Sentencia 2011-00623/2430-2011 de mayo 18 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente:

Dr. Carmelo Perdomo Cuéter

Exp.: 11001-03-25-000-2011-00623-00 (2430-2011)

Demandante: Mario Escobar Echeverry

Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación

Temas: Sanción disciplinaria de suspensión de 60 días

Actuación: Sentencia (única instancia)

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho

Bogotá, D.C., dieciocho de mayo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

2.1. Competencia. Conforme a la preceptiva de los numerales 1 y 13 del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo y lo dispuesto por la sección segunda del Consejo de Estado en autos de 4 de agosto de 20104 y 18 de mayo de 20115, este último complementario del primero, esta colegiatura es competente para conocer en única instancia de las controversias como la presente, en las que se impugnan sanciones disciplinarias administrativas que impliquen retiro temporal o definitivo del servicio o suspensiones en el ejercicio del cargo, con o sin cuantía, siempre y cuando se trate de decisiones proferidas por autoridades nacionales.

2.2. Actos acusados.

2.2.1. Acto administrativo de 5 de mayo de 2005, dictado por el viceprocurador general de la Nación, mediante el cual sancionó al demandante con suspensión en el ejercicio del cargo por sesenta (60) días (fls. 2 a 36).

2.2.2. Decisión de 6 de junio de 2008, con la que el Procurador General de la Nación confirmó la anterior (fls. 38 a 69).

2.3. Excepciones. Se impone el estudio de los medios exceptivos opuestos por la entidad demandada, que podrían eventualmente comprometer la procedibilidad de la acción.

La entidad invoca la excepción de caducidad pero no explicó por qué motivo se configura; se limitó a expresar que el término para declararla se comienza a contabilizar desde el mismo día de la notificación del acto demandado, como lo establecía el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, vigente para la época.

Al respecto, el pleno de la sección segunda de esta corporación unificó criterios en torno a la caducidad de la acción contenciosa en materia disciplinaria cuando existe acto de ejecución, así:

En definitiva, es claro que en aquellos casos en los que haya sido emitido un acto ejecutando una sanción disciplinaria de retiro temporal o definitivo del servicio, y este materialice la situación laboral del servidor público, debe preferirse la interpretación según la cual el término de caducidad de la acción contenciosa debe computarse a partir del acto de ejecución, en la medida en que esta constituye una garantía para el administrado y una forma de facilitar el control de los actos de la administración.

Distinto ocurre cuando no se presenta el escenario antes descrito, esto es, cuando o bien no existe un acto que ejecute la sanción disciplinaria de retiro del servicio, o cuando dicho acto no tiene relevancia frente a los extremos temporales de la relación laboral, situaciones que impiden aplicar el criterio expuesto en esta providencia y frente a las cuales debe contarse el término de caducidad a partir de la ejecutoria del acto definitivo que culminó el proceso administrativo disciplinario. (...).

La anterior consideración se justifica por cuanto, como se afirmó en los acápites precedentes, solamente en aquellos casos en los que el acto de ejecución tiene incidencia efectiva en la terminación de la relación laboral administrativa, puede afirmarse que dicho acto tiene relevancia frente al conteo del término de caducidad de las acciones ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo6.

La interpretación del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, zanjada en el citado precedente, concluye que solo en los eventos que se indican a continuación, que son concurrentes, debe computarse el término de caducidad de la acción a partir del acto de ejecución de la sanción disciplinaria:

i) Cuando se controviertan actos administrativos que impongan sanciones disciplinarias que impliquen el retiro temporal o definitivo del servicio;

ii) Cuando en el caso concreto haya sido emitido un acto de ejecución, según lo dispuesto en el artículo 172 de la Ley 734 de 2002; y

iii) Cuando dichos actos de ejecución materialicen la suspensión o terminación de la relación laboral administrativa.

En los demás casos deberá darse aplicación a la interpretación restrictiva del numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, que limita en el tiempo el término de caducidad a partir de la ejecutoria del acto definitivo que impone la respectiva sanción disciplinaria, como ya lo ha resuelto esta Sala7.

Ahora, en cuanto a la ejecutoria también se ha mencionado la tesis expuesta por la Sala en el pronunciamiento de 13 de mayo de 2015, reiterada por el pleno de la sección segunda de esta corporación, al concluir que “la contabilización del término de caducidad desde (el día siguiente de) la notificación del acto definitivo de acuerdo con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativa, responde al criterio de firmeza del acto administrativo y constituye a la vez una expresión de los principios de seguridad jurídica y buena fe, conclusión a la que se llegó siguiendo el precedente judicial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo (Sent. dic. 11/2012, exp. 11001-03-25-000-2005-00012-00)”8.

En el caso sub examine no operó la caducidad, por cuanto la notificación del acto administrativo de segunda instancia se realizó el 14 de junio de 2006 (fl. 166 vuelto cdno. 7) y la demanda se radicó el 11 de octubre del mismo año (fl. 84 cdno. 1), es decir, antes de los 4 meses que determina la ley para tal fin; ahora bien, si se toma en cuenta el acto de ejecución de la sanción, esto es, el Decreto 3009 de 6 de septiembre de 2006 (fls. 137 y 138), se observa que la demanda se presentó sin que hubiera trascurrido siquiera un mes.

2.4. Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si los actos acusados fueron expedidos con infracción de las normas citadas en la demanda, con violación del debido proceso por falta e indebida aplicación de la norma sustantiva y desconocimiento del principio de favorabilidad, de conformidad con los hechos y los cargos planteados en los antecedentes de esta providencia.

2.5. Marco normativo. Régimen disciplinario de las Fuerzas Militares. En virtud de las funciones específicas que cumplen los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), el constituyente en los artículos 217 (inciso tercero) y 218 (inciso segundo) de la Constitución Política, facultó al legislador para determinar los regímenes disciplinarios especiales de tales servidores estatales.

Como resultado de las facultades extraordinarias concedidas al ejecutivo por la Ley 587 de 2000, se profirió el Decreto 1797 de 14 de septiembre de 2000, “Por el cual se expide el Reglamento de Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares”.

El anterior reglamento fue derogado por la Ley 836 de 16 de julio de 20039, “Por la cual se expide el reglamento del Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares”, en cuyo artículo 15 dispuso: “Las disposiciones de este reglamento se aplicarán al personal de oficiales, suboficiales y soldados, en servicio activo, de las Fuerzas Militares”; el artículo 198 preveía que “Para lo no previsto en el presente ordenamiento deberá remitirse a la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único. Los procesos disciplinarios que al entrar en vigencia la presente ley se encuentren con auto de cargos continuarán su trámite hasta el fallo definitivo de conformidad con el procedimiento anterior”.

Por último, se expidió la Ley 1862 de 4 de agosto de 2017, “Por la cual se establecen las normas de conducta del Militar Colombiano y se expide el Código Disciplinario”, que derogó expresamente la anterior.

2.6. Pruebas relevantes. Se hará referencia a las pruebas que guardan relación con el problema jurídico derivado de la causal de nulidad invocada en la demanda:

i) Según el pliego de cargos, el demandante, capitán de corbeta de la Armada Nacional Mario Escobar Echeverri, estaba adscrito para la fecha de los hechos investigados a la primera brigada de infantería de marina y desempeñaba el cargo de segundo comandante del Batallón Contraguerrillas de Infantería de Marina Nº 1, con sede en Corozal (Sucre).

ii) La investigación disciplinaria contra el accionante se inició a petición del director de la oficina en Colombia del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, formulada mediante escrito de 12 de septiembre de 2002, por presuntas irregularidades cometidas por miembros de la infantería de marina, en operativos militares realizados en el departamento de Sucre, corregimiento de Pijiguai, municipio de Ovejas, quienes el 31 de agosto de 2002 detuvieron a ciudadanos no hallados en situación de flagrancia, después de haber sido señalados como guerrilleros por una persona con el rostro cubierto.

Igualmente, solicitó que se investigaran los hechos sucedidos en el municipio de Chalón (Sucre), el 7 de septiembre de 2002, cuando tropas del batallón de infantería con sede en Corozal, en desarrollo de la operación “Escorpión”, al parecer, atentaron contra los derechos fundamentales a la libertad, integridad personal, buen nombre y propiedad privada de los señores Yasmira Isabel Zabala Rivero, hermanos Ever Luis, Wilmer Julio y Nilson Ramiro Cáceres, José Díaz Álvarez, Wilmer Manuel Zuleta Ríos, Carlos Alberto Barreto Chamorro, Ernesto Sierra Álvarez, Emerson Puentes Urueta, Armando José Díaz García y Alexander Díaz Sierra. (fl. 1 cdno. 6).

iii) El 18 de agosto de 2004 (fl. 100 a 125 cdno. 6), los asesores disciplinarios en derechos humanos del Procurador General de la Nación formularon pliego de cargos al demandante así:

1. Formular el siguiente cargo al señor Capitán de Corbeta Mario Escobar Echeverri, identificado con la C.C. 15.908.941 de Chinohina, adscrito para la fecha de los hechos a la Primera Brigada de Infantería de Marina con el cargo de Segundo Comandante del Batallón Contraguerrillas de Infantería de Marina Nº 1, con sede en Corozal (Sucre), por:

1.1. Haber retenido ilegalmente, en desarrollo de la operación “Escorpión” a 41 personas, los días 30 y 31 de agosto de 2002, en jurisdicción de Ovejas (Sucre) y 15 personas, el 7 de septiembre de 2002, en el municipio de Chalán; después de que dos informantes las señalaron como miembros de la guerrilla.

Con la conducta irregular anteriormente descrita presuntamente cometió falta GRAVE e infringió la siguiente normatividad:

Decreto 1797 de 2000, artículo 57: Son faltas graves: numeral 12 “la extralimitación de funciones...”.

La conducta y la descripción típica imputada se concreta en los hechos y norma antes mencionada, los cuales, por demás, tienen como sustento las siguientes disposiciones:

Constitución Política

ART. 2º inciso 2: “Las autoridades de la república están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

ART. 28.—Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.

ART. 32.—El delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante juez por cualquier persona...

ART. 93.—Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados en Colombia

Declaración Universal de Derechos Humanos:

ART. 3º—“Todo individuo tiene derecho... a la libertad y a la seguridad de su personal”.(sic)

ART. 9º—“Nadie podrá ser arbitrariamente detenido”.

Declaración Americana de Derechos Civiles y Políticos:

ART. 1º—“Todo ser humano tiene derecho... a la libertad y a la seguridad de su persona”.

Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos:

ART. 9º—“Todo individuo tiene derecho a la libertad y seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en esta”.

Convención Americana sobre Derechos Humanos:

ART. 4º—“1... Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”.

ART. 7º—“1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados Partes o por leyes dictadas conforme a ellas. 3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios”.

Como soporte probatorio tenemos las reseñadas en la parte motiva de este auto.

1.2. La conducta desarrollada por este funcionario se considera CULPOSA, porque fue negligente en su actuar, como se explicó anteriormente.

2. Notificar personalmente esta providencia a los sujetos procesales en los términos previstos en el 127 y concordantes de la Ley 836 de 2003, advirtiéndoles que contra la misma no procede recurso alguno.

3. Conforme a lo señalado en el artículo 185 del mismo estatuto, el investigado y su defensor disponen de 10 días contados a partir del día siguiente al de su notificación personal para presentar descargos y solicitar o aportar pruebas conducentes para su defensa, lapso durante el cual el expediente permanecerá en la Secretaría de este despacho a su disposición (fls. 123 a 125 cdno. 6).

A las demás pruebas hará mención la Sala al momento de resolver cada uno de los cargos planteados en la demanda.

2.7. Control integral de los actos administrativos que imponen sanciones disciplinarias. La Procuraduría insiste en que la jurisdicción contencioso-administrativa no debe convertirse en una tercera instancia tendiente a reexaminar hechos y pruebas que lo fueron en el procedimiento disciplinario.

Sobre el tema, recuerda la Sala que según la Corte Constitucional las decisiones que profieren los titulares de la acción disciplinaria, tanto en el orden interno de las entidades públicas, o en el externo, cuando asume la competencia la Procuraduría General de la Nación, tienen naturaleza administrativa, en el cabal desarrollo de la función pública10.

Por su parte, esta corporación también ha expresado que las sanciones disciplinarias impuestas por autoridades administrativas no pueden ser asimiladas, en modo alguno, a fallos judiciales. Aquellas, como actos administrativos que son, están sometidas al eventual control de legalidad ante la jurisdicción contencioso-administrativa, a través del medio de nulidad y restablecimiento del derecho.

Al respecto, esta colegiatura en la sentencia de unificación de 9 de agosto de 2016 de la Sala Plena11 sostuvo que “No es comparable, ni de lejos, el titular de la acción disciplinaria de naturaleza administrativa con el rango y la investidura de un juez de la República”, providencia que igualmente marcó el comienzo de una nueva pauta interpretativa en el sentido de que el control ejercido por la jurisdicción de lo contencioso-administrativo sobre los actos administrativos de naturaleza disciplinaria es de carácter integral, el cual comporta una revisión legal y constitucional, sin que alguna limitante restrinja la competencia del juez, entre otras razones, porque la presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo y porque la interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. El control integral a que alude el citado fallo se enuncia así:

(...) 1. La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2. La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3. La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4. La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que, impone la Constitución y la ley. 5. Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6. El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7. El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8. El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva (...).

2.8. Debido proceso en el procedimiento disciplinario. Los artículos 29 de la Constitución Política, 4º de la Ley 836 de 2003 y 6º de la Ley 734 de 2002 consagran la garantía del debido proceso, que comprende un conjunto de principios materiales y formales de obligatorio acatamiento por parte de los operadores disciplinarios, en cuanto constituyen derechos de los sujetos disciplinables que se traducen, entre otras cosas, en la posibilidad de defenderse; presentar y controvertir pruebas e impugnar las decisiones que los afecten; cuando ello no ocurre el sancionado puede acudir ante el juez de lo contencioso-administrativo en demanda de nulidad de las decisiones adoptadas por los funcionarios administrativos, si se evidencia una violación del debido proceso.

2.9. Caso concreto relativo a los problemas jurídicos derivados de las causales de nulidad invocadas en la demanda. El argumento central de la demanda consiste en que la investigación disciplinaria contra al accionante debió tramitarse, tanto en lo sustantivo como en lo procedimental, por la Ley 836 de 16 de julio de 200312, vigente al momento de la formulación del pliego de cargos (el 18 de agosto de 2004) y no bajo el Decreto 1797 de 2000, como lo hizo la entidad para la adecuación típica de la conducta (ilicitud sustancial), en virtud de que este había sido derogado por aquella.

Que la sanción impuesta por el viceprocurador general se fundó en el artículo 57 (num. 12) del Decreto 1707 de 2000, que decía: “ART. 57.—Son faltas graves: (...) 12. La extralimitación de funciones y atribuciones”, pese a que para la fecha en que se formuló el pliego de cargos ya se había promulgado la Ley 836 de 2003, o nuevo régimen disciplinario de las Fuerzas Militares, en la que la misma falta se conservó, pero no de igual manera, sino de la siguiente forma: “ART. 59.—Son faltas graves: (...) 10. Extralimitarse intencionalmente en el ejercicio de funciones y atribuciones (resalta).

Que si bien el citado decreto estaba vigente al momento de que ocurrieran los hechos investigados, es claro que cuando se le formuló el escrito de acusación la norma que regía era la mencionada ley, de cuyo contenido se eliminó el carácter culposo de la extralimitación de funciones, que fue la falta y el título de imputación que se le atribuyó; la norma solo mantuvo la forma dolosa de este tipo disciplinario.

Que en tales circunstancias, la falta atribuida como culposa fue derogada por la nueva ley, por consiguiente, la conducta se tornó atípica y en virtud del principio de favorabilidad era obligatorio dar por terminado el procedimiento disciplinario, como lo preceptúa el artículo 73 de la Ley 734 de 2002.

La entidad, sobre el tránsito de legislación, en el pliego de cargos realizó la siguiente disertación:

Los hechos materia de investigación, tuvieron ocurrencia el 30 y 31 de agosto y 7 de septiembre de 2002, fecha para la cual el estatuto disciplinario aplicable era la Ley 734 de 2000 (Código Disciplinario Único). Durante el transcurso de la investigación disciplinaria se presentó tránsito de legislación entrando en vigencia la Ley 836 de 2003, por la cual se expidió el Reglamento del Régimen Disciplinario pararías(sic) Fuerzas Militares, normatividad que rige actualmente el proceso disciplinario que se adelanta contra los miembros del Ejército Nacional, Fuerza Aérea y Armada Nacional. En el caso en estudio se investiga al señor Mario Escobar Echeverri, quien para el momento de los hechos se desempeñaba como Capitán de Corbeta de la Infantería de Marina, en consecuencia, es dado aplicar en materia procesal la Ley 836 de 2003.

Tratándose del aspecto procedimental, el artículo 198 de este estatuto señala: “Los procesos disciplinarios que al entrar en vigencia la presente ley se encuentren con auto de cargos continuarán su trámite hasta el fallo definitivo de conformidad con el procedimiento anterior”.

Se tiene entonces que la Ley 836 de 2003 entró en vigencia el 16 de julio de 2003, fecha para la cual la presente actuación se encontraba en etapa de instrucción, por lo tanto, este despacho procederá de conformidad con esta disposición y acogiéndose al contenido del mencionado artículo.

Igualmente, el artículo 184 de la Ley 836 de 2003, establece que el funcionario de conocimiento formulará cargos cuando esté demostrada objetivamente la falta y exista confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documentos, peritación o cualquier otro medio probatorio que comprometa la responsabilidad del investigado. El incumplimiento de las exigencias legales en mención al culminar la etapa de investigación, conduce al archivo de las diligencias, acorde con lo indicado en la norma 183 ídem.

Bajo estos parámetros se estudiará seguidamente la conducta del implicado, a efecto de establecer si se agotan los requisitos señalados (fl. 107 y 108, cdno. 6) (se destaca).

Por su relación, los cargos se resolverán de manera conjunta.

La Sala negará las súplicas de la demanda, por las siguientes razones:

2.9.1. Se respetó el debido proceso; legalidad del pliego de cargos y de la sanción por tipicidad e ilicitud sustancial de la conducta investigada. Los actos acusados deben examinarse en el marco del orden jurídico vigente, como sistema normativo integral, al amparo de los valores y principios que lo componen, incluido, el análisis en conjunto del mismo pliego de cargos y no en forma aislada, ni al margen de la normativa superior, como se pretende en la demanda.

Lo anterior tiene respaldo en la misma Ley 836 de 200313, cuya aplicación reclama el actor, la cual claramente disponía, entre otros mandatos, los siguientes:

ART. 13.—Prevalencia de los principios rectores. En la interpretación y aplicación de este reglamento prevalecerán los principios rectores que determinan la Constitución Política, la Ley 734 de 2002 y la presente ley.

ART. 14.—Función de la sanción disciplinaria. La sanción disciplinaria tiene función preventiva y correctiva, para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales aplicables.

En este contexto interpretativo, no resulta ajustado a la verdad afirmar que la falta disciplinaria de extralimitación de funciones a título culposo haya sido eliminada del orden punitivo disciplinario por el artículo 59 (num. 10) de la Ley 836 de 2002, por el hecho de que le haya añadido la expresión “intencionalmente”, como lo aduce el demandante, puesto que el artículo 57 (num. 12) del Decreto 1797 de 2000 y varias disposiciones de la misma ley conservaron esta conducta como infracción sin siquiera hacer la distinción de la tipología dolosa o culposa. De ahí que desde el punto de vista sustancial resultaba análogo el contenido de uno u otro estatuto.

Así, desde la definición misma de falta disciplinaria, la citada ley preceptuaba:

ART. 56.—Noción. Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la realización de cualquiera de las conductas o comportamientos previstos como tal en el presente reglamento, que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y atribuciones, trasgresión de prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el presente ordenamiento.

Para efectos del presente reglamento, también se deberá tener presente lo dispuesto en los artículos 34 numeral 1 y 35 numeral 1 de la Ley 734 de 2002, referentes a los deberes y prohibiciones universales de todo servidor público (se destaca).

En el artículo 59 consideró como falta grave “41. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como sancionable a título de culpa, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo” (se destaca).

Ahora bien, el principio de culpabilidad que irradia todo el articulado de la citada ley se estipuló así:

“ART. 7º—Culpabilidad. En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa” (se destaca).

Por su parte, la Ley 734 de 2002, a la que la 836 de 2003 hacía remisión legal, establece:

ART. 35.—Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:

1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo

De modo que aceptar el argumento del demandante según el cual, al haberse incorporado en el artículo 59 (num. 10) de la Ley 836 de 3003(sic) el ingrediente normativo de la intencionalidad (dolo) a la falta denominada extralimitación de funciones (por la que resultó sancionado en forma culposa), debió exonerarse de responsabilidad disciplinaria, equivale a desconocer el orden jurídico superior nacional e internacional, en especial el que sirvió expresamente de soporte al pliego de cargos.

Resulta evidente que la adecuación típica de la conducta efectuada en el escrito de acusaciones por la Procuraduría contra el actor incluyó expresamente normas superiores que protegen derechos ius fundamentales de las personas, que fueron vulneradas por el actor (ilicitud sustancial), en las que no se distingue si la conducta debe ser dolosa o culposa, por cuanto lo que prima, en todo caso, es el deber de la tutela efectiva del bien jurídico expresado en el derecho fundamental de la libertad de las personas (deber funcional); estas normas, preexistentes y superiores (principio de legalidad), prevalecen sobre las inferiores que sean opuestas y hagan aquella distinción.

Una interpretación contraria equivale a desconocer y subvertir del sistema jurídico piramidal que nos gobierna, en el que la cúspide es la Carta Fundamental y los tratados que hacen parte de ella en virtud del bloque de constitucionalidad. La Constitución Política es norma de normas, y en todo caso de incompatibilidad entre ella y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, dicta el artículo 4º superior.

Observa la Sala que el pliego de cargos contra el demandante estuvo expresamente motivado por la vulneración de un conjunto de normas superiores, por consiguiente, tiene pleno respaldo constitucional y legal.

En tal dirección, destaca esta colegiatura que el artículo 57 (num. 12) del Decreto 1797 de 2000 no fue la única norma imputada como violada, evento en el cual sí tendría, en principio, cabida la tesis del accionante; pero como la conducta investigada trascendió la violación de normas superiores, que también consagran el cumplimiento de deberes funcionales y le fueron categóricamente atribuidas como desconocidas, no es posible reducir el examen de legalidad al mencionado decreto, pues ello sería tanto como desconocer, sin razón válida, el resto del pliego acusatorio como unidad o pieza jurídica presentada contra el investigado.

Esas otras normas de mayor jerarquía con las cuales se configuró el pliego de cargos fueron: i) la Constitución Política, en cuanto le imponía al actor como autoridad pública cumplir los deberes funcionales de “proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares” (art. 2º, inc. 2); garantizar y velar por que ninguna persona sea arrestada, ni detenida, “sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley” (art. 28); que únicamente “El delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante juez por cualquier persona” (art. 32); ii) la Declaración Universal de Derechos Humanos, en cuanto señala que “Nadie podrá ser arbitrariamente detenido” (art. 9º); iii) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, según el cual “Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en esta” (art. 9º); y iv) la Convención Americana sobre Derechos Humanos, referente a que “1... Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente” (art. 4º); “1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados Partes o por leyes dictadas conforme a ellas. 3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios” (art. 7º), entre otras disposiciones jurídicas.

Tales disposiciones, preexistentes a la fecha de los hechos investigados, no cualificaron que la conducta violatoria de ellas, para que fuera sancionable, tuviera que ser únicamente dolosa, pues, en observancia del artículo 13 de la Ley 836 de 2003, en la interpretación y aplicación subyacen los principios de competencia, responsabilidad y legalidad, previstos en el artículo 6º de la Constitución Política, que deben permear todo el articulado superior y la normativa infraconstitucional, según los cuales los servidores públicos responden ante las autoridades por infringir la Constitución, la ley y por omisión y extralimitación en el ejercicio de sus funciones, indistintamente que sea a título de dolo o de culpa, en virtud de que el constituyente no hizo tal distinción.

Lo anterior se explica porque “la infracción disciplinaria siempre supone la existencia de un deber cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento genera la respuesta represiva del Estado y que dado que el propósito último del régimen disciplinario es la protección de la correcta marcha de la Administración Pública, es necesario garantizar de manera efectiva la observancia juiciosa de los deberes de servicio asignados a los funcionarios del Estado mediante la sanción de cualquier omisión o extralimitación en su cumplimiento, por lo que la negligencia, la imprudencia, la falta de cuidado y la impericia pueden ser sancionados en este campo en cuanto impliquen la vulneración de los deberes funcionales de quienes cumplen funciones públicas14, como lo reiteró la Corte Constitucional en la sentencia C-124 de 200315. De modo que, excluir la conducta culposa al momento de establecer la responsabilidad disciplinaria del servidor público, va contra la Constitución Política, cuando es posible admitir que el hecho se cometió culposamente.

No puede olvidarse que el dolo y la culpa son elementos estructurales de la acción disciplinaria; de hecho, los artículos 7º de la Ley 836 de 2003 y 13 de la Ley 734 de 2002 consagran la culpabilidad de la siguiente forma: “En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva” y “las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa”.

Pero como no todas las infracciones pueden admitir la modalidad culposa, “el legislador en ejercicio de su facultad de configuración también ha adoptado un sistema amplio y genérico de incriminación que ha sido denominado “numerus apertus”, en virtud del cual no se señalan específicamente cuáles comportamientos requieren para su tipificación ser cometidos con culpa —como sí lo hace la ley penal—, de modo que en principio a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponderá una de carácter culposo, salvo que sea imposible admitir que el hecho se cometió culposamente como cuando en el tipo se utilizan expresiones tales como “a sabiendas”, “de mala fe”, “con la intención de" etc. Por tal razón, el sistema de numerus apertus supone igualmente que el fallador es quien debe establecer cuáles tipos disciplinarios admiten la modalidad culposa partiendo de la estructura del tipo, del bien tutelado o del significado de la prohibición” (se destaca), como lo manifestó la Corte Constitucional en la sentencia antes referida.

Bajo este razonamiento no puede entenderse que como la Ley 836 de 2003 dispuso en el artículo 59 que “Son faltas graves: (...) 10. Extralimitarse intencionalmente en el ejercicio de funciones y atribuciones” (resalta), se haya proscrito del derecho disciplinario la responsabilidad culposa de esta falta, porque precisamente, según la misma Corte “El sistema de numerus apertus, acogido por el derecho disciplinario, admite la posibilidad de castigar las conductas disciplinarias en que se ha incurrido a título de culpa, no obstante la ley se abstenga de reconocerlo ex profeso” (sent. C-181/2002) (se destaca).

Los anteriores parámetros descartan la aplicación del principio de favorabilidad, por cuanto es errado concluir que el artículo 59 (num. 10) de la Ley 836 de 2003 resulta más favorable que el artículo 57 (num. 12) del Decreto 1797 de 2000, y que se haya expulsado del régimen disciplinario la forma culposa de la extralimitación de funciones, en razón a que la tipicidad de las faltas disciplinarias, en particular las culposas, se determina por la interpretación y aplicación sistemática de las normas superiores que se le imputaron como vulneradas, como lo hizo la entidad en el caso que nos ocupa.

En gracia de discusión, uno de los fines de la “intencionalidad” de la extralimitación de funciones agregada en el numeral 10 del artículo 59 de la Ley 836 de 2003 fue el de clasificar la falta como grave, que no para excluirla del régimen disciplinario cuando la modalidad es culposa, porque resulta evidente que la misma ley, sobre la noción de falta, en el artículo 56 señaló que en todo caso “Constituye falta disciplinaria y por lo tanto da lugar e imposición de la sanción, la realización de cualquiera de las conductas o comportamientos previstos como tal en el presente reglamento, que conlleve... extralimitación en el ejercicio de derechos y atribuciones... sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el presente ordenamiento” (se destaca), eximentes de responsabilidad previstos en el artículo 68 de la citada ley, de la siguiente manera: “Está exento de responsabilidad disciplinaria quien obre amparado por alguna de las causales de exclusión de responsabilidad previstas en el Código Penal Militar y Código Penal”.

En el caso concreto del demandante, la conducta que se le atribuyó sí era susceptible de cometerse en la modalidad culposa, por negligencia del actor en el cumplimiento de sus funciones, tal como se la representó la entidad en el pliego de cargos:

Considera el despacho que el señor Capitán de Corbeta Mario Echeverry, realizó la conducta reprochada a título de culpa, es decir, actuó con negligencia al no corroborar la información suministrada por los informantes que le colaboraron en el desarrollo de la operación Escorpión, ya que si las personas en el momento de ser capturas no se encontraban en situación de flagrancia se ha debido abstener de limitar su libertad y en aras de la judicialización de la información recibida por Iris Eneidis y K-Argemiro, su deber era colocar en conocimiento de la autoridad competente los hechos denunciados por estos. (...).

De acuerdo a lo establecido en el numeral 12 del artículo 57 del Decreto 1797 de 2000, Reglamento de Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares, vigente para la fecha de los hechos, la conducta realizada en forma negligente por el disciplinado se califica como grave, pues con su actuar se extralimitó en el ejercicio de sus funciones afectando los derechos fundamentales de la libertad y de presunción de inocencia de las víctimas, pues si este oficial hubiera actuado en forma contraria, es decir, eficiente y diligentemente, verificando la información recibida y comunicando a la autoridad competente respectiva, no se habría retenido de manera ilegal a 56 personas en esta región del departamento de Sucre (fl. 122 y 123, cdno. 6).

En los actos demandados la entidad concluyó lo mismo (fl. 34, Decis. mayo 5/2005). De lo expuesto se infiere, entonces, que la actuación disciplinaria se allanó a los principios de legalidad, tipicidad, culpabilidad y debido proceso.

Por las anteriores consideraciones, la Sala arriba a la convicción de que los actos administrativos demandados conservan plena validez y eficacia al no haber sido desvirtuada la presunción de legalidad que los ampara; por consiguiente, se negarán las súplicas de la demanda.

2.10. Otros aspectos procesales.

2.10.1. Condena en costas. No se procederá a ello respecto de la parte vencida, dado que en el prisma del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo no se advierte, en síntesis, abuso en la actuación, en la medida en que, como lo ha sostenido esta corporación16, la demanda carece de temeridad porque quien la presentó le asiste un fundamento razonable. Tampoco se detecta una injustificada falta de colaboración o proceder con interés meramente dilatorio que conduzca a considerar que incurrió en una conducta reprochable que la obligue a correr con los gastos realizados por la otra parte para obtener un pronunciamiento judicial.

2.10.2. Reconocimiento de personería. En vista de que la Procuraduría General de la Nación y el demandante constituyeron nuevos mandatarios, se reconocerá personería a los profesionales del derecho destinatarios de los poderes visibles en los folios 248 y 268, respectivamente, sin perjuicio de la validez de la actuación de los apoderados anteriores.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE no probada la excepción de caducidad opuesta por la entidad.

2. NIÉGANSE las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, incoada por el señor Mario Escobar Echeverry contra la Nación, Procuraduría General de la Nación, conforme a la parte motiva.

3. No condenar en costas a la parte demandante.

4. RECONÓCESE personería como nuevo apoderado de la Procuraduría General de la Nación al abogado Álvaro Andrés Torres Andrade, con cédula de ciudadanía 1.026.350.647 tarjeta profesional 186.006, de acuerdo con el poder que obra en el folio 247; y al profesional del derecho Nelson Enrique Rueda Rodríguez, con cédula de ciudadanía 79.876.545 y tarjeta profesional 114.581 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado del demandante conforme al poder visible en el folio 268, sin perjuicio de la actuación de los apoderados anteriores.

5. En firme esta providencia, archívense las diligencias, previas las constancias y anotaciones que sean menester.

Notifíquese y cúmplase».

4 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto de 4 de agosto de 2010, radicación 2010-00163-00 (1203-10), M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

5 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto de 18 de mayo de 2011, radicación 2010-00020-00 (0145-10), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

6 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto de 25 de febrero de 2016, expediente 11001¬03-25-000-2012-00386-00 (1493-2012), M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

7 Sentencia de 12 de octubre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, expediente 11001032500020120021600 (0835-2012).

8 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto de 25 de febrero de 2016, expediente 11001-03-25-000-2012-00386-00 (1493-2012), M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

9 Publicada en el Diario Oficial 50.315 de 4 de agosto de 2017.

10 Sentencia C-948 de 2002.

11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, radicado 11001-03-25-000-2011-00316-00 (1210-2011), M.P. William Hernández Gómez (E).

12 Publicada en el Diario Oficial 50.315 de 4 de agosto de 2017.

13 Derogada por la Ley 1862 de 2017.

14 Sentencia C-948 de 2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis. S. V. Jaime Araújo Rentería.

15 M.P. Jaime Araújo Rentería.