Sentencia 2011-00637 de febrero 13 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Radicación: 11001-03-25-000-2011-00637-00(2485-11)

Consejero Ponente:

Dr. ALFONSO VARGAS RINCÓN

Actor: HELMER ALEXIS ATEHORTUA MÉNDEZ

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL

Bogotá, D.C., trece de febrero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «CONSIDERA

El problema jurídico radica en determinar la legalidad de los actos administrativos proferidos el 6 y 20 de agosto de 2010 proferidos por la Oficina de Control Disciplinario Interno y la Inspección Delegada Especial de la Policía Nacional, respectivamente, mediante las cuales se impuso sanción de suspensión e inhabilidad especial para ejercer cargos públicos por el termino de ocho meses, y de la Resolución 3113 del 29 de septiembre del mismo año expedida por el Director General de la Policía Nacional, por la cual se ejecutó la sanción.

Previo al estudio del fondo del asunto, se procede a resolver las excepciones propuestas por la entidad demandada, así:

La jurisdicción contenciosa administrativa no es una tercera instancia

Considera la entidad que la jurisdicción contenciosa administrativa no es una tercera instancia para dirimir controversias surgidas por sanciones disciplinarias.

Al respecto, es necesario precisar que si bien el proceso que se tramita dentro de la jurisdicción contenciosa administrativa no es una nueva instancia para resolver sanciones impuestas en el curso de un proceso disciplinario, en la que se reabra el debate probatorio y las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la investigación, sí es pertinente el control judicial a través de la mencionada jurisdicción cuando se trate de realizar un estudio sobre la actuación de la entidad, encaminado a verificar si se respetaron y garantizaron los derechos del investigado conforme al debido proceso.

En el presente asunto es claro que lo pretendido por el actor es demostrar que se ha vulnerado el debido proceso dentro del trámite efectuado por la Policía Nacional.

En consecuencia, la excepción propuesta no está llamada a prosperar.

Cosa juzgada

Aduce la entidad demandada que el proceso disciplinario terminó cuando el fallo de segunda instancia quedó ejecutoriado, por lo cual no es viable debatirlo nuevamente. Lo contrario, conllevaría la vulneración del principio nos bis in ídem.

Se advierte que no está llamada a prosperar esta excepción como quiera que el objeto de estudio en el proceso disciplinario es la conducta desplegada por el actor y la determinación de sí con ella se incurrió en una falta disciplinaria, mientras que el objeto del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho es el examen de la actuación adelantada por la entidad administrativa, con el fin de establecer si se violó el debido proceso o si los actos que pusieron término a la actuación están afectados por alguna de las causales señaladas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, de manera pues que al ser tan diferentes los objetos perseguidos por las acciones no es posible hablar de cosa juzgada.

En consecuencia, la excepción propuesta no está llamada a prosperar.

Ahora bien, los cargos que propone la parte actora contra el acto acusado son los siguientes:

Violación al Debido Proceso

a. Procedimiento disciplinario

Alega el actor que se vulneró el derecho al debido proceso como quiera que el proceso disciplinario fue adelantado mediante el trámite verbal.

Con el objeto de establecer tal inconformidad, es necesario acudir al Régimen Disciplinario establecido para la Policía Nacional, contenido en la ley 1015 de 2006, el cual en su artículo 58, dispone que el procedimiento aplicable a los miembros de dicha entidad es el contemplado en el Código Único Disciplinario.

Así las cosas, es preciso señalar que en materia disciplinaria la regla general es que las investigaciones se adelanten mediante el procedimiento ordinario, no obstante la ley prevé algunos eventos taxativos en los cuales es procedente el trámite verbal.

De conformidad con el artículo 175 de la Ley 734 de 2002, los eventos en los cuales es procedente adelantar la investigación por el procedimiento verbal, son:

1. El implicado es sorprendido en flagrancia o con elementos que provengan de la ejecución de la conducta.

2. Existe confesión.

3. La falta sea leve.

4. Faltas gravísimas enunciadas en los numerales citados expresamente en la norma.

5. “En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si en el momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos, se citará a audiencia” (se resalta).

Del análisis de la norma se evidencia que las causales establecidas por el legislador para que proceda la aplicación del trámite verbal tienen un común denominador, pues se trata de situaciones que no requieren un estudio tan minucioso, bien sea por la clase de falta, las circunstancias en la comisión, porque hay confesión o se encuentra demostrada objetivamente la falta y existe prueba que comprometa la responsabilidad del investigado, al momento de valorar la apertura de la investigación disciplinaria.

La Corte Constitucional al conocer la demanda de inconstitucionalidad del artículo antes citado, manifestó:

“(…) .No puede por consiguiente aducirse que el señalamiento del procedimiento a seguir en la actuación disciplinaria permanezca en la esfera subjetiva y eventualmente arbitraria de la autoridad judicial. En otras palabras, existen suficientes criterios en la Ley 734 de 2002 que permiten determinar la aplicación del proceso verbal, asegurando con ello el respeto por el derecho constitucional fundamental al debido proceso administrativo. Queda pues de relieve que…,”no existe un amplio margen de discrecionalidad para el funcionario investigador, pues la norma busca que, cuando exista suficiente material probatorio que demuestre la comisión de la falta y que comprometa la responsabilidad del investigado, se abrevien los términos y se agilice el proceso, todo ello en aras de los principios de economía procesal y celeridad (…)”(1).

Resulta importante aclarar que la finalidad del procedimiento verbal es dar mayor agilidad a la investigación disciplinaria, lo cual no implica una vulneración al derecho de defensa, pues el investigado cuenta con todas las garantías procesales al igual que en el trámite ordinario.

En el presente asunto, advierte la Sala que se cumplieron con los requisitos exigidos en la norma, toda vez que se demostró la responsabilidad del señor Helmer Alexis Atehortúa Méndez y la comisión de la falta consistente en informar con retardo a sus superiores jerárquicos los hechos acaecidos en relación con el examen que se iba a práctica el día 28 de mayo de 2008.

En efecto, de las pruebas practicadas dentro del trámite de la investigación se comprobó que el señor Atehortúa Méndez tenía conocimiento desde antes del inicio del examen que los estudiantes tenían copia del mismo, pues el señor Rafael Plazas Silva le había informado dicha irregularidad, sin embargo el investigado únicamente comunicó la situación hasta la hora en que se iba a dar inició al examen.

Así se encuentra acreditado en el acta de audiencia del 04 de marzo de 2009, en la cual rindió testimonio del señor Rafael Plazas Silva, donde afirmó:

“(…) PREGUNTADO EL DESPACHO. Informe al despacho a qué hora del día 28 de mayo de 2008, usted pone en conocimiento del patrullero ATEHORTÚA que se estaban presentando unas irregularidades con el examen a practicar ese día. CONTESTO. La hora exacta no me acuerdo, fue después de que yo entre a la Escuela, eso fue temprano (…) PREGUNTA EL DESPACHO. Por favor indique si la presunta irregularidad la informa antes o después del examen que se iba a practicar. CONTESTO. Antes de practicarse el examen (…)”

En diligencia de declaración de 02 de febrero de 2009, el señor Edwin Enrique Remolina Caviedes, por su parte, manifestó lo siguiente:

“(…) Para el día de los hechos cuando nos encontrábamos ubicando al personal de estudiantes para dar inicio a la evaluación final del curso correspondiente a la nota de la asignatura procedimientos especiales en tránsito, el señor Patrullero ATEHORTÚA MENDEZ, me solicita que le retire unas hojas que tenía el patrullero que se ubicaba en el sitio descrito en el oficio en mención, porque para él al parecer tenía las preguntas de examen que se iba a realizar. Cuando le retire las fotocopias que tenía el estudiante se las entregue al patrullero ATEHORTUA quien verificó que efectivamente en dichas fotocopias se encontraban todas las cincuenta preguntas y respuestas de selección múltiple del examen que se iba a practicar en ese día, motivo por el cual se informó de la novedad al señor NIÑO ORTIZ GIOVANNI, quien ordeno que el patrullero ATEHORTUA informara directamente la novedad a mi Coronel señora Directora de la Escuela (…)”. Se resalta.

Igualmente, se demostró que el demandante únicamente después de la fecha del examen puso en conocimiento de sus superiores jerárquicos el extravío de la USB donde guardaba las preguntas con las cuales iban a ser evaluados los alumnos.

En efecto, en audiencia de 04 de marzo de 2009, el señor Edwin Enrique Remolina Caviedes rindió testimonio en el que se le preguntó si el actor le informó sobre la perdida de la USB, frente a lo cual manifestó:

“(…) Si efectivamente me informó posteriormente de haber encontrado la novedad antes mencionada cuando le pregunte, que podría haber pasado con dicho examen pero sin embargo no me manifestó que había perdido la memoria sino que posiblemente le habían sacado la información de la memoria (…)” folio 125.

El 28 de febrero de 2009 la señora Dora Lilia Pacheco Oviedo rindió declaración en la que señaló que el demandante no le informó sobre alguna posible pérdida de información del examen que se habría de realizar el 28 de mayo de 2008 (fl. 137).

En consecuencia no está llamado a prosperar el cargo, toda vez que dentro de la investigación disciplinaria se respetaron los derechos del investigado, pues la entidad actuó conforme a la ley al tramitar la investigación por el procedimiento verbal, como quiera que al momento de valorar la decisión de apertura de la investigación estaban dados todos los requisitos sustanciales para proferir el pliego de cargos y citar a audiencia.

b. Pruebas en la indagación preliminar

El actor manifiesta que la entidad demandada vulneró su derecho al debido proceso, pues tuvo como prueba la declaración que rindió bajo la gravedad del juramento en la etapa preliminar de la investigación y el informe de novedad mediante el cual puso en conocimiento los hechos objeto de la investigación, con lo cual desconoció el derecho constitucional de no autoincriminación.

El artículo 150 de la Ley 734 de 2002 establece la finalidad de la indagación preliminar, en los siguientes términos:

“(…) La indagación preliminar tendrá como fines verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de responsabilidad.

En caso de duda sobre la identificación o individualización del autor de una falta disciplinaria se adelantará indagación preliminar (…)”

Conforme a la norma transcrita, el propósito de la indagación preliminar consiste en comprobar la existencia de una conducta y verificar si esta constituye o no falta disciplinaria, así como identificar los posibles autores de dicha falta, para lo cual el investigador está facultado para decretar y practicar las pruebas que considere necesarias con el fin de identificar a los intervinientes y esclarecer los hechos.

En efecto, el artículo 152 de la citada ley señala que se debe iniciar investigación disciplinaria cuando con fundamento en la queja, en la información recibida o en la indagación preliminar se determinen los posibles autores de la falta disciplinaria.

En el presente asunto, mediante auto de 06 de agosto de 2008 se ordenó iniciar indagación preliminar por los hechos relacionados con el examen del 28 de mayo de ese año, y se ordenó la práctica de varios testimonios, entre los cuales se encuentra el del señor Atehortúa Méndez de 26 de enero de la misma anualidad.

El 23 de febrero de 2009 se profirió pliego de cargos en contra del señor Helmer Alexis Atehortúa al considerar que, del juicio de valoración realizado en la indagación preliminar, podía haber incurrido en falta disciplinaria. Dicha decisión, como se observa a folio 58 y siguientes del expediente disciplinario, tuvo como fundamento todas las pruebas practicadas a lo largo de la indagación.

En efecto, en el auto mediante el cual se profirió cargos al demandante se señalaron como pruebas para determinar su posible intervención en los hechos los informes suscritos por la Teniente Coronel Naydu Villamarin Rentaría, y por los Patrulleros Carlos Pinzón Marroquín y Rafael Plazas Silva; así como fotocopias del cuestionario del examen, y el testimonio rendido por el señor Edwin Enrique Remolina(2).

Así las cosas, no asiste razón al demandante al señalar que se vulneró el derecho de no autoincriminación al tener como prueba la declaración que rindió bajo la gravedad del juramento realizada en la indagación preliminar y el informe de novedad, pues precisamente el objeto de la indagación es identificar a los posibles intervinientes en los hechos que se investigan y para ello la autoridad administrativa puede hacer uso de los medios de prueba pertinentes para poder esclarecer los hechos y los posibles responsables.

Por otra parte, afirma el actor que el pliego de cargos fue proferido sin fundamento jurídico, argumento que no es de recibo, pues como quedó suficientemente demostrado éste se expidió con base en las pruebas practicadas dentro de la indagación preliminar.

c. Incongruencia entre el pliego de cargos y los fallos disciplinarios.

Alega el demandante que el pliego de cargos no es congruente con los fallos expedidos dentro del proceso disciplinario.

Mediante auto de 25 de mayo de 2010 la entidad demandada formuló pliego de cargos al actor por haber incurrido presuntamente en la comisión de la falta establecida en el numeral 15 del artículo 35 de la Ley 1015 de 2006, en los siguientes términos:

“(…) se le endilga el cargo de “…informar…con retardo, los hechos que deben ser llevados a conocimiento del superior por razón del cargo...”, dado que presuntamente usted, informó con retardo hechos que pudieron dar lugar a que los estudiantes tuvieran acceso u obtener copias o información de los exámenes que se iban a practicar para el 28 de mayo de 2008 (…)”.

El 06 de agosto de 2010 se profirió fallo de primera instancia en el que se encontró disciplinariamente responsable al señor Atehortúa Méndez por incurrir en la falta señalada en el pliego de cargos. En efecto, se observa que en dicha providencia se afirmó:

“(…) se tiene que es falta grave esta conducta, como quiera que el policial adoptó un comportamiento contrario a las normas de disciplina y ética policial, cuando se encontraba en calidad de Jefe del Grupo de Formación y Especialización de la Escuela de Tránsito y Transporte, se presentó un incidente con el proceso que usted tenía a su cargo, teniendo en cuenta que debía asegurar los exámenes o evaluaciones que debían practicársele a los estudiantes, con el fin de que los mismos no tuvieran acceso a dicha información, por lo que se le endilga el cargo de “…informar…con retardo, los hechos que deben ser llevados a conocimiento del superior por razón del cargo...” (…)”

De lo anterior, se colige que no existió incongruencia entre el cargo formulado en el pliego de cargos y el establecido en el fallo de primera instancia.

d. Recurso de apelación

Señala el actor que se vulneró el debido proceso pues el recurso de apelación presentado contra el fallo de primera instancia no fue resuelto de fondo, toda vez que no se dio respuesta a las inconformidades planteadas en éste.

El 12 de agosto de 2010 el señor Helmer Alexis Atehortúa Méndez presentó recurso de apelación contra la decisión de 06 del mismo mes y año, en el cual manifestó su inconformidad al considerar que no se tuvieron en cuenta las pruebas allegadas y practicadas dentro del proceso, que no existió claridad en el cargo endilgado y que la decisión se fundamentó en la declaración rendida bajo gravedad de juramento en la indagación preliminar.

Observa la Sala que en el fallo de segunda instancia se resolvieron cada uno de los argumentos esgrimidos por el actor en el recurso de apelación. En dicha decisión se sostuvo:

“(…) Al señor Patrullero ATEHORTUA, entre las pruebas que lo comprometen, están el informe signado por la señora TC. NAYDÚ VILLAMARIN y jurada rendida por la misma, en el informe signado por el PT. RAFAEL PLAZAS y jurada rendida por el mismo, en la jurada del IT. EDWIN REMOLINA, en la jurada de la SI. DORA PACHECO; Pruebas documentales y testimoniales que tienen importancia, no tienen tacha de falsedad o de falso testimonio, son imparciales, no están alejados de la realidad, siendo conducentes y pertinentes al comprometer al disciplinado (…).

Frente a los dos verbos rectores en el cargo imputado, al pretender hacer ver que se le reprochan “INFORMAR CON RETARDO y/o DEJAR DE INFORMAR”, no es de acogimiento, por cuanto el cargo enrostrado es claro: “…informar…con retardo…los hechos que deben ser llevados a conocimiento del superior por razón del cargo…” (véase fl. 242, CO), haciendo su defensa frente a tal calificativo el disciplinado tal y como quedo en descargos (…)

En consecuencia, no es de recibo el cargo presentado por el actor, pues como quedó demostrado la entidad demandada desestimó los argumentos del recurso de apelación en el fallo de segunda instancia.

Falsa Motivación

Finalmente, el demandante afirma que existió falsa motivación en la expedición de los actos administrativos, pues no se tuvo en cuenta el material probatorio obrante dentro del expediente.

Es preciso señalar que la falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos se refiere a la discordancia relevante entre la motivación y la decisión, sin embargo en el presente asunto no se presentó dicha causal pues la entidad demandada fundamentó su decisión en las pruebas que se practicaron dentro del proceso disciplinario, como quedó suficientemente demostrado, y con estas se comprobó la responsabilidad del señor Helmer Alexis Atehortúa.

Dentro del trámite del proceso disciplinario materia de estudio, al actor le fueron respetadas las garantías que conlleva el debido proceso, como quiera que tuvo la posibilidad de aportar pruebas y controvertir las allegadas al plenario, así como de interponer recursos y presentar escrito de descargos.

En las anteriores condiciones se concluye que en el proceso disciplinario adelantado en contra del señor Helmer Alexis Atehortúa Méndez se respetaron sus derechos al debido proceso y a la defensa, y se falló con fundamento en las pruebas legalmente practicadas, por lo cual habrán de denegarse las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

NIÉGANSE las pretensiones de la demanda presentada por HELMER ALEXIS ATEHORTUA MENDEZ, contra El Ministerio de Justicia Policía Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y una vez ejecutoriada, ARCHÍVESE el expediente.»

1 Sentencia C-242 del 2010, M.P. Mauricio González Cuervo.

2 Folios 58-72, Cuaderno 2.