Sentencia 2011-00642 de julio 9 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SECCIÓN TERCERA

Radicación: 500012331000201100642 01 (58.789)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Municipio de Villavicencio

Demandado: Jhon Leoncio Jaramillo Riaño y Jairo Alberto Rocha Rodríguez

Asunto: Acción de repetición (sentencia)

Bogotá, D.C., nueve de julio de dos mil dieciocho.

Contenido: Descriptor: De acuerdo con la normatividad vigente, Decreto 01 de 1984, se revoca la sentencia de primera instancia y en su lugar se accede a las pretensiones de la demanda. Restrictor: Acción de repetición contra Presidente y Secretario del Concejo Municipal de Villavicencio por retiro de funcionaria en carrera administrativa y en estado de embarazo – Elementos de procedibilidad de la acción de repetición.

Decide la Subsección C, en atención a la prelación dispuesta por la Sección Tercera para las acciones de repetición mediante acta número 15 de 5 de mayo de 2005, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta el 9 de noviembre de 2016, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1. La demanda y pretensiones.

El Municipio de Villavicencio, mediante apoderado presentó escrito de demanda el 17 de agosto de 2007(1), en ejercicio de la acción de repetición (artículo 86 C.C.A) contra los señores Jhon Leoncio Jaramillo Riaño y Jairo Alberto Rocha Rodríguez, con el fin de que se accediera a las siguientes declaraciones y condenas:

“2.1. Primera. Que los demandados Jhon Leoncio Jaramillo Riaño y Jairo Alberto Rocha Rodriguez, son civil y administrativamente responsables de los prejuicios causados al municipio de Villavicencio - Concejo Municipal, con ocasión de lo resuelto en el fallo de fecha 27 de septiembre de 2005 y emanado del Tribunal Contencioso Administrativo del Meta dentro el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de Jenny Surilly Romero Cortés contra el Municipio de Villavicencio - Concejo Municipal mediante el cual se resolvió ordenar el restablecimiento del derecho de la actora, lo mismo que la nulidad del Acuerdo 043 del 10 de diciembre de 2000 en cuanto se refiere al cargo que ostentaba la citada y la nulidad de las Resoluciones No. 154 y 229, de fecha 30 de abril y 9 de julio de 2001 respectivamente; actos administrativos por medio de los cuales, en calidad de Presidente y Secretario de la Duma Municipal de los demandados, se declaró el retiro del servicio a la citada del cargo de auxiliar administrativa que desempeñaba.

2.2. Segunda. Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a los señores Jhon Leoncio Jaramillo Riaño y Jairo Alberto Rocha Rodriguez a pagar por acción de repetición al municipio de Villavicencio la suma de sesenta millones seiscientos veintiséis mil cuatrocientos treinta pesos ($60,626,430).

2.3. Tercera. Que las sumas sean pagadas con los intereses moratorios que se causen hasta el momento en que se verifique efectivamente el pago, a la tasa más alta reconocida por esta jurisdicción. (…)”.

2. Hechos de la demanda.

Aduce la parte demandante, que los accionados en su condición de Presidente y Secretario del Concejo Municipal de Villavicencio y en ejercicio de las facultades que tal investidura les concedía, mediante el Acuerdo 043 del 10 de diciembre de 2000 y las resoluciones 154 y 229 de 30 de abril y 9 de julio de 2001 respectivamente, retiraron del servicio a la señora Jenny Surilly Romero Cortés, quien se desempeñaba como auxiliar administrativa del concejo municipal.

Por lo antes relatado, el Tribunal Administrativo del Meta resolvió en el curso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por la funcionaria retirada del servicio, declarar la nulidad del acuerdo y de las Resoluciones citadas anteriormente y ordenar al municipio de Villacencio proceder al reintegro de la funcionaria y al pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta su nueva vinculación.

Asi pues, estima la parte demandante que se ocasionó un detrimento patrimonial al Municipio de Villavicencio, motivo por el cual los demandados deben reintegrar la suma de sesenta millones seiscientos veintiseis mil cuatrocientos treinta pesos ($60, 626, 430), cancelada por la entidad pública.

Sostuvo que la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, se afinca en la desviación del poder ejercida por los entonces Presidente y Secretario del Concejo Municipal de Villavicencio, al proferir unos actos administrativos abiertamente irregulares que retiraron del servicio a una funcionaria de carrera administriativa que se encontraba en estado de embarazo, violentanto la especial protección a las mujeres en ese estado contenida en la Constitución artículo 43, el artículo 21 del Decreto 3135 de 1968 y el 40 del Decreto 1848 de 1969.

En consecuencia, lo que se persigue es que se resarza el daño causado a la entidad pública demandante, en el sentido de que se reintegren los valores sufragados con ocasión del pago realizado a la funcionaria desvinculada, ya que no se atendió por parte de los demandados, los preceptos legales que obligaban a brindar protección laboral a la mujer en estado de embarazo.

2.1. Fundamentos de derecho.

Invocó los artículos 90 de la Constitución Política, 77 y 78 del CCA, 31 de la Ley 446 de 1998 y demás concordantes.

3. Actuación procesal en primera instancia.

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Villavicencio mediante auto del 11 de septiembre de 2007(2), admitió la demanda y ordenó notificar personalmente a los demandados y al procurador.

Mediante auto del 21 de septiembre de 2011(3), el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Villavicencio, ordenó remitir el proceso en cuestión al Juzgado Primero Administrativo de Descongestión, atendiendo lo ordenado por el Acuerdo PSA11- 117 del 2 de septiembre de 2011.

El Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Villavicencio mediante providencia del 23 de septiembre de 2011(4), avocó conocimiento del proceso de la referencia.

El 28 de octubre de 2011(5), el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Villavicencio decidió declarar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda del 11 de septiembre de 2007, por falta de competencia funcional y remtir las diligencias al Tribunal Administrativo del Meta.

A través de auto del 31 de agosto de 2012(6), el Tribunal Administrativo del Meta admitió la demanda de repetición instaurada por el municipio de Villavicencio.

El 7 de octubre de 2015(7), el Tribunal Administrativo del Meta avocó conocimiento del asunto, en virtud a lo contemplado en el Acuerdo CSJMA15-370 del 5 de agosto de 2015.

Mediante auto del 16 de marzo de 2016(8), el Tribunal Administrativo del Meta decidió lo referente a los medios de prueba allegados con la demanda y las solicitadas por la parte demandante.

Mediante auto del 19 de julio de 2016(9), el Tribunal Administrativo del Meta al encontrar que la contestación de la demanda fue suscrita directamente por los demandados, concedió el término de cinco días para que presenten los soportes del caso.

Seguidamente, el 11 de agosto de 2016(10), el Tribunal Administrativo del Meta teniendo en cuenta que los demandados no cumplieron con la carga impuesta mediante auto 19 de julio de 2016, tuvo por no contestada la demanda y en consecuencia, ordenó correr traslado para la presentación de los alegatos de conclusión.

4. Alegatos de primera instancia.

El apoderado del Municipio de Villavicencio en escrito presentado el 23 de agosto de 2016(11), manifestó en sus alegatos que el despacho de conocimiento debe condenar a los demandados, pues la decisión adversa a los intereses del muncipio se dio por desconocimiento de las leyes vigentes para el momento de los hechos, sumado a la circunstancia que la funcionaria retirada se encontraba en estado de embarazo.

Los demandados en escrito del 19 de septiembre de 2016(12), alegaron que la acción de repetición instaurada no puede tener prosperidad, en consideración a que no se vislumbra la culpa grave o dolo atribuible a ellos. Así pues, señalaron que cuando ellos se posesionaron en sus cargos como Presidente y Secretario del Concejo, el Acuerdo 043 del 10 de diciembre del 2000, por medio del cual se modificó la planta de personal del Concejo Municipal de Villavicencio ya estaba aprobado y sancionado.

El Ministerio Público guardó silencio.

5. Sentencia del tribunal.

El Tribunal Administrativo del Meta mediante providencia del 6 de noviembre de 2016(13), negó las pretensiones de la demanda. Para tomar esta decisión, el a quo no tuvo por acreditada la calidad de agentes o ex agentes del Estado de los demandados, ni que la conducta de los accionados en la expedición de los actos administrativos determinantes en la responsabilidad de la entidad demandada se encontraba revestida de dolo o culpa grave.

Adicionalmente, compelió al municipio demandante para que cumpla la carga procesal al hacer uso de la acción de repetición.

6. El recurso de apelación.

Contra lo así decidido y mediante escrito del 2 de diciembre de 2016(14), se alzó la parte demandante en recurso de apelación.

En su escrito, la entidad actora indicó que no comparte la decisión contenida en la sentencia, argumentando que se ha cometido un exceso de ritualidad para acreditar los requisitos de prosperidad de la acción de repetición. Así las cosas, consideró que se debe revocar la sentencia y en su lugar se deben conceder las pretensiones de la demanda, al evidenciar que no existió una defensa técnica de los demandados y más aún, lo que se percibió fue desinterés de los mismos.

Mediante providencia de fecha 1º de febrero de 2017(15), el Tribunal Administrativo del Meta, concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y la Sección Tercera del Consejo de Estado –Subsección C, lo admitió el 22 de marzo de 2017(16).

7. Alegatos de conclusión en segunda instancia.

Mediante auto de 25 de abril de 2017(17), esta corporación corrió traslado a las partes para presentar los alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto de rigor.

El apoderado de la parte demandante mediante escrito presentado el 22 de mayo de 2017(18) alegó de conclusión, reiterando lo señalado en el escrito contentivo de la demanda. Por su parte, los demandados mediante escritos presentados el 31 de mayo de 2017(19), señalaron que a lo largo del proceso no se demostró que su actuar estuvo revestido de dolo o culpa grave.

El demandado Jhon Leoncio Jaramillo Riaño, solicitó al despacho el reconocimiento de personería jurídica como apoderado del otro demandado Jairo Alberto Rocha Rodríguez mediante poder del 31 de mayo de 2017(20).

El Ministerio Público, mediante escrito de fecha 13 de junio de 2017(21), solicitó confirmar el fallo recurrido, al considerar que no se probó el elemento subjetivo de la acción, esto es, el dolo o culpa grave de los demandados.

II. Consideraciones

1. Competencia.

La Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta el 9 de noviembre de 2016, con fundamento en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, el artículo 7º de la Ley 678 de 2001 y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 – modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003.

2. Normatividad aplicable.

Precisa la Sala que en el sub – lite, los hechos que dieron origen a la condena proferida el 27 de septiembre de 2005, por el Tribunal Administrativo del Meta en contra de la entidad demandante, se produjeron el 30 de abril de 2001 y 9 de julio de 2001, fecha en la cual se profirieron las Resoluciones Nos. 154 y 229, la primera que retiró del servicio a la señora Jenny Jenny Surilly Romero Cortés y la segunda, que negó el recurso de reposición interpuesto contra esta decisión. De tal manera que, en los aspectos de orden sustancial son aplicables las disposiciones contenidas en los artículos 90 de la Constitución Política de 1991, 77 y 78 del Decreto - Ley 01 de 1984(22).

Así mismo, se advierte que en cuanto a las normas procesales por ser éstas de orden público y que rigen hacia el futuro con efecto general e inmediato, se aplican las contenidas en la Ley 678 de 2001, tanto para los procesos que se encontraban en curso al momento en que empezó su vigencia, así como los procesos que se iniciaron con posterioridad a dicho momento, con excepción de “los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas”, los cuales “se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”(23).

3. Elementos para la procedencia de la acción de repetición.

La Sección Tercera ha explicado en abundantes providencias(24) los elementos que determinan la prosperidad de las pretensiones de repetición que formula el Estado contra sus agentes. Ha considerado que los tres primeros requisitos son de carácter objetivo y están sometidos a las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda; en tanto que el último de ellos, es de carácter subjetivo y está sometido a la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado que generó el pago a su cargo y por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición(25).

Los elementos necesarios y concurrentes definidos para la declaratoria de repetición son los siguientes:

i) La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena

La calidad y la actuación u omisión de los agentes del Estado debe ser materia de prueba, con el fin de brindar certeza sobre la calidad de funcionario o ex funcionario del demandado y de su participación en la expedición del acto o en la acción u omisión dañina, determinante de la responsabilidad del Estado.

ii) La existencia de una condena judicial, una conciliación(26), una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado. 

La entidad pública debe probar la existencia de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de la condena judicial impuesta en su contra, en sentencia debidamente ejecutoriada, o de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto(27).

iii) El pago efectivo realizado por el Estado.

La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo que hubiere realizado respecto de la suma dineraria que le hubiere sido impuesta por una condena judicial o que hubiere asumido en virtud de una conciliación(28).

iv) La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa.

La entidad demandante debe probar que la conducta del agente o ex agente del Estado fue dolosa o gravemente culposa conforme a las normas que para el momento de los hechos sean aplicables.

4. Medios probatorios.

Obran dentro del plenario los siguientes medios de prueba(29):

1. Copia de la Resolución 231 del 27 de junio de 1997(30), mediante la cual se nombra en provisionalidad a Jenny Surilly Romero Cortés en el cargo de asistente de auditoria, de carrera administrativa, grado 08.

2. Copia del Acuerdo 043 del 10 de diciembre de 2000(31), por medio del cual se establece la estructura administrativa, planta de personal y clasificación de empleos en el Concejo de Villavicencio, se adoptan grados de asignación básica salarial y se dictan otras disposiciones.

3. Acta de posesión de fecha 9 de enero de 2001 del señor Jairo Alberto Rocha Rodríguez como Secretario General del Concejo Municipal de Villavicencio(32).

4. Oficio del 22 de febrero de 2001(33), suscrito por la señora la señora Jenny Surilly Romero Cortés, dirigido a Jairo Alberto Rocha Rodríguez como Secretario General del Concejo Municipal de Villavicencio, donde documenta su estado de embarazo y adjunta el correspondiente certificado emitido por la EPS SaludCoop.

5. Copia de la Resolución 154 del 30 de abril de 2001(34), suscrita por Jhon Leoncio Jaramillo Riaño, Presidente, Jairo Alberto Rocha Rodríguez, Secretario General del Concejo Municipal de Villavicencio, por medio de la cual se retira del servicio a Jenny Surilly Romero Cortés, empleada de carrera administrativa.

6. Copia de la Resolución 229 del 9 de julio de 2001(35), mediante la cual Leoncio Jaramillo Riaño, Presidente, y Jairo Alberto Rocha Rodríguez, Secretario General del Concejo Municipal de Villavicencio, resuelven de forma desfavorable el recurso de reposición interpuesto por la señora Jenny Surilly Romero Cortés contra la Resolución 154 del 30 de abril de 2001.

7. Copia de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta el 27 de septiembre de 2005(36), en donde se declaró la nulidad del Acuerdo 043 del 10 de diciembre de 2000 y de las resoluciones 154 y 229 del 2001, se ordenó reintegrar a la señora Jenny Surilly Romero Cortés y se condenó a la entidad pública al pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde su retiro hasta su reintegro.

8. Copia de la Resolución 057 del 26 de abril de 2006(37) de la Alcaldía de Villavicencio, mediante la cual se ordenó el pago de una cuenta a favor de la señora Jenny Surilly Romero Cortés en virtud del fallo de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 280-2001 proferido por el Tribunal Administrativo del Meta, por valor de $7.813.628, girado a nombre del Fondo de Pensiones Horizonte.

9. Copia de la Resolución 058 del 26 de abril de 2006(38) de la Alcaldía de Villavicencio, mediante la cual se ordenó el pago de una cuenta a favor de Bernardo Emilio Vela Cifuentes apoderado de la señora Jenny Surilly Romero Cortés, en virtud del fallo de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 280-2001 proferido por el Tribunal Administrativo del Meta, por valor de $58.160.086, girado a nombre del apoderado Vela Cifuentes.

10. Certificación emitida por la Alcaldía de Villavicencio correspondiente a la obligación 2078 del 2 de mayo de 2006(39) a favor de Bernardo Emilio Vela Cifuentes, por concepto de pago según Resolución No. 058 del 26 de abril de 2006, acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 280-2001 fallo de única instancia con cargo a sentencias y conciliaciones Jenny Surilly Romero Cortés, por valor total de $58.160.086, suscrito por el Director de Presupuesto y Secretario de Hacienda con firma de recibido a satisfacción del apoderado de la señora Romero Cortés.

11. Certificación emitida por la Alcaldía de Villavicencio correspondiente a la obligación 2079 del 2 de mayo de 2006(40) a favor de Horizonte, por concepto de pago según Resolución 057 del 26 de abril de 2006, acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 280-2001 fallo de única instancia con cargo a sentencias y conciliaciones Jenny Surilly Romero Cortés, por valor total de $7.813.628, suscrito por el Director de Presupuesto, Secretario de Hacienda y el Tesorero General.

12. Copia del comprobante de egreso 03764 del 4 de mayo de 2006(41), por valor de $5.347.284, pagado a favor del municipio de Villavicencio, por concepto de Resolución 058 del 26 de abril de 2006, acción de nulidad y restablecimiento.

13. Copia del comprobante de egreso 03765 del 4 de mayo de 2006(42), por valor de $52.812.802 pagado a favor de Bernardo Emilio Vela Cifuentes, por concepto de Resolución 058 del 26 de abril de 2006, acción de nulidad y restablecimiento.

14. Copia del comprobante de egreso 03766 del 4 de mayo de 2006(43), por valor de $7.813.628 pagado a favor de Horizonte, por concepto de Resolución 057 del 26 de abril de 2006, acción de nulidad y restablecimiento.

15. Copia de la Resolución 042 del 8 de mayo de 2006(44), por medio de la cual se efectua el reintegro de Jenny Surilly Romero Cortés.

16. Certificación expedida el 27 de agosto de 2007 por la Secretaría de Recurso Humano y Desarrollo Organizacional de la Gobernación del Meta(45), donde se evidencia que la señora Jenny Surilly Romero Cortés estaba inscrita en el registro público de empleados de carrera administrativa (software) como asistente de auditoría, grado 08.

17. Certificación emitida por el Tesorero Municipal de Villavicencio(46), recibida por esta corporación el 10 de mayo de 2018, que documenta el pago de las resoluciones 057 y 058 del 2006, con ocasión de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de la señora Jenny Surilly Romero Cortés, por valor total de $65.973.714.

5. El caso en concreto.

Atendiendo los requisitos exigidos para que proceda de la acción de repetición, se desarrollará cada uno de ellos en atención al acervo probatorio obrante en el plenario:

Respecto del primer requisito (calidad del agente o ex agente del Estado), es pertinente indicar que revisado el acervo probatorio, se encontró la Resolución 154 del 30 de abril de 2001(47), firmada por Jhon Leoncio Jaramillo Riaño y Jairo Alberto Rocha Rodríguez, en calidad de Presidente y Secretario General del Concejo Municipal de Villavicencio, respectivamente, acto administrativo por medio de la cual se retiró del servicio a Jenny Surilly Romero Cortés, y la Resolución No. 229 del 9 de julio de 2001(48), mediante la cual las personas en comento, resolvieron de forma desfavorable el recurso de reposición interpuesto por la señora Romero Cortés contra la primera resolución.

De la misma manera, obra en el expediente Acta de Posesión del señor Jairo Alberto Rocha Rodríguez, de fecha 9 de enero del 2001(49), la cual hace constar que este se presentó ante el Presidente del Concejo Municipal de Villavicencio, Jhon Leoncio Jaramillo Riaño, con el fin de tomar posesión del cargo de Secretario General del Concejo Municipal de Villavicencio.

Adicionalmente, la Sala evidenció que en los alegatos de conclusión presentados por los accionados, estos manifestaron que poseían los cargos de Presidente y Secretario del Concejo Municipal a partir de enero de 2001, al siguiente tenor “Los nuevos integrantes del Concejo Municipal de Villavicencio se posesionaron el 2 de enero de 2001, entre ellos el concejal John (sic) Leoncio Jaramillo Riaño, quien fue elegido por la mayoría de los concejales como presidente de la corporación y el secretario se posesionó el 9 de enero de 2001”.

De manera que, por lo antes expuesto se tiene por acreditado en el sub judice el primero de los requisitos para la prosperidad de la acción de repetición, esto es, la calidad de agentes del Estado de los demandados para la época de los hechos, ya que con los anteriores medios de prueba es dable concluir que para la fecha de expedición de las resoluciones declaradas nulas, de fecha 30 de abril y 9 de junio de 2001, los aquí demandados ostentaban los cargos de Presidente y Secretario General del Concejo Municipal de Villavicencio.

Para acreditar el segundo de los requisitos (condena, conciliación o cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere el pago a cargo del Estado), se encontró dentro del proceso copia de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta el 27 de septiembre de 2005(50), en donde se declaró la nulidad del Acuerdo 043 del 10 de diciembre de 2000 y de las resoluciones 154 y 229 del 2001, que ordenó reintegrar a la señora Jenny Surilly Romero Cortés y condenó a la entidad pública al pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde su retiro hasta su reintegro.

Respecto de la tercera exigencia, esto es, el pago efectivo podemos decir que este se acreditó por cuanto obra en el expediente copia de la certificación emitida por el Tesorero Municipal de Villavicencio(51), recibida por esta corporación el 10 de mayo de 2018, que documenta el pago por valor total de $65.973.714 correspondiente a lo ordenado por las resoluciones 057 y 058 del 2006, con ocasión de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la señora Jenny Surilly Romero Cortés.

Entonces, la entidad demandante en el sub lite, aportó prueba idónea que demuestra que el pago se efectuó por valor total de $65.973.714, no obstante, la Sala observa que la parte accionante en su escrito de demanda señaló que el apoderado de la señora Jenny Surilly Romero Cortés realizó reintegro a favor del Municipio de Villavicencio por la suma de cinco millones trescientos cuarenta y siete mil doscientos ochenta y cuatro pesos ($5.347.284), afirmación que se encuentra probada con la copia del comprobante de egreso 03764 del 4 de mayo de 2006(52) por este valor, donde consta que se reintegró la suma a favor del Municipio de Villavicencio por concepto de Resolución 058 del 26 de abril de 2006, acción de nulidad y restablecimiento.

En consecuencia, el valor pagado por el municipio de Villavicencio en relación con el fallo en comento fue de sesenta millones seiscientos veintiséis mil cuatrocientos treinta pesos ($60.626.430), conforme lo explicado anteriormente.

En conclusión y analizada la situación planteada anteriormente, se tiene como cumplido íntegramente el tercer requisito de prosperidad de la acción incoada.

Por último, respecto del requisito consistente en la cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa, la Sala ha explicado en diferentes oportunidades que, para efectos de determinar la culpa grave o dolo, se debe acudir a las normas vigentes para la época de los hechos, en este caso, a lo establecido en el artículo 63 del Código Civil:

“ART. 63.—La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.

Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.

El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.

El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.

El Consejo de Estado estudió los conceptos de culpa grave y dolo, al analizar los elementos de fondo de la acción de repetición(53) y la Corte Constitucional se pronunció sobre el tema, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad de los artículos 77(54) y 78(55) del C. C. A.. Así dijo(56) que, para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos. Es igualmente necesario, tener en cuenta otros conceptos como son los de buena y mala fe, que están contenidos en la Constitución Política(57) y en la ley.

Es clara entonces, la determinación de una responsabilidad subjetiva, en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello, no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta.

Dado lo anterior, no puede ser irrelevante el hecho de que la norma constitucional (art. 90) haya establecido expresamente que el deber de las entidades estatales de repetir contra sus funcionarios o ex funcionarios, sólo surge en la medida en que el daño a cuya reparación patrimonial hayan sido condenadas, pueda imputarse a la conducta dolosa o gravemente culposa de los mismos, lo cual, por otra parte, se explica por la necesidad de ofrecer unas mínimas garantías a los servidores públicos, en el sentido de que no cualquier error en el que puedan incurrir de buena fe, podrá servir para imputarles responsabilidad patrimonial ante la respectiva entidad estatal, lo cual podría conducir a un ejercicio temeroso, ineficiente e ineficaz de la función pública.

Así las cosas, la determinación de si una conducta es dolosa o gravemente culposa, reviste un carácter probatorio, debido a que el actor debe demostrar que resulta probada tal circunstancia, solo en tal caso, habrá lugar a endilgarle responsabilidad patrimonial a los demandados.

En el caso en comento, la entidad actora tanto en la demanda como en los alegatos de conclusión, insistió en que los demandados deberían ser condenados al pago de lo solicitado, por cuanto la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Administrativo del Meta se afincó en la desviación del poder ejercida por los entonces Presidente y Secretario del Concejo Municipal de Villavicencio, al proferir unos actos administrativos abiertamente irregulares que retiraron del servicio a una funcionaria que se encontraba en estado de embarazo, violentando así, la garantía de especial protección de que gozan las mujeres en estado de gravidez contenida en la Constitución en el artículo 43, así como en las disposiciones normativas (D. 3135/68, art. 21 del y D. 1848/69, art. 40).

Por su parte, los demandados fundaron la defensa en que su actuar, al proferir resolución que ordenó el retiro de la señora Romero Cortés, no fue suscrito con dolo ni con culpa grave, pues todo el procedimiento de reestructuración se llevó a cabo en cumplimiento de una norma que había sido proferida con anterioridad a su posesión como Presidente y Secretario, esto es, el Acuerdo 043 de 2000, expedido en el mes de diciembre.

Teniendo en cuenta lo anterior, observa la Sala del material probatorio obrante en el expediente, que la señora Romero Cortés fue retirada del servicio cuando se encontraba en estado de gravidez, situación que fue informada a la entidad demandada desde el 22 de febrero de 2001, según consta en oficio(58) de esa fecha, dirigido al Secretario General del Concejo Municipal de Villavicencio el señor Jairo Alberto Rocha Rodríguez, mediante el cual la señora Jenny Surilly documentó su estado de embarazo presentando el respectivo certificado emitido por la EPS Saludcoop.

Lo anteriormente expresado, demuestra que los concejales accionados fueron informados del estado de gravidez de la señora Romero Cortes, con una antelación de más de dos (2) meses a la expedición de la Resolución No. 154 del 30 de abril de 2001, acto administrativo que resolvió retirarla del cargo de auxiliar administrativa del Concejo Municipal de Villavicencio.

Asimismo, se encuentra suficientemente probado en el expediente que la funcionaria retirada del servicio fue insistente en solicitar a los señores Jhon Leoncio Jaramillo Riaño y Jairo Alberto Rocha Rodríguez que corrigieran su error de despedirla, dado a su estado, tal y como se evidencia, del recurso de reposición interpuesto por la señora Romero Cortés contra la Resolución 154 del 2001, el cual fue desatado por el Presidente y el Secretario General del Concejo Municipal de Villavicencio el 9 de julio de 2001, mediante la Resolución 229, donde se desestimó la solicitud de la recurrente y se resolvió no reponer la decisión de declarar la insubsistencia de la funcionaria.

Aunado a lo dicho, es pertinente señalar que la funcionaria declarada insubsistente solicitó mediante escrito a la administración que “en consideración a su estado de embarazo no estaba en condiciones de aceptar la indemnización, razón por la que solicitaba su reintegro”, como así se manifestó en la sentencia del 27 de septiembre de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, al resolver la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la señora Jenny Surilly Romero Cortés, petición que tampoco fue acogida por parte de los accionados miembros del Concejo Municipal de Villavicencio, de ese entonces.

Es así como, se observa que lo afirmado por los demandados en su escrito de apelación, en cuanto a la ausencia de dolo o culpa grave en su actuar no tiene asidero, toda vez que, en el presente asunto se tiene probado que los señores Jhon Leoncio Jaramillo Riaño y Jairo Alberto Rocha Rodríguez, actuaron con culpa grave al expedir los actos administrativos que retiraron del servicio a la señora Romero Cortés, debido a que desatendieron los convenios internacionales del trabajo(59) debidamente ratificados por Colombia, la Constitución y la normatividad legal aplicable, que establecen una especial protección a la funcionaria por encontrarse en estado de gravidez.

Al respecto, es oportuno traer a colación que de acuerdo con el ordenamiento jurídico las madres gestantes gozan de especial protección debido a la situación de vulnerabilidad que se encuentran ellas y sus hijos.

Razón por la cual, el legislador y la jurisprudencia han establecido para las mujeres en estado de gravidez la garantía de una estabilidad laboral reforzada que les permite mantenerse en sus empleos, y prohíbe a los empleadores desvincularlas de sus labores sin justa causa.

Amparo, consagrado en los artículos 13, 43 y 53 de la Constitución Política que garantizan los derechos del que está por nacer y la vida en condiciones materialmente dignas de la madre gestante. Así mismo, estas medidas de especial protección se encuentran contenidas en el bloque de constitucionalidad en estricto sentido, esto es, en los convenios internacionales del trabajo(60), debidamente ratificados por Colombia, que forman parte de la legislación interna.

Igualmente, el artículo 21 del Decreto 3135 de 1968 y 39 del Decreto 1848 de 1969 establecen la prohibición del despido de las empleadas públicas o trabajadoras oficiales durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto, y prevén que el despido solo podrá efectuarse por justa causa comprobada y mediante resolución motivada en el caso de empleada pública, por ende, la facultad de remover a una empleada en estado de gravidez es reglada y no discrecional(61).

De igual modo, la jurisprudencia constitucional ha señalado que una de las formas de protección de la mujer trabajadora gestante es el fuero de maternidad, que comprende “(i) el derecho de la mujer a acceder a los servicios de salud necesarios para el cuidado de su salud y la su hijo por nacer, (ii) una licencia remunerada por tres meses para atender a su hijo recién nacido, y (iii) el derecho a gozar de estabilidad laboral reforzada, es decir, a no ser despedida de su trabajo en razón de su embarazo, durante o después, cuando se encuentra disfrutando la licencia”(62).

Adicionalmente, el Estado colombiano se ha obligado internacionalmente a garantizar los derechos de las mujeres durante el periodo de gestación y de lactancia. Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo 25 señala que “la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales”, mientras que el artículo 10.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Pidesc), aprobado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968, señala que “se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto”. Por su parte, el artículo 12.2 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés), señala que “los Estados Partes garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario”(63).

En consecuencia, el fuero de maternidad además de prevenir y sancionar la discriminación por causa o razón del embarazo, desde una perspectiva constitucional e internacional, debe servir también para garantizar a la mujer embarazada o lactante la preservación del valor de la vida, la protección de la familia, la asistencia y la seguridad social y el interés superior del menor.(64)

Así las cosas, la protección laboral reforzada de la mujer trabajadora en estado de embarazo o lactancia se fundamenta en cuatro premisas: (i) en el mandato contenido en el artículo 43 de la Constitución Política en relación con la “especial asistencia y protección del Estado” a la mujer en estado de embarazo y después del parto; (ii) en la protección de la mujer embarazada o lactante contra la discriminación en el ámbito del trabajo, garantía habitualmente conocida como fuero de maternidad, que tiene como fin impedir el despido o la terminación del contrato causados por el embarazo o la lactancia; (iii) en la concepción de la vida como valor fundante dentro del ordenamiento constitucional (Preámbulo y artículo 11 C.P.) y la prevalencia de los derechos de los niños y las niñas establecida en el artículo 44 Superior; y (iv) en la relevancia de la familia dentro del orden constitucional colombiano, como institución básica de la sociedad, en atención a lo cual recibe una salvaguardia integral de parte de la sociedad y del Estado contenida en los artículos 5º y 42 de la Constitución Política(65).

Por tanto, luego de realizar una valoración juiciosa de las pruebas aportadas, la Sala de Subsección puede manifestar sin lugar a dudas, que los demandados antes de proferir el acto de insubsisitencia declarado nulo, conocieron del estado de gravidez de la señora Romero Cortés. Sin embargo, desconocieron y violentaron la normatividad que consagra la especial protección a las mujeres en estado de maternidad establecida en los convenios internacionales del trabajo(66) debidamente ratificados por Colombia, en los artículos 13, 43 y 53 de la Constitución Política, en el artículo 21 del Decreto 3135 de 1968 y en el artículo 39 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969.

Por los anteriores asertos, se evidencia que los servidores públicos pertenecientes al Concejo Municipal de Villavicencio tenían el deber de asegurar el cumplimiento de la Constitución, tal y como lo prevé el numeral 1º(67) del artículo 40 de la Ley 200 de 1995(68); de manera que al no hacerlo, es dable concluir que su actuar fue gravemente culposo, ya que pese a estar informados del estado de embarazo de la funcionaria procedieron a declarar su insubsistencia, quebrantando de esta manera los derechos fundamentales de la señora Jenny Surilly y los de su hijo, actuación que no puede ser avalada por esta Corporación y que por el contrario, debe ser proscrita para garantizar que las futuras madres gocen de todos los derechos que les han sido reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional e internacional.

En conclusión, se revocará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta el 9 de noviembre de 2016 que negó las pretensiones de la demanda y en su lugar, se condenará a los demandados al pago de la condena pagada por la entidad accionante.

6. Liquidación de la condena.

Se tiene probado que el monto cancelado por el Municipio de Villavicencio sin los intereses causados, ascendió a la suma de $60.626.430, pago que fue realizado el día 4 de mayo de 2006, según comprobantes de egreso 03765, 03766, emitidos por el Municipio de Villavicencio.

En consecuencia, el valor a repetir contra los señores Jhon Leoncio Jaramillo Riaño y Jairo Alberto Rocha Rodríguez equivaldrá a la suma que resulte actualizada, en una proporción del 50% - 50% para cada uno de ellos, en atención a que ambos participaron en igual medida en la expedición del acto administrativo que dio origen a la condena imputa a la entidad accionante.

Para el efecto, se dará aplicación a la siguiente fórmula:

final
 

De acuerdo con lo anterior, el monto a cancelar por cada uno los demandados es de cuarenta y nueve millones ochocientos cincuenta y dos mil novecientos veintiun pesos con ocho centavos ($49.852.921,08), para un total de noventa y nueve millones setecientos cinco mil ochocientos cuarenta y dos pesos con dieciséis centavos ($99.705.842,16).

De igual forma, se concederá el plazo de seis (6) meses que se contarán desde la ejecutoria de esta providencia, para que los demandados procedan al pago de la condena impuesta.

7. Condena en costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-sección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

RESUELVE:

REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta el 9 de noviembre de 2016, y en su lugar DISPONER:

Primero: DECLARAR la responsabilidad patrimonial de los señores Jhon Leoncio Jaramillo Riaño y Jairo Alberto Rocha Rodríguez, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Segundo: CONDENAR a cada uno de los señores Jhon Leoncio Jaramillo Riaño y Jairo Alberto Rocha Rodríguez a pagar al Municipio de Villavicencio la suma de cuarenta y nueve millones ochocientos cincuenta y dos mil novecientos veintiun pesos con ocho centavos ($49.852.921,08), para un total de noventa y nueve millones setecientos cinco mil ochocientos cuarenta y dos pesos con dieciséis centavos ($99.705.842,16).

Tercero: RECONOCER personería jurídica al Dr. Jhon Leoncio Jaramillo Riaño, identificado con la T.P No. 89.062 del CSJ., como apoderado del señor Jairo Alberto Rocha Rodríguez.

Cuarto: Sin condena en costas.

Quinto: En firme esta providencia devuélvase el expediente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Jaime Orlando Santofimio GamboaGuillermo Sánchez LuqueJaime Enrique Rodríguez Navas.

1 Fls.1 a 6 C.1

2 Fl. 53 C. 1

3 Fl.115 C.1

4 Fl.116 C.1

5 Fls. 117 – 118 C. 1

6 Fls. 121 - 122 C. 1

7 Fl. 170 C. 1

8 Fls.172 - 173 C. 1

9 Fl. 190 C. 1

10 Fl. 191 C. 1

11 Fls.192 – 193 C. 1

12 Fls.195 -197 C. 1

13 Fls. 198 -208 C. Ppal

14 Fls. 210 -213 C. Ppal

15 Fl. 214 C. Ppal

16 Fl. 218 C. Ppal

17 Fl. 221 C. Ppal

18 Fls. 222 - 223 C. Ppal

19 Fls. 225 – 229 y 230 – 234 C. Ppal

20 Fl. 235 C. Ppal

21 Fls. 236 - 240 C. Ppal

22 Respecto de la aplicación de las normas sustanciales en los casos de acción de repetición, se ha entendido que si los hechos que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la fuente de su responsabilidad civil frente al Estado. Sentencia de 5 de diciembre de 2006, expediente: 22056; 2 de mayo de 2007, expediente: 18621; 6 de marzo de 2008, expediente: 26227; 16 de julio de 2008, expediente: 29221.

23 Art. 40 de la ley 153 de 1887.

24 Sobre el tema pueden consultarse las siguientes sentencias: 27 de noviembre de 2006, expediente: 22099; 6 de diciembre de 2006, expediente: 22056; 3 de octubre de 2007, expediente: 24844; 26 de febrero de 2009, expediente: 30329; 13 de mayo de 2009, expediente: 25694; 28 de abril de 2011, expediente: 33407, entre otras.

25 Sentencia de 28 de abril de 2001, expediente: 33407.

26 La ley 678 de 2001 agregó que la obligación de pago también puede surgir de una conciliación aprobada legalmente.

27 Al respecto puede consultarse la sentencia del 8 de noviembre de 2007, expediente: 30327.

28 Al respecto puede consultarse la sentencia del 8 de noviembre de 2007, expediente: 30327.

29 Los documentos aportados en copia simple, serán valorados bajo los parámetros establecidos en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013, Exp. 25.022.

30 Fl. 255 C.P.

31 Fls. 257B – 258 C. P.

32 Fl. 261 C.P

33 Fl. 262-263 C.P

34 Fl. 256 C.P

35 Fl. 257A C.P

36 Fls. 16 – 36 C. 1

37 Fl. 50 C. 1

38 Fl. 51 C. 1

39 Fl. 46 C. 1

40 Fl. 48 C. 1

41 Fl. 40 C.1

42 Fl. 41 C.1

43 Fl. 44 C.1

44 Fls. 37 – 38 C. 1

45 Fl. 264 C.P

46 Fl. 284 C.P

47 Fl. 256 C.P

48 Fl. 257A C.P

49 Fl. 261 C.P

50 Providencia que quedó ejecutoria, conforme con el artículo 173 C.C.A. y artículos 313 y 323 del C.P.C., el día 5 de octubre de 2005.

51 Fl. 284 C.P

52 Fl. 40 C.1

53 Al respecto pueden consultarse las sentencias que dictó la Sección Tercera: 25 de julio de 1994, expediente: 8483; 21 de octubre de 1994, expediente: 9618; 12 de abril de 2002, expediente: 13922; 5 de diciembre de 2005, expediente: 23218.

54 Sentencia C –100 que dictó la Corte Constitucional el 31 de enero de 2001.

55 Sentencia C – 430 que dictó la Corte Constitucional el 12 de abril de 2000.

56 Sentencia del 31 de agosto de 1999, expediente: 10865.

57 El artículo 83 Constitucional reza: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”.

58 Fls. 262-263 C.Ppal

59 Existen diversos instrumentos internacionales de protección de los derechos fundamentales que reconocen la condición especial de la maternidad y le otorgan a la mujer embarazada un amplio margen de protección, así como al menor recién nacido. A manera de ejemplo, se encuentran la Declaración Universal de Derechos Humanos, del 10 de diciembre del 1948 (artículo 25); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 16 de diciembre de 1966 (artículos 3°, 7° y 10°); la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, aprobada el 18 de diciembre de 1979 (artículos 5° y 11); el Protocolo Facultativo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Protocolo de San Salvador”, aprobado el 17 de noviembre de 1988 (artículos 6°, 9° y 15); la Convención Internacional sobre los Derechos de los Niños y Niñas, adoptada el 20 de noviembre de 1989 (artículo 24); el Convenio No. 183 del año 2000 y la Recomendación No. 191 del año 1952 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre la protección a la maternidad.

60 Existen diversos instrumentos internacionales de protección de los derechos fundamentales que reconocen la condición especial de la maternidad y le otorgan a la mujer embarazada un amplio margen de protección, así como al menor recién nacido. A manera de ejemplo, se encuentran la Declaración Universal de Derechos Humanos, del 10 de diciembre del 1948 (artículo 25); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 16 de diciembre de 1966 (artículos 3°, 7° y 10°); la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, aprobada el 18 de diciembre de 1979 (artículos 5° y 11); el Protocolo Facultativo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Protocolo de San Salvador”, aprobado el 17 de noviembre de 1988 (artículos 6°, 9° y 15); la Convención Internacional sobre los Derechos de los Niños y Niñas, adoptada el 20 de noviembre de 1989 (artículo 24); el Convenio No. 183 del año 2000 y la Recomendación No. 191 del año 1952 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre la protección a la maternidad.

61 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1 de septiembre de 2016, radicado interno No. 55294.

62 Sentencia T-180 de 2012

63 Sentencia SU 070 de 2013

64 Sentencia C-470 de 1997

65 Sentencia C 005 de 2017

66 Existen diversos instrumentos internacionales de protección de los derechos fundamentales que reconocen la condición especial de la maternidad y le otorgan a la mujer embarazada un amplio margen de protección, así como al menor recién nacido. A manera de ejemplo, se encuentran la Declaración Universal de Derechos Humanos, del 10 de diciembre del 1948 (artículo 25); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 16 de diciembre de 1966 (artículos 3°, 7° y 10°); la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, aprobada el 18 de diciembre de 1979 (artículos 5° y 11); el Protocolo Facultativo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Protocolo de San Salvador”, aprobado el 17 de noviembre de 1988 (artículos 6°, 9° y 15); la Convención Internacional sobre los Derechos de los Niños y Niñas, adoptada el 20 de noviembre de 1989 (artículo 24); el Convenio No. 183 del año 2000 y la Recomendación No. 191 del año 1952 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre la protección a la maternidad.

67 1. Cumplir y hacer que se cumpla la Constitución, los Tratados Públicos ratificados por el Gobierno Colombiano, las Leyes, las Ordenanzas, los Acuerdos Municipales, los Estatutos de la Entidad, los Reglamentos, los Manuales de Funciones, las órdenes superiores, cuando correspondan a la naturaleza de sus funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y contratos de trabajo.

68 Vigente para la época de los hechos.