Sentencia 2011-00632 de noviembre 21 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez (E)

Ref.: Expediente 250002325000201100632 01

Núm. interno: 0680-2013

Actora: Luz Marina Álvarez Suárez

Autoridades nacionales

Bogotá D.C., veintiuno de noviembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en determinar si las entidades demandadas son competentes para reliquidar la pensión de jubilación de la demandante, con inclusión de todos los factores devengados durante el año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionada.

Actos demandados

— Resolución 3594 de 9 de agosto de 2010, proferida por el Director de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. en representación de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que reconoció a la actora la pensión de jubilación (fls. 2 a 3).

— Acto ficto negativo producto de la falta de respuesta al recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión, de conformidad con el artículo 60 del Código Contencioso Administrativo.

De lo probado en el proceso

—De conformidad con la cédula de ciudadanía, la demandante nació el 20 de julio de 1954 (fl. 11).

— El profesional especializado de la secretaría de educación Bogotá, relacionó la siguiente historia laboral de la señora Luz Marina Álvarez Suarez (fls. 7 a 9):

NovedadesActo númeroFechaFecha posesiónDesdeHasta
Tipo de novedadNombramiento en propiedad primariaD. 12115-2-7424-7-7431-3-74 
MunicipioBogotá     
       
Tipo de novedadInterrumpe labores por el término de ocho (8) meses, sin remuneraciónD. 34216-4-76 16-4-76 
MunicipioBogotá     
       
Tipo de novedadTraslado a secundariaD. 43620-3-795-4-7920-3-79 
MunicipioBogotá     
       
Tipo de novedadNombramiento directivo docente - coordinadorD. 119211-8-87 18-8-87 
MunicipioBogotá     
       
Tipo de novedadNombramiento directivo docente - rectorD. 1174-3-945-3-945-3-94 
MunicipioBogotá     
       
Tipo de novedadLicencia sin remuneraciónRes. 670123-9-98 15-9-9830-9-98
MunicipioBogotá     
       
Tipo de novedadComisión no remunerada para ocupar un cargo de libre nombramiento y remociónRes. 353831-8-04 23-8-04 
MunicipioBogotá     
       
Tipo de novedadReintegro comisión libre nombramiento y remociónRes. 74430-3-09 1-4-09 
MunicipioBogotá     

Igualmente, certificó que entre el 1º de abril de 2009 y el 30 de diciembre del mismo año, la actora devengó los siguientes conceptos:

Factores salariales mensuales
Factores salariales(...)Desde
S2011-00632CE IMAGEN A
Hasta
S2011-00632CE IMAGEN B
Con el cargo de: Cargo: Rector Grado: 14
Sueldo $2.304.963
Sobresueldo 30% $691.489
Prima de alimentación $299.645
Prima de habitación $150
Subsidio de transporte $0
Reajuste $0
Auxilio de movilización $0
Prima especial $0
Horas extras. Dir. Doc. $576.421
Prima de dedicación $0
Prima académica $0
Prima de vacaciones $0
Prima de navidad 9/12 $2.904.366

— La jefe de la oficina de nómina de la Secretaría de Educación de Bogotá hizo constar que la demandante ocupó el cargo de director administrativo en el período comprendido entre el 24 de agosto de 2004 y el 1º de abril de 2009 y en los años 2008 y 2009 devengó los siguientes factores salariales (fl. 6):

Devengados(...)Enero 2008 a oct. 30/08Cambio de cargo nov. 1/08 – hasta dic. 30/082009
Asignación básica mensual 2.808.0583.107.8233.358.625
Prima de antigüedad mensual 84.24293.325100.759
Gastos de representación mensual 842.417932.3471.007.588
Prima técnica mensual 1.404.0291.553.9111.679.312
Bonificación por servicios anual 1.277.66600
Bonificación por recreación 0394.392135.589
Prima semestral 6.524.03403.802.000
Prima de vacaciones 05.991.7771.715.474
Vacaciones en dinero 002.141.214
Prima de navidad 06.836.7721.620.560

— El director de talento humano de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., actuando en nombre y representación de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante Resolución 3594 de 9 de agosto de 2010, reconoció a la actora la pensión de jubilación, teniendo en cuenta que nació el 20 de julio de 1954 e ingresó al servicio docente a partir del 31 de marzo de 1974, es decir que adquirió el status pensional el 20 de julio de 2009, fecha en que se encontraba afiliada al mencionado Fondo. La cuantía de la prestación se estableció así (fls. 2 a 3):

“(...)

Asignación básica$1.915.354.00
Sobresueldo$574.606.00
Prima de alimentación$248.996.00
Prima de habitación$150.00
Prima especial$.00
Subsidio de transporte$.00
Reajuste 25% y 50%$.00
Sobresueldo Acuerdo 11$.00
Auxilio de movilización$10.692.00
Compensación horas$176.074.00
Subsidio de transporte Acuerdo 11$.00
Doble/ triple jornada$.00
Prima de vacaciones$99.440.00
Prima de navidad$208.809.00
Total$3.234.121.00

Que el valor de la pensión a reconocer es de $2.425.591.00 correspondiente a un 75% del promedio de salarios del año de servicios anterior al cumplimiento de la fecha status de pensionado (a), efectiva a partir del 21/07/2009.

Que son disposiciones aplicables entre otras las Leyes 6 de 1945, 33 de 1985 y 91 de 1989, la Ley 962 de 2005, la Resolución 1352 de 2010 y el Decreto 2831 de 2005.

(...)”.

— El 23 de agosto de 2010, la actora interpuso recurso de reposición contra la Resolución 3594 de 9 del mismo mes y año en consideración a que la pensión de jubilación se liquidó sin tener en cuenta los factores devengados como directora de CADEL desde el 21 de julio de 2008 al 30 de marzo de 2009 (fls. 4 a 5).

Análisis de la Sala

Previo a conocer el asunto de fondo, es necesario resolver la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Competencia para el reconocimiento de las pensiones de los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

En el recurso de apelación, la parte demandada afirma que la entidad competente para reliquidar la pensión de jubilación de la actora es la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, ya que el ordenamiento jurídico le otorgó la competencia para reconocer las prestaciones a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Para establecer si este argumento tiene vocación de prosperidad es necesario realizar el siguiente análisis normativo.

La Ley 91 de 1989, creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales a sus afiliados, esto es, de los docentes. El artículo 3º de la mencionada norma dispone lo siguiente:

“Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional.

(...)”.

La referida entidad es competente para reconocer las prestaciones sociales de los docentes a ella afiliados, función que puede ser delegada a las entidades territoriales, como lo dispone el artículo 9º de la Ley 91 de 1989, cuyo tenor literal es el siguiente:

“Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales”.

El artículo 56 de la Ley 962 de 2005 estableció que las Secretarías de Educación de las entidades territoriales donde prestan sus servicios los docentes, serían las encargadas de elaborar el proyecto de resolución que debe aprobar quien administre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. El mencionado artículo prevé:

Racionalización de trámites en materia del fondo de prestaciones sociales del magisterio. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el secretario de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial”.

Es de resaltar que la norma en cita establece de manera concreta que la autoridad encargada de reconocer y pagar las prestaciones sociales a los docentes es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, otorgándole una función administrativa a las secretarías de educación.

Por su parte el Decreto 2831 de 2005, que reglamentó las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, estableció en su artículo 3º que las secretarías de educación de los entes territoriales tienen competencia para atender las solicitudes pensionales que sean pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. El mencionado artículo dispone lo siguiente:

“Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3º de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces. (resaltado fuera de texto).

Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá:

1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho fondo.

2. Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente.

3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo.

4. Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley.

5. Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme.

Al respecto, el Consejo de Estado ha precisado que la intención del legislador al expedir la Ley 962 de 2005 fue la de simplificar(2) una serie de trámites que los particulares adelantaban ante la administración, entre ellos las solicitudes de los docentes oficiales tendientes a obtener el reconocimiento de una prestación pensional, dada la complejidad que ello entrañaba. Sin embargo, en ningún momento se despojó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales, como se observa en el artículo 56, el cual reafirmó dicha competencia en cabeza del referido Fondo, al indicar que “Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado fondo”.

Así las cosas, las secretarías de educación elaboran el proyecto de resolución que reconozca o niegue una prestación social, resolución que con posterioridad debe aprobar o improbar la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo, pero todo esto se hace en nombre y representación de la Nación - Ministerio de Educación Nacional y del referido Fondo de Prestaciones, pues es el encargado por el ordenamiento jurídico de pagar tales emolumentos.

Teniendo en cuenta lo anteriormente analizado, la Sala considera que los argumentos expuestos por la parte demandada en el recurso de apelación, mediante los cuales excepcionó la falta de legitimación en la causa por pasiva y sostuvo que carece de competencia para reliquidar la pensión de la demandante, no están llamados a prosperar, ya que si bien las secretarías de educación son las encargadas de atender las solicitudes prestacionales presentadas por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ello obedece a una delegación efectuada a través del Decreto 2831 de 2005, lo cual no exime al fondo de su obligación de reliquidar la mesada pensional de los docentes, pues, de conformidad con el artículo 9º de la Ley 91 de 1989, las prestaciones sociales de sus afiliados deben ser reconocidas por la “Nación a través del Ministerio de Educación Nacional”.

Fondo del asunto

Normatividad aplicable

La Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones, en el artículo 11, modificado por el artículo 1º de la Ley 797 de 2003, determina su campo de aplicación con el siguiente tenor literal:

“El sistema general de pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general.

Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes”.

El artículo 36 de la Ley 100 establece el régimen de transición de la siguiente forma:

“La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. (...)”.

De acuerdo con las anteriores preceptivas las personas que al entrar en vigencia el sistema general de pensiones tuvieran 15 años de servicio cotizados, o 35 años de edad si es mujer o 40 años de edad si es hombre tendrán derecho a que se les reconozca la pensión teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión consagrados en el régimen anterior al que se encontraban afiliados al 1º de abril de 1994, fecha de vigencia del sistema de pensiones.

La Ley 33 de 1985 reguló el régimen prestacional de todos los empleados oficiales antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Por mandato del artículo 1º no solo se equiparó la edad de la mujer con la del hombre para efectos de jubilación en 55 años sino que se estableció la regla general para la pensión de los empleados oficiales de todos los niveles y se establecieron unas excepciones, con el siguiente tenor literal:

“El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno.

(...).

PAR. 2º—Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.

Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro...”.

Como la demandante al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con más de 35 años de edad, ya que nació el 20 de julio de 1954 (fl. 11), es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 que le permitía pensionarse con el régimen anterior establecido en la Ley 33 de 1985.

Reliquidación pensional

El artículo 3º de la Ley 33 de 1985 estableció los factores que debían tenerse en cuenta en la determinación de la base de liquidación de los aportes con el siguiente tenor literal:

“Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

Para los efectos previstos en el artículo anterior la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trata de empleados del orden nacional:

— Asignación básica

— Gastos de representación

— Prima técnica

— Dominicales y feriados

— Horas extras

— Bonificación por servicios prestados

— Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidará sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

Esta prescripción fue modificada por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, en el siguiente sentido:

“Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

En relación con la inclusión de los factores para efectos de fijar el ingreso base de liquidación, es del caso aplicar la tesis fijada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 4 de agosto de 2010, expediente 0112-09, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, en la que se concluyó que los factores enlistados en la Ley 62 de 1985, son un principio general y no pueden considerarse de manera taxativa por las siguientes razones:

“(...).

De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta corporación, que al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma anterior que enuncia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, de quienes se les aplica la Ley 6 de 1945, precisó(3):

“Las normas transcritas señalan unos factores que deben ser entendidos como principio general, pues no pueden tomarse como una relación taxativa de factores, que de hacerlo así, se correrá el riesgo de que quedaren por fuera otros que por su naturaleza se pueden tomar para poder establecer la base de liquidación”.

(...)”.

Así las cosas, de acuerdo con los argumentos expuestos en la Sentencia citada a la demandante se le debió calcular el monto de la mesada pensional con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del status, esto es el comprendido entre el 20 de julio de 2008 y el 20 de julio de 2009, teniendo en cuenta que así lo solicitó en la demanda por resultarle más favorable, motivo por el cual el fallo recurrido será confirmado en este aspecto; sin embargo, se revocará en cuanto ordenó la inclusión del auxilio de movilización, toda vez que, de conformidad con las certificaciones laborales aportadas al expediente, la señora Luz Marina Álvarez Suárez no lo devengó durante el año anterior a la adquisición del status pensional.

La parte demandada debe adelantar los trámites administrativos necesarios para cumplir la decisión adoptada.

Se precisa aclarar que durante el año anterior a la adquisición del status pensional la demandante desempeñó dos cargos, a saber: Directora administrativa y docente de un CADEL(4), el primero tiene el carácter de libre nombramiento y remoción y lo ejerció como consecuencia de una comisión de servicios otorgada para el efecto.

El artículo 66 del Decreto 2277 de 1979, reguló las comisiones de los docentes en los siguientes términos:

“ART. 66.Comisiones. El educador escalafonado en servicio activo, puede ser comisionado en forma temporal para desempeñar por encargo otro empleo docente, para ejercer cargos de libre nombramiento y remoción, para adelantar estudios o participar en congresos, seminarios u otras actividades de carácter profesional o sindical. En tal situación el educador no pierde su clasificación en el escalafón y tiene derecho a regresar al cargo docente, tan pronto renuncie o sea separado del desempeño de dichas funciones.

(...).

El salario y las prestaciones sociales del docente comisionado serán los asignados al respectivo cargo.

El tiempo que dure la comisión será tomado en cuenta para efectos de ascenso en el escalafón.

Si la designación para un cargo de libre nombramiento y remoción no se produce por comisión, sino en forma pura y simple, el educador se considerará retirado del servicio activo en la docencia”.

El Consejo de Estado ha precisado que la comisión para desempeñar otro empleo público implica atender labores estatales en forma transitoria, diferentes a las propias del cargo del que se es titular, sin que ello provoque una desvinculación de la entidad nominadora y el comisionado tendrá derecho a percibir la remuneración correspondiente al empleo para el cual es asignado, pues de lo contrario se atentaría contra principios mínimos laborales constitucionales, entre otros, al de percibir una retribución económica acorde con la calidad y cantidad de trabajo, en los términos del artículo 53 de la Constitución Política.

Además, en el caso de los docentes se ha aclarado que cuando el inciso tercero del artículo 66 del Decreto 2277 de 1979, prescribe que “el salario y las prestaciones sociales del docente comisionado serán los asignados al respectivo cargo”, se refiere al sueldo y a las prestaciones sociales del cargo que se ejerce en comisión, ya que ésta no es una delegación de funciones, sino que implica el ejercicio pleno del cargo en comisión, y en consecuencia su remuneración y carga prestacional debe ser proporcional a la cantidad y calidad del trabajo que exige el mismo(5).

En este orden de ideas, los salarios devengados por la actora mientras desempeñaba un empleo de libre nombramiento y remoción bajo la figura de la Comisión deben tenerse en cuenta para efectos pensionales, pues de lo contrario se le estaría obligando a renunciar a un salario y sus repercusiones prestacionales, pese a que desempeñó las funciones propias del empleo e inclusive continuó vinculada con el mismo empleador, es decir la Secretaría de Educación de Bogotá.

Aclaración final

Observa la Sala que el tribunal declaró la nulidad del acto ficto producto de la falta de respuesta al recurso de reposición interpuesto por la actora con la Resolución 3594 de 9 de marzo (sic) de 2010, así como la nulidad parcial de esta decisión; sin embargo, se observa que el acto no corresponde al mes de marzo, sino de agosto.

El artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, en relación con la competencia en segunda instancia para decidir el recurso de apelación, dispone lo siguiente:

“ART. 357.—Competencia del superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

(...)”.

En este orden de ideas, el Superior se puede pronunciar sobre aspectos que no fueron objeto del recurso de apelación, pero que se relacionan con la decisión adoptada por el Juez de Primera Instancia, por lo cual, el proveído impugnado será aclarado para indicar que se declara la nulidad parcial de la Resolución 3594 de 9 de agosto de 2010, proferida por el Director de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. en representación de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE PARCIALMENTE la Sentencia de 3 de mayo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por Luz Marina Álvarez Suarez contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

REVÓCASE el proveído impugnado en cuanto ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora teniendo en cuenta, el auxilio de movilización. En su lugar, NIÉGASE la inclusión de ese factor, por las razones expuestas en el acápite de las consideraciones de esta providencia.

ACLÁRASE el proveído impugnado en el sentido de indicar que se declara la nulidad parcial de la Resolución 3594 de 9 de agosto de 2010, proferida por el Director de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. en representación de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(2) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Sentencia de 14 de febrero de 2013, Radicación 25000-23-25-000-2010-01073-01(1048-12), Actora: Luz Nidia Olarte Mateus.

(3) Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 9 de julio de 2009, ref. expediente (0208-2007).

(4) Información extraída del Acta de Posesión 536 de 24 de agosto de 2004 (fl. 15).

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Jaime Moreno García, Sentencia de 18 de mayo de 2006, radicación 63001-23-31-000-2002-01017-01(4557-05), Actor: Carlos Arturo Giraldo Aristizabal.

(6) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Sentencia de 15 de noviembre de 2007, Radicación 25000-23-25-000-2002-06957-01(0926-06), Actor: José Vicente Quiñonez Ramírez.