquellos que se expiden dentro de la operación contractual, vale decir, los que tienen relación directa con las actividades que se cumplen desde la iniciación del proceso de selección del contratista hasta la terminación y liquidación del contrato, diferenciándose sí los de la etapa precontractual (separables o previos) de los contractuales propiamente dichos, susceptibles de impugnarse los primeros a través de las acciones previstas en los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo y los segundos por la del artículo 87...”.

(17) Sentencia de 18 de febrero de 2010, radicado 50001-23-31-000-2007-01129-01.

(18) Sección Quinta, Consejo de Estado. Sentencia de 4 de junio de 2009, Radicado 2007-00376.