Sentencia 2011-00638/2873-2015 de octubre 5 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 08001 23 31 000 2011 00638 01 (2873-2015)

Demandante: Clara Luz Rambao Cera

Demandado: Municipio de Soledad (Atlántico)

Consejero Ponente:

Dr. Gabriel Valbuena Hernández

Bogotá D.C., cinco de octubre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «ll. Consideraciones

2.1. Problema jurídico.

Teniendo en cuenta la apelación allegada por el apoderado de la parte demandante, se contrae a determinar si la prescripción aplicada por el Tribunal Administrativo de Atlántico le es aplicable en los términos señalados por la sentencia recurrida, o si por el contrario la sanción moratoria declarada por el a quo debe reconocerse sin prescripción alguna.

2.2. Cuestión previa.

La Sala considera que, si bien en el presente caso se presenta la condición de apelante único con sentencia parcialmente favorable, situación protegida por el principio y garantía de la non reformatio in pejus, esto no es óbice para que el fallo proferido por el a quo sea estudiado cuando se tiene un manto de duda sobre la coherencia y claridad de la situación fáctica y jurídica que está en discusión. Así ya ha sido determinado por esta corporación en sentencias de 23 de febrero de 2006 del consejero ponente Alejandro Ordóñez Maldonado y del 1ºde febrero de 2007 del consejero ponente Alberto Arango Mantilla(7), en las cuales se indicó:

“No obstante lo anterior, en el presente caso no es posible aplicar dicho principio, sin incurrir en violación de las normas legales que prescriben la obligación para el fallador de basar sus providencias en las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso, teniendo en cuenta que el tribunal está concediendo un derecho con base en un error; que no se acomoda a las pruebas obrantes en el proceso.

El error en que incurrió el tribunal, no puede convertirse en una situación creadora de derechos”.

En vista de lo anterior, se realizará un análisis de fondo de la situación jurídica de la demandante respecto a la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías anualizadas por parte del municipio de Soledad (Atlántico), de llegar a prosperar se estudiará la prescripción del derecho, de acuerdo al recurso de apelación presentado.

Ahora, a fin de desatar la cuestión litigiosa anteriormente descrita, inicialmente es preciso describir el régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos territoriales, para luego del análisis del acervo probatorio definir si en el caso concreto a la parte actora le asiste la razón en lo que pretende.

2.3. Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos territoriales

La Ley 6a de 1945, en el artículo 17(8)dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1ºde enero de 1942.

Mediante Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales. El artículo 1ºles hizo extensivas las prestaciones consagradas por el artículo 17 de la Ley 6a de 1945, lo cual incluyó el auxilio de cesantías(9). En el artículo 6ºse señalaron las situaciones que se tendrían como despido para efectos de la liquidación del auxilio.

Por su parte, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías y en el artículo 1ºextendió dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios. El Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 contempló normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de las cesantías(10).

Posteriormente, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 estableció el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro.

A su vez, la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, en el artículo 13 dispuso que, a partir de su publicación, las personas que se vinculen a las entidades del Estado, tendrían un régimen anualizado de cesantías, en virtud del cual, la liquidación definitiva de las mismas debe realizarse el 31 de diciembre de cada año.

Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la anterior, que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos del nivel territorial, y dispuso que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías, sería el establecido en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990.

Para el caso de aquellos que se vincularon con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en esta ley, se estableció el siguiente procedimiento:

“a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado;

b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador;

c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición (...)”.

Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, en el artículo 2ºconservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo venían disfrutando, hasta la terminación de la vinculación laboral con la entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.

En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3ºprevió: “Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1½52 de 2000”.

2.4. De la sanción moratoria respecto del Fondo Nacional del Ahorro.

De acuerdo al momento en que se causó la sanción reclamada, es decir entre los años 2003 y 2008, y la fecha en que se elevó la petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria ante el municipio demandado, el 28 de octubre de 2010, la norma vigente en el caso de quienes se encontraban afiliados al Fondo Nacional del Ahorro era el artículo 6ºde la Ley 432 de 1998, que determinó lo siguiente:

“ART. 6º—Transferencia de cesantías de servidores públicos. En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas generales de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salario que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior por los servidores públicos afiliados.

En incumplimiento de las obligaciones aquí establecidas dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales equivalentes al doble del interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas por todo el tiempo de la mora.

Mensuales, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior.

Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente.

En todas las entidades públicas para atender las cesantías de la respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentación, trámite y aprobación por parte de la autoridad correspondiente”.

III. Caso concreto

Revisado el expediente, considera la Sala que deben tenerse en cuenta los siguientes documentos para resolver el problema jurídico planteado:

— Certificación suscrita por el Secretario de Talento Humano del municipio de Soledad (Atlántico), en el que señala que Clara Luz Rambao Cera labora en la alcaldía desde el 12 de noviembre de 2003 (fl. 18).

— A folio 19, se anexó la petición radicada el 28 de octubre de 2010 por medio de la cual se solicitó al municipio demandado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías de los años 2003 a 2008.

— Así mismo, a folios 22 a 28 se encuentra copia del acto demandado, el Oficio STH 990.10 de 24 de noviembre de 2010.

— A través de Oficio STH-0493-2013, el secretario de talento humano de la alcaldía de Soledad certificó que la señora Clara Luz Rambao Cera se encontraba afiliada al Fondo Nacional del Ahorro y a Colfondos, siendo a esta última consignadas las cesantías de los años 2003 a 2008. (fl. 78).

— A folios 81 y 82 se encuentran copias de solicitud de afiliación al Fondo Nacional del Ahorro con fecha de 1º de marzo de 2006 y posterior traslado de cesantías a Colfondos con fecha de 19 de noviembre de 2012.

De acuerdo con esta documentación, se desprenden las siguientes conclusiones:

1. La señora Clara Luz Rambao Cera, se vinculó a la planta global de la alcaldía del municipio de Soledad (Atlántico) en el año 2003, determinando así que el régimen aplicable de cesantías es el anualizado en razón a la norma vigente para dicho momento.

2. El 1ºde marzo del año 2006 se registró solicitud de afiliación al Fondo Nacional del Ahorro, la cual se concretó y se extendió hasta el 19 de noviembre de 2012, fecha en la cual se solicitó el traslado de las cesantías al fondo privado Colfondos. En este punto se tiene como cierta la afiliación al FNA, pues en el oficio visible a folio 78 se indica que en efecto se concretó y en la solicitud de traslado al fondo Colfondos se señala como fondo anterior el FNA.

3. La decisión del Tribunal Administrativo de Atlántico, en la cual se declaró la nulidad del acto demandado y se concedió el pago de la sanción moratoria, se encuentra viciada, pues la demandante no era la legitimada para solicitar el pago de la sanción moratoria en cuanto correspondía a una situación administrativa del FNA.

Ahora bien, es evidente que durante el periodo 2006 a 2012 la demandante se mantuvo afiliada al Fondo Nacional del Ahorro, pues en marzo de 2006 presentó solicitud de afiliación y en noviembre de 2012 solicitó el traslado de las cesantías dejando claro en esta última actuación, que el fondo en el que se encontraba correspondía al FNA.

En ese sentido debe tenerse en cuenta lo establecido por la Ley 432 de 1998, en donde se indicó claramente que “[e]n incumplimiento de las obligaciones aquí establecidas dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales...”, dejando claramente establecido que la pretensión de la demandante carece de alcance jurídico y por lo tanto debería haber sido rechazada por el a quo.

Así las cosas, realizando una excepción al principio de la non reformatio in pejus de acuerdo a la cuestión previa antes descrita, la Sala considera que contrario a lo que determinó el Tribunal Administrativo de Atlántico, las pretensiones de la demanda deben ser negadas en atención a que a la accionante no le es posible el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas de acuerdo a la norma aplicable a su caso en concreto, pues realmente quien tiene la discrecionalidad para ello es el FNA, de acuerdo a lo señalado previamente; concluyendo que la sentencia objeto de apelación deberá ser revocada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

IV. FALLA:

1. REVOCAR la sentencia del 31 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Atlántico, que accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso de la referencia.

2. NEGAR las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la señora Clara Luz Rambao Cera en contra del municipio de Soledad (Atlántico), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

3. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

7 05001-23-31-000-2003-00107-01 (8963-05) Actor: Luis Gonzalo Molina López. Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

8 “ART. 17.—Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones:
a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1º de enero de 1942. (...)”.

9 “ART. 1º—Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un departamento, intendencia, comisaría o municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6a de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, le corresponderá probarlo”.

10 “El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los departamentos y los municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuera menor de doce meses”.