Sentencia 2011-0623 de abril 18 de 2013

 

Sentencia 2011-0623 de abril 18 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Número del proceso: 150012331000201100623-01

Radicado interno: 2011-0623

Consejera Ponente:

Dra. Susana Buitrago Valencia

Actor: Jairo Orlando Pedraza

Acción electoral

Bogotá, D.C., dieciocho de abril de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 129, 231 y 250 del Código Contencioso Administrativo, esta Sala es competente para decidir el recurso de apelación propuesto contra la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

2. Asunto objeto de debate.

Corresponde a la Sala determinar si la sentencia a quo, que negó las súplicas de la demanda por no encontrar estructurada la inhabilidad que la demandada le endilga a la señora Sandra Milena Estupiñán Orjuela (concejal del municipio de Tunja), debe confirmarse o si, por el contrario, procede su revocatoria.

3. Estudio de fondo del asunto.

Esta corporación anticipa que la sentencia de primera instancia será confirmada.

Para efectos de sustentar esta decisión, la Sala se ocupará de estudiar, en primer lugar, los requisitos de configuración de la causal de inhabilidad prevista en el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, para después analizar el caso concreto.

a. De los requisitos necesarios para que se configure la causal de inhabilidad prevista en el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000

El artículo 43, numeral 4º de la Ley 136 de 1994, con la modificación de la Ley 617 de 2000, que es la norma que en el presente caso la parte actora invoca como sustento de la demanda, a la letra dice:

“ART. 43.—Inhabilidades. <Artículo modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

(...).

4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito”.

En reiterada jurisprudencia de esta corporación se ha dicho que, para que se entienda configurada la causal de inhabilidad prevista en la norma en comento, es necesario que se verifiquen los siguientes presupuestos:

a. Que exista un vínculo por matrimonio o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil.

b. Que el vínculo sea con un funcionario que ejerza autoridad civil, política, administrativa o militar.

c. Que la autoridad civil, política, administrativa o militar hubiera sido ejercida dentro de los doce meses anteriores a la elección.

d. Que el ejercicio de esa autoridad tenga lugar en el respectivo distrito o municipio.

Por consiguiente, no cabe duda que los hechos inhabilitantes no se refieren únicamente al vínculo por matrimonio, unión permanente o parentesco, sino también a la naturaleza tanto del cargo como de las funciones que desempeñe la persona vinculada con el concejal elegido, así como el ámbito temporal y espacial en los que fue ejercida la autoridad.

De esta forma, es evidente que uno de los requisitos sine qua non para que se entiendan realizadas las hipótesis que prevé la norma en comento y, por ende, se configure la causal de inhabilidad alegada como sustento de la demanda, es que la persona que se relaciona con el concejal electo hubiese sido empleado público, lo cual no se cumple en el caso objeto de estudio.

En efecto, la prohibición prevista en el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, está circunscrita únicamente a los empleados públicos.

De conformidad con lo consagrado en el artículo 312 de la Constitución Política, los concejales no tienen la calidad de empleados públicos y, por tal razón, se reitera, de ellos no puede predicarse la aplicación de la causal de inhabilidad endilgada. Esa disposición, a la letra dice:

ART. 312.—En cada municipio habrá una corporación político-administrativa elegida popularmente para períodos de cuatro (4) años que se denominará concejo municipal, integrado por no menos de 7, ni más de 21 miembros según lo determine la ley de acuerdo con la población respectiva. Esta corporación podrá ejercer control político sobre la administración municipal.

La ley determinará las calidades, inhabilidades, e incompatibilidades de los concejales y la época de sesiones ordinarias de los concejos. Los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos.

La ley podrá determinar los casos en que tengan derecho a honorarios por su asistencia a sesiones.

Su aceptación de cualquier empleo público constituye falta absoluta” (subrayado y negrilla fuera de texto original).

Bajo esta premisa, es lo cierto que si bien los concejales son considerados, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 123 de la Constitución Política(2), como servidores públicos, también es cierto que tal calidad no les otorga el calificativo de empleados públicos, más aún cuando por expresa prohibición constitucional no hacen parte de tal categoría.

Los conceptos de empleado público y trabajador oficial tienen una clara diferencia en la ley, pues los primeros son los servidores que se vinculan mediante una relación legal y reglamentaria previa al nombramiento y posesión y los segundos son quienes presten sus servicios en virtud de un contrato de trabajo (D. 3135/68, arts. 5º y D. 1950/73, arts. 1º y 3º).

Los empleados públicos son una categoría de servidores públicos que en el orden municipal, regula el Decreto-Ley 1333 de 1986:

“ART. 292.—Los servidores municipales son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.

Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales y en las sociedades de economía mixta municipales con participación estatal mayoritaria son trabajadores oficiales. Sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”.

Ahora bien, en diferentes oportunidades esta Corporación ha reiterado la autonomía conceptual, como categoría jurídica, de los “miembros de las corporaciones públicas”, Congreso, las asambleas, los concejos y las juntas administradoras locales(3), para distinguirlos de los demás servidores públicos, esto es, los empleados públicos y de los trabajadores oficiales.

En este orden de ideas, a los concejales no pueden hacérseles extensivas las limitaciones y prohibiciones que se predican de los empleados públicos y, por consiguiente, es necesario observar, en cada caso en concreto, cual es el régimen de inhabilidades que le es aplicable.

En ese mismo sentido, se ha manifestado esta sección, en reiteradas ocasiones, al sostener que:

“El concejal, por definición constitucional, no es empleado público (art. 312); como lo dice el artículo 123 de la Carta Política, es un servidor público sujeto a las responsabilidades, que la ley le atribuye (art. 124 ibídem). De lo previsto en los artículos 188, 189 y 190 de la Ley 136 de 1994, atañederos a lo que debe entenderse por autoridad civil y política y dirección administrativa, además de señalar quienes las ejercen a nivel municipal, resulta que el concejal no es titular de aquellas ni de esta.

Tampoco está investido de ellas el presidente del cabildo, por cuanto las funciones administrativas que desempeña en razón de esa dignidad las ejerce a título de concejal.

De no ser así se presentaría distinta situación inhabilitante para los concejales directivos del cabildo y los restantes miembros de esa corporación; pues si tuvieran aquellos la autoridad política o la dirección administrativa que les atribuyen los apelantes no serían reelegibles para el concejo, por efecto de la inhabilidad consagrada en el artículo 43, numeral 2º de la Ley 136 de 1994, en tanto los demás cabildantes sí, lo que sería absurdo porque llevaría a que los concejales no aceptaran cargo en la mesa directiva de la corporación en los seis meses anteriores a la nueva elección de cabildantes.

Además, aunque es indudable que el concejo municipal es un organismo político por su origen, sus funciones son meramente administrativas. Quien traza la orientación de la administración municipal y fija las políticas de gobierno es e1 alcalde, realizándolas con la colaboración armónica del concejo, de los secretarios de la alcaldía y de los jefes de departamentos administrativos.

Por este aspecto es de advertir que el silogismo del apelante, basado en la premisa mayor de que todo lo público es político y que, por ende, como el concejo es autoridad pública también lo es política, solo es admisible en cuanto se lo mire desde ese amplio punto de vista conceptual, es decir, como noción filosófica política de que todo lo que tiene que ver con la organización y funcionamiento del Estado es político.

Pero ese criterio no es admisible para dilucidar el asunto en examen, dado que no basta estar vinculado al servicio público sino que se requiere estar investido de autoridad política o haber desempeñado cargo de dirección administrativa “... dentro de los seis meses anteriores a la elección...”, para que se dé la inhabilidad que prescribe la norma”.

b. Del caso concreto

En el presente caso, la parte actora pretende que se declare la nulidad de la elección de la señora Sandra Milena Estupiñán Orjuela como concejal del municipio de Tunja, pues considera que se encontraba inhabilitada de conformidad con el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, toda vez que su padre, el señor José Antonio Estupiñán Cáceres, en su condición de presidente del concejo municipal de Tunja y como miembro de la mesa directiva de dicha corporación, ejerció autoridad civil y administrativa dentro de los doce meses anteriores a la elección.

Ahora bien, para determinar si, en efecto, en el caso objeto de estudio, está configurada la causal de inhabilidad invocada es necesario determinar sí están demostrados los presupuestos que quedaron reseñados en líneas anteriores.

Al respecto, la Sala verifica que si bien se encuentra probado el vínculo de parentesco de la demandada en primer grado de consanguinidad con el señor José Antonio Estupiñán Orjuela(4), quien dentro del año anterior a la elección de la demandada se desempeñó como presidente del concejo municipal de Tunja, es lo cierto que, de acuerdo con lo dicho en las consideraciones generales, no ostentó la condición de empleado público, pues, se repite, por expresa prohibición constitucional los concejales no tienen dicha categoría.

La Sala advierte que la calidad de “miembro de corporación pública” que le niega la condición de “empleado público” no se altera en modo alguno por el hecho de tener la calidad de presidente del concejo o por ocupar alguna dignidad de la mesa directiva de la respectiva corporación, pues, como reiteradamente ha manifestado esta sección, “la dignidad de presidente del concejo no le hace perder al servidor público su condición de concejal con las consecuencias anotadas, pues sigue siendo miembro de una corporación pública, de modo que las funciones que desempeña en razón de esa dignidad las ejerce a título de concejal”(5).

Además, como reiteradamente se ha sostenido(6), “de aceptarse que el presidente del concejo es un funcionario que ejerce autoridad administrativa o civil se resquebrajaría el orden jurídico en materia de inhabilidades de miembros de corporaciones públicas, pues ningún concejal que ocupe tal dignidad en el último año de su período podría ser reelegido ni podría aspirar a ser diputado”.

Lo anterior es suficiente para concluir en la falta de prosperidad del cargo respecto del cual insiste el demandante.

Por último, si bien el demandante no lo dice expresamente, da a entender que la demandada también estaba inhabilitada, toda vez que su padre celebró ciertos contratos con recursos públicos del municipio de Tunja en beneficio de la candidatura de su hija, aspecto sobre el cual no hizo alusión alguna el a quo.

Sobre el particular, a pesar de que la parte actora no precisó el objeto de esos contratos, la Sala advierte, como en otras ocasiones(7), que no cabe duda de que estos fueron celebrados por el señor Estupiñán Cáceres como presidente del concejo municipal de Tunja en beneficio y en representación de esa entidad. Por ejemplo, es claro que, en los contratos 060 y 061 de 2011, los contratistas se comprometieron a prestar servicios de apoyo normativo, administrativo y operativo al concejo municipal de Tunja y a suministrar ciertos elementos que necesitaba dicha corporación. Es decir, tuvieron como objeto el beneficio de la entidad y, por ende, la consecución del interés público.

Además, tal celebración de contratos tuvo como causa la ejecución de una de las tantas competencias que la ley le atribuye al presidente del concejo como representante legal de esa entidad, razón por la cual debe entenderse que quien realmente el contrato es la institución (el concejo municipal) y no la persona natural representante legal.

Por tales razones, la Sala considera que hizo bien el tribunal de primera instancia al despachar de forma desfavorable las pretensiones de la demanda. En consecuencia, como se anticipó, se impone confirmar la sentencia apelada.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia del 30 de junio de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

2. En firme esta decisión, vuelva el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) “ART. 123.—Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”.

(3) Sala Plena: sentencias del 20 de marzo de 2001, Expediente PI-12157; del 19 de febrero de 2002, Expediente PI-0163; del 27 de agosto de 2002, Expediente PI-025; del 5 de noviembre de 2002, Expediente PI-049; Sección Quinta: sentencias del 19 de enero de 1996, Expediente 1490; del 3 de mayo de 2002, 2835; del 3 de abril de 2003, Expediente 2868; del 2 de septiembre de 2004, Expediente 3387; del 13 de mayo de 2005, Expediente 3588; del 9 de junio de 2005, Expediente 3706; del 25 de agosto de 2005, Expediente 3635; del 1º de septiembre de 2005, Expediente 3640; del 9 de agosto de 2007, expedientes acumulados 3960 y 3966. Sala de Consulta y Servicio Civil: consultas números 802 del 22 de mayo de 1996; 1790 del 14 de diciembre de 2005; 1791 del 30 de noviembre de 2006,

(4) Folio 137.

(5) Entre otras, sentencia del 10 de julio de 2009, Expediente 2008-0965, sentencia del 13 de mayo de 2005, Expediente 3588, reiterada en sentencia del 27 de noviembre de 2008, Expediente 2008-0006-02. En similar sentido se había pronunciado en sentencia del 19 de enero de 1996, Expediente 1490.

(6) Sentencia del 27 de noviembre de 2008, Expediente 2008-0006-02.

(7) Sentencia del 29 de enero de 2009. C.P. Susana Buitrago Valencia. Expediente 2007-0328. Actor: Andrés Felipe Arbeláez.