Sentencia 2011-00643/2491-2011 de junio 28 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 11001-03-25-000-2011-00643-00

Nº Interno: 2491-2011

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho - Decreto 1 de 1984

Demandante: Fernando Iván Valderrama Castro

Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación y Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional

Asunto: Sanción disciplinaria-destitución e inhabilidad general

SE-070

Bogotá, D. C., veintiocho de junio de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

En aplicación de los numerales 1º y 13 del artículo 128 del CCA, en armonía con lo decidido por la sección segunda del Consejo de Estado, en autos de 4 de agosto de 2010(16) y 18 de mayo de 2011(17), esta corporación es competente para conocer en única instancia de las controversias en las que se impugnan sanciones disciplinarias impuestas por autoridades del orden nacional que impliquen retiro temporal o definitivo del servicio o suspensión en el ejercicio del cargo, con o sin cuantía.

2. Las excepciones.

2.1. Ineptitud formal de la demanda.

El apoderado de la Procuraduría General de la Nación propuso la excepción de ineptitud sustantiva y falta del concepto de violación, con relación al Decreto 3194 de 18 de septiembre de 2006, al considerar que es un acto de ejecución y, por ende, no se puede proferir decisión anulatoria, además de que no se enunciaron las normas que vulnera. En el mismo sentido se pronunció el abogado del Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional.

Frente a este aspecto, la Sala precisa que la exigencia prevista por el artículo 137, numeral 4º, del Código Contencioso Administrativo, se satisface cuando en la demanda se señalan las normas que se consideran violadas o desconocidas por el acto demandado, así como la sustentación de los cargos que se formulan, sin que ello exija que su exposición se haga bajo un modelo estricto de técnica jurídica.

Es importante destacar que la Corte Constitucional, en Sentencia C-197 de 1999, moduló los efectos del numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo (CCA). En tal decisión de exequibilidad condicionada señaló que “cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación. Igualmente, cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el art. 4 de la Constitución”.

En la ratio decidendi de dicha providencia, la Corte precisó que la exigencia del concepto de la violación no debe extremarse en su aplicación, al punto de que un excesivo rigorismo procesal atente contra el principio de prevalencia del derecho sustancial por mandato del artículo 228 de la Constitución Política. Así las cosas, defectos tales como la cita errónea de una disposición legal que por su contenido sea fácilmente identificable por el juez, o el concepto de la violación sea insuficiente pero comprensible, no pueden conducir a desestimar un cargo de nulidad(18).

El criterio expuesto en el pronunciamiento en comento determinó el cambio de la concepción de la llamada justicia rogada, derivada de los artículos 137, numeral 4º, y 138 del CCA, que circunscribían el control judicial dentro de la acción de nulidad a los cargos que se formularan de forma precisa por la parte demandante, sin que al juez de lo contencioso administrativo le estuviera dado excederse de tal marco, para dar paso a una posición garante del principio de tutela judicial efectiva, consagrado por la Convención Americana de Derechos Humanos, en los artículos 8(19) (sobre garantías procesales) y 25.1(20) (protección judicial).

Respecto del recurso efectivo que consagra el artículo 25.1, la Corte Interamericana de Derechos Humanos consideró que debe entenderse como el derecho humano a la protección judicial efectiva y sostuvo que “[…] el derecho a un recurso efectivo ante los jueces o tribunales nacionales competentes, constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención […]”(21). Tal postura ha sido reiterada desde entonces por el tribunal interamericano(22).

En el mismo sentido, expuso que la efectividad supone que además “[…] de la existencia formal de los recursos, éstos den resultados o respuestas a las violaciones de derechos contemplados ya sea en la convención, en la Constitución o en las leyes […]”(23).

De acuerdo con los pronunciamientos invocados, esta corporación arribó a la siguiente conclusión: “los artículos 8º y 25.1 de la Convención Americana, consagran la tutela judicial efectiva, según la cual toda persona tiene derecho a: i) un recurso sencillo y rápido o cualquier otro recurso efectivo e idóneo; ii) ante los jueces o tribunales; iii) que las proteja contra actos que violen los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, en la ley o en la Convención Americana y iv) que tal recurso no solo debe ser efectivo para constatar la violación, sino también para remediarla”.(24)

En consecuencia, solamente si el libelo introductor carece por completo de este requisito se considera defectuoso por la falta de uno de sus presupuestos y será necesario que sea subsanado en los términos del artículo 143 del CCA.

Establecido lo anterior, de la lectura del Decreto 3194 de 18 de septiembre 2006, suscrito por el Presidente de la República y el Ministro de Defensa Nacional, “por el cual se ejecuta una sanción impuesta a unos Oficiales de la Policía Nacional en cumplimiento de un fallo disciplinario”, se concluye que es un acto administrativo que cumplió la determinación sancionatoria de destituir algunos oficiales de la Policía Nacional, entre ellos, el señor Capitán Fernando Iván Valderrama Castro.

Al respecto, la Sala, en primer lugar, reitera que, si bien, los actos administrativos objeto de control de legalidad por la vía jurisdiccional son aquellos que ponen término a un procedimiento administrativo(25), también, la jurisprudencia(26) ha estimado que procede el estudio judicial de los actos de ejecución, de manera excepcional, cuando la decisión de la administración: i) excede lo ordenado por el juez, y ii) crea, modifica o extingue una determinada relación jurídica entre el Estado y el particular, que no fue objeto de debate judicial.

En lo que se refiere a los actos de control disciplinario, esta subsección(27) ha sostenido que al ser estos emitidos en ejercicio de la función administrativa, que ejercen las oficinas de control interno disciplinario y la Procuraduría General de la Nación, constituyen un acto administrativo sujeto al pleno control de legalidad y constitucionalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, habida cuenta que no son actos que manifiestan el ejercicio de la función jurisdiccional como si ocurre con las decisiones expedidas por el Consejo Superior de la Judicatura.

En segundo lugar, con relación al concepto de violación, al revisar el caso concreto se observa que del escrito de demanda emergen con claridad cuáles son las disposiciones invocadas como desconocidas con los actos administrativos atacados, así como las razones por las cuales considera el accionante infringidos dichos preceptos, esto es, la atipicidad de la conducta, la transgresión de las formas propias del proceso disciplinario, la indebida valoración probatoria y la omisión en el análisis de la infracción al deber funcional.

En ese orden de ideas, la excepción planteada no prospera y, en consecuencia, la Sala no se inhibe para conocer de la legalidad de Decreto 3194 de 18 de septiembre 2006, suscrito por el Presidente de la República y el Ministro de Defensa Nacional.

No obstante, lo anterior, cabe mencionar que en el sub lite, el actor en su escrito de aclaración y adición alude al Decreto 3831 de 2 de noviembre de 2006, expedido por el ministro de Defensa, como el acto administrativo que ejecutó la sanción disciplinaria de destitución y ocasionó su retiro del órgano castrense, respecto del cual, en el memorial que radica cuando el expediente ingresó al despacho para fallo (fls. 417 a 419), menciona que fue expedido por quien no tenía competencia para ello.

Al respecto, si bien es cierto, lo anotado por el actor en su último escrito es extemporáneo, habida cuenta de que en esta etapa procesal no es posible plantear nuevos argumentos relacionados con el concepto de violación, como lo es la falta de competencia funcional, a fin de evitar un excesivo rigorismo procesal por el que no se advierta el posible quebrantamiento de un derecho constitucional fundamental y ser esta Sala una protectora del principio de tutela judicial efectiva, se realiza el siguiente análisis: (i) el acto administrativo antes referido no fue adosado al expediente, por lo cual se desconoce su contenido, y (ii) el número de identificación y fecha de expedición, dados por el actor, no corresponde al que le impuso la sanción disciplinaria ni al que efectivamente la ejecutó, lo que constituyen razones suficientes para desestimar la solicitud.

2.2. Caducidad.

La Procuraduría General de la Nación, consideró inoportuna la presentación de la demanda, ya que el término de caducidad de la acción, contenido en el artículo 136 del CCA, no “[…] toma en consideración la ejecutoria del acto, pues se trata de una institución diferente que no incide en este caso, por lo que el término previsto en aquella comienza a correr desde el mismo día en que el acto es notificado, lo que significa que no excluye para efectos del cómputo, el día en que el acto es notificado, comunicado, publicado o ejecutado, como lo expresa claramente la norma en comento, la que de otra parte, no requería interpretación de ninguna naturaleza para determinar este momento”.

En materia de lo contencioso-administrativo se ha contemplado la institución jurídica de la caducidad como el término que tiene el interesado para interponer las acciones o medios de control que tenga a su alcance con el fin de buscar la protección de sus derechos, es decir, se trata de un fenómeno que se predica del ejercicio del derecho de acción.

Su finalidad es racionalizar su ejercicio (derecho de acción), lo que impone la obligación de emplearlo oportunamente, so pena de que las situaciones adquieran firmeza y se extinga o restrinja la competencia del juez para estudiarlo(28). Lo anterior, a efectos de evitar la incertidumbre que provocaría la facultad irrestricta de ventilar las controversias en cualquier momento, lo que de bulto sería atentatorio del principio de seguridad jurídica.

El Código Contencioso Administrativo dispuso diversos términos de caducidad que se aplican de acuerdo a la naturaleza de la acción ejercida. En el caso de la nulidad y restablecimiento del derecho, el numeral 2º del artículo 136 ibídem dispone, que:

[…] caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe […]

En línea con esta disposición, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que cuando el acto impugnado, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es de carácter disciplinario e implica la suspensión o destitución del funcionario, el término de caducidad se computa a partir del día siguiente del acto de ejecución de la sanción. Esto, con el fin de hace honor al principio pro homine de interpretación y a la garantía de derechos como el de defensa, debido proceso y acceso a la administración de justicia que le asisten al disciplinado.

En este sentido, la sección segunda de esta corporación, en auto de 25 de febrero de 2016, unificó la jurisprudencia al respecto en los siguientes términos:

Es claro que en aquellos casos en los que haya sido emitido un acto ejecutando una sanción disciplinaria de retiro temporal o definitivo del servicio, y éste materialice la situación laboral del servidor público, debe preferirse la interpretación según la cual el término de caducidad de la acción contenciosa debe computarse a partir del acto de ejecución, en la medida en que ésta constituye una garantía para el administrado y una forma de facilitar el control de los actos de la administración. Distinto ocurre cuando no se presenta el escenario antes descrito, esto es, cuando o bien no existe un acto que ejecute la sanción disciplinaria de retiro del servicio, o cuando dicho acto no tiene relevancia frente a los extremos temporales de la relación laboral, situaciones que impiden aplicar el criterio expuesto en esta providencia y frente a las cuales debe contarse el término de caducidad a partir de la ejecutoria del acto definitivo que culminó el proceso administrativo disciplinario […](29) (Resalta la Sala).

En ese orden de ideas, en tales casos, será el día siguiente a aquel en que se expida el acto de ejecución de la sanción disciplinaria cuando comiencen a correr los cuatro meses a efecto de que opere la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que no resulta viable extender el conteo de dicho término al día en que se produzca la notificación del acto de ejecución, habida cuenta que tal interpretación contraría tanto el numeral 2º del artículo 136 del CCA, que alude expresamente al “[…] día siguiente al de […] la ejecución del acto”, como la regla de unificación que fijó la citada providencia.

Así las cosas, tampoco está llamado a prosperar este medio exceptivo, comoquiera que el Decreto 3194 de 18 de septiembre de 2006 se notificó por edicto fijado el 10 de noviembre siguiente (fls. 1 a 4) y la demanda se presentó, ante la oficina de administración y apoyo para los juzgados administrativos de Bogotá, el 12 de marzo de 2007 (fls. 933 a 934), es decir, dentro de los cuatro meses que otorga el artículo 136 del CCA para ejercer en tiempo la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

2.3. Cosa juzgada.

La apoderada de la Policía Nacional invocó la cosa juzgada, ya que consideró que “[…] el proceso culminó con providencia ejecutoriada” y la jurisdicción contencioso-administrativa no es una tercera instancia para dirimir controversias por sanciones disciplinarias.

La doctrina distingue dos modalidades en relación con dicho fenómeno procesal, de un lado, la formal, que ocurre cuando la sentencia queda ejecutoriada, ya porque no se hizo uso de los recursos dentro del término de ley o porque interpuestos estos se resolvieron por parte de la autoridad correspondiente, y, por otro, la material, que tiene lugar cuando no existe posibilidad alguna de recurso, bien porque no procede o el término para ello precluyó o porque éstos fueron decididos de manera desfavorable.

Al respecto, cabe recordar que las decisiones que en ejercicio de la facultad ordinaria o prevalente profieren los titulares de la acción disciplinaria tienen naturaleza administrativa, en desarrollo de los principios de la función administrativa consagrados en el artículo 209 superior(30), y su carácter correctivo/sancionatorio, en la medida en que procura que la conducta de los servidores públicos se ajuste a los postulados del deber ser de sus funciones, a fin de garantizar la mejor prestación del servicio público(31), las que no son asimilables a un fallo judicial, por lo que son objeto de control por vía de acción ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no opera la cosa juzgada, que atañe a las actuaciones de condición jurisdiccional(32).

Razones suficientes para que no prospere el medio exceptivo.

2.4. Falta de legitimidad en la causa por pasiva.

Arguye la apodera de la Policía Nacional, que su participación en el retiro del servicio del actor obedeció simplemente a la notificación del Decreto 3194 de 18 de septiembre de 2016, dado que la sanción disciplinaria fue impuesta por la Procuraduría General de la Nación, en uso de su poder preferente, y la ejecución de la misma la llevó a cabo el presidente de la República junto con el ministro de Defensa Nacional, motivo por el cual solicita se le separa del extremo pasivo de este proceso judicial.

En punto de solución, la Sala no comparte el anterior planteamiento, por el factor de conexidad, toda vez que la Policía Nacional, es el empleador del demandante, es decir, su nominador, quien si bien es cierto fue apartado del ejercicio del control disciplinario sobre uno de sus oficiales, cualquier decisión que se profiera en este medio de acción, le afecta directamente, motivo por el cual no es procedente desvincular la institución del asunto sub judice.

2.5. Legalidad de los actos demandados, cobro de lo no debido y falta de causa.

Estima la Sala que estos enunciados no son realmente excepciones, sino alegatos de oposición que, al decidir el fondo del asunto, quedan resueltos.

3. Cuestiones previas.

3.1. Análisis integral de la sanción disciplinaria.

La Sala Plena(33) de esta corporación definió que el control que ejerce el juez de lo contencioso administrativo es integral, lo cual debe entenderse bajo los siguientes parámetros:

1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) Lainterpretaciónnormativaylavaloraciónprobatoriahechaensededisciplinaria,escontrolablejudicialmenteenelmarcoqueimponelaConstituciónylaley. 5) Las irregularidades del demandante procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.

El control de legalidad integral de los actos disciplinarios, así propuesto, conlleva implicaciones para el juez de lo contencioso administrativo que lo habilitan para lo siguiente:

— Aunque, en principio, el análisis de la legalidad del acto demandado está enmarcado en las causales de nulidad invocadas en la demanda, también, es cierto que, el juez puede y debe examinar otras conexas con derechos fundamentales, con el fin de garantizar la primacía del derecho sustancial y optimizar la tutela judicial efectiva.

— Estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que sustentan la sanción, así como verificar su valoración, lo cual comprende: (i) el análisis acerca del acatamiento al derecho de audiencia y defensa; (ii) el respeto de los principios y reglas fijadas por la Constitución y la ley disciplinaria para el recaudo del material probatorio; y (iii) se debe comprobar si el acto fue debidamente motivado.

— Examinar que en la actuación disciplinaria se haya dado estricto cumplimiento a todos los principios rectores de la ley que rige la materia.

— Que la sanción disciplinaria corresponda a la gravedad de la falta y a la graduación que prevé la ley.

— Realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad de la ilicitud sustancial y, de ser necesario, valorar los argumentos que sustentan la afectación sustancial del deber funcional, así como las justificaciones expuestas por el disciplinado.

Bajo este marco conceptual, la Sala procede a estudiar el caso sub judice:

3.2. El proceso disciplinario y la sanción.

La investigación disciplinaria 1-72528 de 2002, inicialmente conocida por la procuraduría delegada para la Policía Nacional, tuvo origen en la información publicada los días 9, 10 y 11 de mayo 2002 en el periódico nacional El Tiempo, en la que se dijo “[…] que varios oficiales de la Policía Nacional fueron retirados de la institución, por el manejo al parecer irregular que dieron a dineros entregados por el Gobierno Norteamericano para la lucha contra el Narcotráfico”.

Lo anterior, comoquiera que la dirección de antinarcóticos de la Policía Nacional, ejecuta dineros provenientes del Convenio General para Ayuda Económica Técnica entre el Gobierno de Colombia y el de los Estados Unidos de América-NAS, con base en el cual se suscribió, el 25 de junio de 1999, una “Carta Acuerdo para el control de Narcóticos”, que tiene como objeto suministrar “[…] fondos para los gastos administrativos normales, atinentes a valores de arrendamientos, servicios públicos, costos de teléfono, salarios, prestaciones, incluyendo la protección médica, seguros, reclutamiento y contratación de personal competente”, que apoya especialmente la continuidad de la erradicación de los cultivos ilícitos de coca y amapola.

En este sentido, el 27 de septiembre de 2000, se suscribió un “Anexo al Acuerdo General sobre Asistencia económica Técnica y Otra Asistencia Relacionada”, con el fin de “suministrar asistencia financiera, material, económica [y] técnica para apoyar la convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y sustancias Sicotrópicas de 1988, la Estrategia Nacional del Plan Colombia y el Plan Nacional de la República de Colombia para Combatir las Drogas”.

Por ello, el 14 de marzo de 2001, con base en la colaboración y ayuda financiera convenida, entre los gobiernos, mediante instrumento internacional “Apéndice 1 al Anexo al Acuerdo General para Asistencia Económica, Técnica y Afín, entre el Gobierno de los Estados Unidos de América y el Gobierno de la República. Proyecto: Apoyo a la Policía Nacional Colombiana - Dirección Antinarcóticos”, se acordó suministrar los fondos para gastos operacionales única y exclusivamente para la lucha antinarcóticos.

En el aludido instrumento bilateral internacional se concertó que el Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional - dirección de antinarcóticos, serían los responsables de las operaciones y administración del proyecto, con apoyo de auditorías para mejorar la eficiencia y eficacia del programa y asegurar el adecuado manejo de sus fondos, con base en el “Manual de nuevos procedimientos financieros y logísticos”, que señala, entre otros, las responsabilidades generales y las directrices para la ejecución y reembolso de ese presupuesto.

La investigación vinculó a oficiales, suboficiales, agentes de la institución policial y otros terceros, y tuvo como fin reprimir las actuaciones por las cuales se utilizaron irregularmente los recursos donados, en gastos administrativos (combustible para vehículos, reparación de vehículos y compra de equipo, gastos de telefonía celular y beeper, pagos de arrendamiento y administración de edificios, adquisición de víveres de la cafetería de la dirección, pasajes para desplazamientos, papelería, materiales de construcción, coronas al personal fallecido que no correspondían al personal de la dirección antinarcóticos, actividades cívico policiales y compra agua potable, entre otros) no relacionados con los gastos operacionales de la lucha antinarcóticos (legajos), lo que generó indebidos beneficios personales, institucionales y de terceros.

Examinado el expediente del proceso disciplinario adelantado en contra del accionante, puesto a disposición de la secretaría de la sección segunda de esta corporación(34) en 59 cajas (58 cuadernos principales con 14.085 folios, 427 anexos, con más de 150 folios cada uno, y un sobre), se verifica que agotada la indagación preliminar, el procurador general de la Nación, en ejercicio del poder disciplinario preferente previsto en la Constitución Política y los presupuestos de los artículos 150, 152 y 153 de la Ley 734 de 2002, mediante proveído de 11 de junio de 2002, aperturó la investigación disciplinaria contra 60 empleados públicos de la dirección antinarcóticos de la Policía Nacional, incluido el demandante, por el presunto incumplimiento de sus deberes funcionales.

Recaudadas las pruebas decretadas, el 26 de septiembre de 2002, se formularon pliegos de cargos a los funcionarios de la dirección antinarcóticos, oficinas asesoras de la dirección, áreas de aviación, erradicación de cultivos ilícitos, interdicción, prevención y servicios, grupos de talento humano, logístico, financiero, telemática, y miembros por fuera de la dirección. En lo que atañe al demandante, señaló:

4. Capitán Fernando Iván Valderrama Castro identificado con […] como Secretario Privado Dirección Antinarcóticos equivalente a Ayudante desde el ámbito de sus funciones al parecer incumplió con los deberes funcionales de orientar sobre la aplicación de normas, sistemas y reglamentos inherentes a la Policía Nacional para proyectar los instructivos o directivas para la realización de los proyectos de esa dirección, e informar al director sobre todos los hechos importantes, actividades y novedades que estaban ocurriendo en torno al cumplimiento de programa de gastos operacionales con la finalidad de contribuir a la efectividad del sistema entero del programa NAS para gastos operacionales como servidor público involucrado laboralmente en la especialidad antinarcóticos, contenidas en las funciones asignadas al ayudante del jefe de la dependencia a la cual pertenece, en la Resolución 6062 del 16 de octubre de 1986 “Manual de Funciones y Requisitos Mínimos para la Policía Nacional” del Director General de la Policía Nacional, y el Manual de Nuevos Procedimientos Financieros y Logísticos.

Responsabilidades que al parecer no fueron cumplidas por el Capitán Fernando Iván Valderrama Castro, como Secretario Privado de la Dirección Antinarcóticos, quien debió colaborar en supervisar, y velar por el cumplimiento de las responsabilidades de los jefes de áreas, de comandantes de zona y grupos de esa dirección según el Manual de Nuevos Procedimientos Financieros y Logísticos y demás normas señaladas, además como servidor público en un cargo administrativo relacionado con el manejo de talento humano y recursos materiales técnico y financieros, complementarios de las tareas del cargo superior en la especialización antinarcóticos, debió participar en responder por la organización y funcionamiento de las dependencias a cargo de la DIRAN, en la administración de los recursos materiales, técnicos y financieros provenientes del convenio NAS, y en la elaboración de instrucciones y directrices para que se cumpliera con la planeación del presupuesto, el adecuado control sobre el manejo y ejecución de los recursos para gastos operacionales y se hiciera un seguimiento minucioso de la ejecución presupuestal coordinado con el plan y metas estratégicas proyectadas.

Todo con el objeto de contribuir con la adecuada gerencia del proyecto que cubriera lo financiero y lo logístico, así como la protección de los recursos oficiales provenientes del Gobierno de los Estados Unidos, entregados para cumplir funciones oficiales inherentes a la lucha antidrogas, consecuente con el manejo y protección de los recursos destinados exclusivamente para gastos operacionales en la lucha antinarcóticos, conforme a las exigencias de las normas colombianas contables, financieras, fiscales y demás disposiciones sobre la materia, actividades que al parecer no cumplió y que permitieron la realización de las irregularidades descritas en precedencia.

Además, se reprocha al capitán Fernando Iván Valderrama Castro como Secretario Privado de la Dirección Antinarcóticos, haber participado presuntamente en gastos irregulares por visar y/o autorizar y/o solicitar bienes y servicios contrariando lo establecido en el Convenio NAS, anexos, apéndices y sub apéndice C y el Manual de Nuevos Procedimientos Financieros y Logísticos, las resoluciones 001 y 002 de 2001 y 2002 en el parágrafo 1º del artículo 7º del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, los cuales fueron pagados mediante órdenes de pago irregulares y/o comprobantes de egreso, en cuyo trámite, entre otras, que por el método de muestreo se relacionan en los cuadros anexos que hacen parte de esta providencia.

Se imputaron faltas disciplinarias como autor, por acción y omisión voluntaria, por la:

[…] violación a las normas del régimen fiscal, contable y demás disposiciones sobre la materia; por omitir el control administrativo de los dineros y bienes provenientes del convenio NAS puestos bajo responsabilidad y custodia de la DIRAN, por el uso de éstos en beneficio de terceros o aplicación o uso diferente o malversarlos o permitir que otros lo hiciera, además por las omisiones tendientes a la evasión de impuestos por la no retención de los valores correspondientes y permitir que particulares también lo hicieran según el artículo 655 del Estatuto Tributario, y por incumplimiento de los deberes e incursión de prohibiciones contenidas en la Constitución Política, tratados ratificados por Colombia y en las leyes de acuerdo con el artículo 38 y el artículo 40 del Decreto 1798 de 2000; el numeral 39, y los literales c. y d. del numeral 40 del artículo 39 y el artículo 40 del decreto 2584 de 1993, normatividades todas que de manera correlativa consagran el principio de legalidad para las faltas antes mencionadas.

Las conductas desplegadas por los disciplinados antes mencionados, de conformidad con los artículos 40 del Decreto 2584 de 1993 y 40 del Decreto 1798 de 2000, en concordancia con los artículos 25 numeral 4º de la Ley 200 de 1995 y 48 numeral 3º inciso segundo de la Ley 734 de 2002, provisionalmente se califican como faltas GRAVÍSIMAS, debido a la jerarquía y mando del servidor en la institución policial, el grado de culpabilidad, el grado de perturbación y la naturaleza esencial del servicio, la naturaleza de las faltas y su efecto por el grave daño social de las conductas, los graves perjuicios causados en relación con el servicio, y por permitir un deterioro patrimonial de los recursos para gastos operacionales del Convenio NAS en beneficios personales, institucionales y de terceros, a título de DOLO pues con el conocimiento de las ilicitudes originadas en el incumplimiento del convenio NAS, que se deriva de sus condiciones profesionales y alta trayectoria en la Institución Policial, además de haber sido advertidos de las irregularidades de conformidad con los resultados de las auditorías y visitas efectuadas por funcionarios de la oficina NAS, deliberada y voluntariamente incurrieron en las faltas señaladas.

Y en el cuadro anexo del auto de cargos se estableció su presunta participación así:

4. Capitán Fernando Iván Valderrama Castro, en su condición de Secretario Privado de la Dirección Antinarcóticos. Entre otras, autorizó y/o visó y/o solicitó bienes y servicios en las siguientes órdenes de pago y/o comprobantes de egreso presuntamente irregulares, que por el sistema de muestreo se encontraron en la documentación aportada al proceso por el Area (sic) de Servicios y Apoyo DIRAN.

Orden de pago:

279-280-281 de 2001

490 de 2002

825 de 2001

827 de 2001

908-909-910-1695-1696-1697-1822 de 2001

1317 de 2001

1326-1327-1907 de 2001

1536 de 2001

1563-1890 de 2001

1695-1697 de 2001

490 de 2002

1890 de 2001

1287-1907 de 2001

693 de 2001

846-892 de 2001

908 de 2001-

1000-1157

Comprobantes de egreso:

848 (Viáticos)

836 (Viáticos)

El demandante presentó descargos, en los que alegó la ausencia de funciones relacionadas con el régimen de contratación y normas de carácter fiscal o contable, además de la no administración y manejo de bienes, por lo que adujo que no usó en beneficio propio los bienes encomendados, ni les dio aplicación oficial diferente, ni mucho los malversó.

Dijo, que las leyes 200 de 1995 (artículo 175) y 734 de 2002 (artículo 48-3) no aplican para los miembros de la Policía Nacional, porque los hechos ocurrieron antes de su entrada en vigor; no aceptó la calificación de las faltas como gravísimas a título de dolo y, en su lugar, invocó la buena fe; pidió pruebas como el aporte de los documentos originales o copias auténticas de los documentos que sirven de base para su imputación y el testimonio del general Socha Salamanca, para que declare si le dio o no la orden de realizar comisiones encubiertas sobre inteligencia en las zonas norte, sur, oriente y occidente del país, en los meses de octubre y noviembre de 2001, las que fueron atendidas por el jefe del Ministerio Público.

Al traslado para alegar, dado que las pruebas no variaron su situación, reiteró que no incurrió en las faltas disciplinarias de que se le acusan y se refirió una a una a las órdenes de pago y egresos que sirven de apoyo para ello, para refutar lo que se le cita como infringido y pedir su absolución.

El 15 de abril de 2005, el procurador general de la Nación profirió decisión sancionatoria de única instancia, motivada en las pruebas documentales y testimoniales oportunamente allegadas y recaudadas, y aceptó “[…] los descargos de la defensa en cuanto que el capitán Valderrama Castro, de una parte, al elevar la solicitud de elementos o servicios contenidos en las órdenes de pago cuestionadas en los cargos, lo hizo en cumplimiento de órdenes emanadas del Director Antinarcóticos o para el buen funcionamiento de la oficina a su cargo y en ejercicio de sus funciones como secretario privado de la DIRAN, de otra, que era el jefe del ARSEA quien debía determinar si la solicitud procedía o no y el presupuesto con el que debía cubrirse el gasto, si se ajustaba a los parámetros establecidos en el Convenio y en el manual de procedimientos o a las exigencias del presupuesto nacional; en consecuencia el cargo por haber solicitado elementos o servicios de manera irregular no tiene sustento en la medida en que no determinaba al administrador de los recursos, ni su defendido tenía la función de ejecutarlos o manejarlos, razón por la cual queda relevado de responsabilidad en cuanto a su intervención en las órdenes de pago cuestionadas en el pliego de cargos”.

Sin embargo, no ocurrió lo mismo con los comprobantes de egreso cuestionados, por las siguientes razones:

El capitán Valderrama Castro por mandato constitucional contenido en los artículos 4º, 94 y 209, estaba compelido a conocer y acatar el Convenio NAS y el Manual de Nuevos Procedimientos Financieros y Logísticos, no solo por el juramento que hizo cuando se posesionó como servidor público, de cumplir a Constitución y la ley (artículo 122 de la C.P.), sino que, como servidor público involucrado laboralmente en la especialidad antinarcóticos, debía conocerlos por ser un mandato contenido en el Penúltimo inciso de la Sección o aparte denominado “INTRODUCCIÓN” del manual de procedimientos del convenio que reza: “La efectividad del sistema entero depende el cumplimiento por parte de todas las personas involucradas en el desarrollo del programa, incluyendo los jefes superiores de la DIRAN, el Jefe del Area (sic) de Servicios y Apoyo de la Policía, el jefe del Area (sic) de Aviación, los comandantes de las diferentes zonas, los comandantes de base y de todo el personal involucrado laboralmente”.

En estas condiciones, el capitán Valderrama Castro debía acatar no solo lo previsto en el rubro 18 de la sección cuatro del Manual, que trata de las Misiones Especiales por comisiones especiales, sino las normas contables colombianas en materia de la justificación de la comisión y la legalización de la misma, además que así lo demandan los principios de transparencia, moralidad, eficiencia y eficacia de la actuación de los servidores públicos en el ejercicio de las funciones administrativas contenidas en la Carta Política.

Si se observan los comprobantes de egresos Nos. 839 y 848, el 12 de octubre y 12 de noviembre de 2001, por $2.300.000 y $2.000.000 respectivamente, correspondientes a comisiones otorgadas a este disciplinado, que obran en el cuaderno anexo al expediente denominado comprobantes de egreso del 831 al 846, encontramos que ninguno tienen soporte contable, esto es justificación de la solicitud y necesidad del gasto, como tampoco fue legalizada la comisión a que tales comprobantes se refieren, lo cual no solo es irregular sino que se incumple con las normas constitucionales antes señaladas y los requisitos establecidos en el manual de procedimientos, rubro 18 de la sección cuarta e inciso 3º de la sección 5.2 en cuanto a la justificación de la necesidad se refiere, hecho que por sí solo genera responsabilidad disciplinaria del solicitante y de los ejecutores del presupuesto NAS, por cuanto ambos servidores están obligados a cumplir la normatividad colombiana en materia contable, el primero a presentar la solicitud debidamente justificada y el segundo, después de analizarla y aceptarla con base en los objetivos del convenio, a exigir los soportes respectivos, los que estaba obligado a conservar debidamente archivados, para ofrecer una contabilidad, clara, diáfana, confiable y transparente, como lo exigen la Constitución, la ley, el convenio y el manual de procedimientos, en cuanto a la obligatoriedad que se tenía de observar los principios de contratación, gasto y ejecución de los recursos.

A lo anterior se suma que en la visita administrativa practicada el 17 de marzo de 2004 al Grupo Financiero ARSEA, cuyos documentos y constancias obran en el cuaderno original Nº 30 del expediente, se pudo establecer que la Embajada Americana rechazó y devolvió estos gastos, el primero sin número de consecutivo, el segundo con el número 8677 (fls. 7732-7753), por encontrar que no se reunían los requisitos del manual de procedimientos, en cuanto a justificación y legalización se refiere, requiriendo además que los gastos por misiones especiales debían contar con la certificación del jefe de zona, y a pesar que la DIRAN por intermedio del Jefe de la Oficina de Coordinación del Convenio y Asesor Administrativo Manuel Salvador Gonzales Aguilar, y posteriormente el Jefe del Area (sic) ARSEA, trataron de justificar el gasto, remitiendo únicamente la orden de servicio, no se encontró prueba de que en efecto hubiera sido desembolsado el gasto.

Así las cosas, este despacho no puede dar por aceptados los descargos y justificaciones presentadas por la defensa de Valderrama Castro en relación con estos gastos pues las argumentaciones del funcionario de la NAS para rechazar el reembolso, constituyen no solo un argumento que sirve de base a esta providencia sino una prueba cierta y confiable (fls. 7732 del C.O. NO. 30) de que los documentos, ni fueron remitidos a la oficina de la NAS, como lo trata de hacer ver la defensa técnica en sus descargos.

Como se puede observar y deducir del análisis de la comunicación 0233, oficio Nº 064 del 4 de febrero de 2002, de la NAS, dirigida al Coronel Manuel Salvador González Aguilar, Coordinador de Convenios de la DORAN, no se acompañaron soportes originales, ni copias para justificar la necesidad y legalización del gasto por los comprobantes 839 y 848 cuestionados al disciplinado Valderrama Castro, quien en los descargos presentados por intermedio de su apoderado y en las justificaciones dadas, manifiesta haber recibido esos dineros.

Ahora bien, el despacho no puede aceptar los documentos que la defensa presenta como soporte de los respectivos comprobantes de egreso, en la medida en que estos no fueron encontrados en los archivos de la entidad, en el curso de las visitas que en su oportunidad se llevaron a cabo, ni aparecen dentro de la documentación que fue recolectada, los cuales debían obrar como soporte de la documentación, debidamente legajados y archivados, como lo exigen las normas contables, comerciales y presupuestales colombianas citadas en el pliego de cargos, para poder acreditar la ejecución del recurso NAS, además de transparente fuera confiable para los efectos de monitoreo o auditorías internas o externas, tal como lo disponen el convenio y el manual de procedimientos en sus secciones 4.18; 7.3.2; 7.3.9; 8.1; 8.4; 11.1; 12.1 y 12.2, de donde se infiere que las copias soporte de los gastos para que tengan validez, debían obrar en los archivos de la entidad, como una manera de demostrar el correcto destino y control de los recursos.

En el hipotético caso de que fuera a tener en cuenta la copia del memorando 2329 del 28 de agosto de 2001, que la defensa presenta como orden de servicio o justificación de la comisión cuestionada, es claro que esta no resiste el menor análisis como soporte contable, pues en ella no se estipula una comisión o misión cierta y confiable, asignada al CT. Valderrama Castro, tampoco se indica el tiempo de la misma, ni las fechas en que debía realizarse y menos aún aparece acreditado que con posterioridad se hubiera presentado la certificación por parte del comandante de la zona, donde constara la estadía del comisionado, como prueba de su asistencia a esos sitios, tal como lo exige el manual de procedimientos y lo reitera el funcionario de la NAS en los oficios por medios de los cuales devolvió o rechazó esas comisiones que trataron de justificarse por misiones especiales.

Es de anotar, como lo hace la oficina NAS para considerar el reembolso del gasto, que después de cumplida la comisión, lo secreto de la misma desaparecer; ya que el contenido o resultado de la misma no es el que se utiliza como soporte del gasto, sino las constancias o cumplidos de desplazamiento, lo cual tampoco obra por parte alguna.

Rechazado el gasto por la NAS y negado el reembolso, ello constituye en una (sic) prueba de que los documentos que debían soportar el gasto no existieron y en consecuencia mal podría alegarse que fueron remitidos a esa oficina, como lo exigían el convenio y el manual de procedimientos, pues no de otra manera se entiende que la NAS hubiera rechazado esos rembolsos, por lo que cobra pleno valor lo que dice esa agencia cuando en las llamadas glosas a los legajos contenidas en el oficio mencionado, que obra en este expediente, reitera que es necesaria la justificación y la legalización del gasto, para entrar a considerar si procede el reembolso, documentos que no sobra reiterar, no fueron encontrados dentro de los documentos que debían respaldar los gastos efectuados, como era obligación de los funcionarios de la Dirección Antinarcóticos. De esta forma los cuestionamientos que la defensa técnica hace a las copias allegadas al plenario por el contrario se confirma la anomalía, pues es la misma oficina de la NAS la que os reclama y si ello se hubiese aclarado, así se hubiera podido constatar con el posterior reembolso, como ocurrió en tantos otros casos que fueron examinados, donde luego de exigir explicaciones y justificaciones, una vez estas fueron satisfechas, este se autorizó.

El despacho reitera que con las pruebas y evidencias allegadas en la etapa de descargos, se demuestra el reproche hecho al disciplinado Valderrama Castro en cuanto a las irregularidades encontradas en los comprobantes de egreso 839 y 848 de 2001, no siendo de recibo los descargos y alegatos de conclusión presentados por la defensa técnica, por lo que, tratándose de faltas que evidencian la utilización indebida de esos recursos en beneficio personal, hay lugar a la imposición de sanción disciplinarias.

El hecho de que el disciplinado al recibir dinero no se hubiere comprometido a presentar documentos para legalizar la comisión, no es eximente de responsabilidad disciplinaria, pues de una parte los principios de transparencia y de moralidad contenidos en el artículo 209 de la Constitución, demandan el correcto actuar de ese disciplinado y de otra parte, las normas contables y el mandato de la DIAN, contenido dentro de las resoluciones 002, 001 de 2000 y 2001 y 2002 respectivamente, exigen el cumplimiento de ese requisito, del cual no hay ninguna razón legal para que se consideren excluidos los servidores del NAS que cumplían comisiones, ni el administrador o ejecutor de esos recursos.

Aparece acreditado que el disciplinado recibió los recursos mencionados en los comprobantes de egreso 839 y 848 y no aceptándose justificación presentada por la defensa técnica, se infiere que el investigado se benefició indebidamente de tales recursos, en la medida en que no logró demostrar que fueron destinados a actividades operacionales y a que estas correspondían al objeto del convenio, se hace acreedor a sanción disciplinaria, hecho que sucedió con la connivencia y participación del Jefe del ARSEA, Coronel Julio Sandoval Gómez, quien aparece entregándolos para esas fechas.

En cuanto las normas infringidas, el operador disciplinario aceptó que no fueron todas las citadas en el auto de cargos, y señaló:

De las normas disciplinarias citadas en el pliego de cargos como infringidas por parte del disciplinado Valderama Castro, por la irregularidad señalada con los comprobantes de egreso 839 y 848 suscritos el 12 de octubre y 12 de noviembre de 2001, solo se mantienen como infringidas las que se refieren al incumplimiento de los deberes constitucionales en él señalados, al igual que la del numeral 10 del artículo 37 del Decreto 1798 de 2000, por incumplimiento de las normas contables referidas, vigentes para la época de los hechos reprochados y la del numeral 4º del artículo 25 de la Ley 200 de 1995, por expresa remisión del artículo 40 de dicho Decreto 1798 de 2000 y del artículo 21 de la Ley 734 de 2002, está última norma adjetiva de orden público aplicable a la investigación que nos ocupa.

En consideración del despacho que las contenidas en los literales c), d), e i) del artículo 38 del Decreto 1798 de 2000, como faltas disciplinarias, quedan inmersas en las anteriores y por ende no deben ser cuestionadas dos veces.

A su vez, mantuvo la calificación de la falta como gravísima “[…] por quebrantar los principios constitucionales, así como por estar taxativamente consagrada como tal en los estatutos disciplinarios citados como vulnerados por el disciplinado”; a título de dolo, por el conocimiento que el servidor público tiene del deber funcional, sea constitucional, legal o reglamentario, que surge de la relación de sujeción que el empleado tiene con el Estado, diferente al dolo penal; e impuso la sanción de destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de cinco años, de conformidad con el artículo 42 del Decreto 1798 de 2000, vigente para la época de ocurrencia de las faltas disciplinarias, al tener en cuenta el aprovechamiento indebido de los recursos del convenio NAS.

Inconforme con la decisión, el demandante interpuso recurso de reposición, en el que insiste en ausencia de responsabilidad relacionada con la no legalización de los emolumentos recibidos para cumplir las misiones de inteligencia encargadas por la dirección de la DIRAN, argumentos que guardan armonía con los expuestos en el escrito de descargos y alegatos de conclusión.

A su turno, el jefe del organismo de control, decidió el 17 de mayo de 2006, mantener incólume la sanción impuesta, con base en las siguientes consideraciones:

El disciplinado, Capitán Valderrama Castro, no solo estaba obligado a hacer y a presentar las solicitudes de las comisiones relacionadas con los comprobantes de egreso que se le cuestionan en el cuadro anexo al auto de cargos, sino también a soportarlas y legalizarlas debidamente, de acuerdo a las exigencias del convenio, el manual de procedimientos y según los oficios enviados por los funcionarios de la oficina NAS al CR Manuel Salvador Gonzalez Aguilar, con copia la Director de la DIRAN.

Sin desconocer que los viajes internacionales que el Capitán Valderrama Castro haya realizado y los informes de inteligencia que haya rendido al Director de la DIRAN, pudieron dar origen a las comisiones que por misiones especiales se le cuestionan a este disciplinado, de las cuales, allegó copia en sus descargos y nuevamente resumen en el presente recurso, tales argumentos de ninguna manera suplen la obligación de como servidor público tenía de justificar, legalizando y soportando tales misiones especiales con los documentos correspondientes, de conformidad con las normas contables colombianas sobre la materia y conforme lo exigían las resoluciones de la DIAN, el Manual de procedimientos y los funcionarios de la Oficina NAS, según el rubro 18 del Manual, pues debe resaltarse que la legalización de la misión, por secreta que fuera, no impedía allegar las respectivas colillas de pasajes, fueran estos terrestres o aéreos.

Ahora bien, en el hipotético evento que los anteriores documentos no se hubieran guardado para demostrar el viaje realizado, de ninguna manera debió excluirse el certificado oficial del comandante de la Zona Antinarcóticos donde se cumplió a comisión que en efecto respaldaría la estadía o pernotada de este disciplinado en el sitio que se dice se cumplió la comisión que se cuestiona.

La certificación oficial del cumplido de la comisión suscrita por el Comandante de la Zona Antinarcóticos resulta exigible independientemente que el disciplinado hubiera pernoctado en la Base Antinarcótico o en establecimiento comercial privado, certificación que hubiera resultado suficiente para acreditar a misión encomendada.

Es de anotar que la orden de operación en uno de los requisitos exigidos por el Manual de Procedimientos del Convenio NAS, así como los tiquetes o colillas de los respectivos viajes y la certificación del Comandante Antinarcóticos del lugar donde se realizó la comisión o misión especial, documentos que son los pertinentes e idóneos para soportar y legalizar las misiones especiales cuestionadas al capitán Valderrama Castro, documentos que no pueden ser suplidos con la versión que en tal sentido y en su oportunidad rindió el General ® Gustavo Socha Salamanca, y como la que ahora suministra la defensa técnica de los oficiales Capitán hoy Mayor ® Juan Carlos Cubillos Becerra y Capitán Luis Fernando Martínez Acosta, sobre los informes rendidos al respecto, versiones en las cuales, además no se certifica la estadía o pernotada del oficial implicado en las nonas antinarcóticos donde se dice que estuvo realizando las misiones especiales cuestionadas en el auto de cargos, identificadas en los comprobantes de egreso Nos. 839 y 848 de 2001: Como tampoco es de recibo para desvirtuar los cargos imputados a este disciplinado, la constancia que ahora presenta la nueva defensa técnica, expedida por el Gerente Hotel Buena Vista de Villavicencio Fabián Hernández, en donde se dice que el disciplinado Valderrama Castro pernotó en ese establecimiento comercial privado los días 13, 14, 15, 16, 17 y 18 del mes de noviembre de 2001, pues no corresponde a documento oficial alguno.

Por lo anterior, se hace imperativo retomar y confirmar lo dicho en el fallo recurrido:

[…]

Reitera el despacho que en este caso se configura el incumplimiento de deberes constitucionales, legales y reglamentarios, como se enunció en el auto de cargos y se determinó en el fallo impugnado, no siendo de recibo las meras órdenes de los superiores sirvieran para justificar el gasto, por lo que dichas órdenes no constituyen causal de exclusión de responsabilidad, ni de buena fe que alega el disciplinado Valderrama Castro, por lo que no existen causales o fundamentos legales para absolver de la sanción impuesta o para dosificarla.

Por último, el Gobierno nacional a través del Decreto 3194 de 18 de septiembre de 2006, ejecutó la sanción disciplinaria y ordenó el retiro del capitán Fernando Iván Valderrama Castro del servicio activo de la Policía Nacional por destitución, que fue notificado por edicto fijado el 10 de noviembre siguiente, por el teniente coronel inspector delegado de la Regional Seis de la Policía Nacional.

Enconclusión, en la investigación disciplinaria, adelanta por la Procuraduría General de la Nación en uso de la facultad preferente, el actor quedó relevado de responsabilidad en cuanto a su intervención en las órdenes de pago cuestionadas en el pliego de cargos, sin embargo, no ocurrió lo mismo con los comprobantes de egreso cuestionados, esto es, como autor por acción y omisión voluntaria de la no justificación y legalización, como beneficiario de las sumas percibidas por concepto de las comisión para “misiones especiales”, que atañen a los comprobantes de egreso 839 y 848 de 12 de octubre y 12 de noviembre de 2001, respectivamente, lo que constituye la arquitectura fáctica en la que se encuadrará el análisis de legalidad de los actos administrativos demandados.

4. Problemas jurídicos.

De conformidad con las causales de nulidad invocadas en la demanda, los problemas jurídicos se contraen, por una parte, al debate sobre las formalidades del procedimiento disciplinario adoptado, y por otra, al estudio de los aspectos sustanciales de dichos actos administrativos, que se concretan en los siguientes interrogantes:

Respecto de las formalidades del procedimiento disciplinario

1. ¿La Procuraduría General de la Nación vulneró las formas propias del juicio disciplinario adelantado en contra del señor Fernando Iván Valderrama Castro?

De ser negativa la respuesta a los anteriores interrogantes, se analizarán los otros cargos planteados en el libelo introductor, a saber:

En relación con los asuntos sustanciales

2. ¿Se violó el derecho de defensa del señor Fernando Iván Valderrama Castro, por habérsele imputado cargos con base en funciones no acordes a su empleo?

3. ¿Las decisiones sancionatorias se fundamentaron en una indebida valoración probatoria?

4. ¿La naturaleza del convenio NAS y los dineros percibidos por el actor, considerados como públicos por la PGN, afecta la tipicidad de la falta endilgada?

¿La omisión del señor Fernando Iván Valderrama Castro de no haber justificado y legalizado las comisiones especiales para las cuales le fueron entregados $2.300.000 (comprobante de egreso 839 de 12 de octubre de 2001) y $2.000.000 (comprobante de egreso 848 de 12 de noviembre de 2001), sancionada por la Procuraduría General de la Nación, se adecúa a la falta disciplinaria descrita en el numeral 10 del artículo 37 del Decreto 1798 de 2000 y los numerales 4º, del artículo 25, de la Ley 200 de 1995 y 3º, del artículo 48, de la Ley 734 de 2002?

5. ¿Los actos acusados analizaron la ilicitud sustancial de la conducta investigada?

4.4. Primer problema jurídico. ¿La Procuraduría General de la Nación vulneró las formas propias del juicio disciplinario adelantado en contra del señor Fernando Iván Valderrama Castro?

El apoderado de la parte demandante sostuvo que se vulneraron las formas propias del juicio disciplinario, en lo atañedero a: (i) las normas sustanciales y procedimentales aplicables al caso, (ii) el trámite de única instancia, y (iii) la formulación anfibológica de los cargos.

Con el fin de dilucidar el problema jurídico planteado, se estudiarán las inconformidades anteriormente planteadas.

4.4.1. El respeto por las formas propias de cada juicio.

El respeto por las normas procedimentales como parte del debido proceso es una garantía que emana del artículo 29 de la Constitución Política, al prever que “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”.

En materia disciplinaria, el artículo 5º(35) de la Ley 200 de 1995, recogido por el 6º(36) de la Ley 734 de 2002, ampara expresamente la ritualidad, esto es, ser investigado conforme las leyes sustantivas preexistentes a la atribución de la falta disciplinaria y con observancia del procedimiento aplicable.

Es pertinente indicar que el concepto de “formas propias de cada juicio” fue delimitado en la Sentencia C-140 de 1995, como “las reglas –señaladas en la norma legal– que, de conformidad con la naturaleza de cada juicio, determinan cada una de las etapas propias de un proceso y que, a su vez, se constituyen en las garantías de defensa y de seguridad jurídica para los intervinientes en el respectivo litigio”.

Así, las reglas de procedimiento buscan la realización de principios constitucionales y derechos fundamentales, tales como la igualdad real, al disponer que todas las personas sean juzgadas bajo la misma ritualidad procesal. Ello, sin perjuicio de procedimientos especiales establecidos para determinados funcionarios, que obedecen a razones específicas, y la exclusión de cualquier forma de arbitrariedad en el ejercicio de la administración de justicia, de manera que las formas propias del juicio aseguran la imparcialidad del juez, tal como lo sostuvo la Corte Constitucional en la Sentencia C-407 de 1997, en apartes, que tienen plena validez en esta materia y que se sintetizan en que:

[…] someter las controversias a procedimientos preestablecidos e iguales, no sólo garantiza el derecho de defensa: realiza, en primer lugar y principalmente, el principio de la igualdad ante la ley, en el campo de la administración de justicia. Y asegura eficazmente la imparcialidad de los encargados de administrar justicia, mediante la neutralidad del procedimiento”.

En la misma sentencia, la Corte puso de presente que la razón por la cual la ley consagra varios tipos de procedimientos obedece a las diferencias propias de cada asunto, cuyas particularidades definen la especialidad del trámite.

4.4.2. La norma sustancial y procesal aplicable al trámite disciplinario en el caso concreto.

Arguye el actor, por un lado, que le impusieron la sanción disciplinaria con base en el artículo 40 del Decreto 2584, norma derogada por el artículo 154 del Decreto 1798 de 2000, y, por otro, que por tener la Policía Nacional un régimen especial disciplinario, no se deben tener en cuenta los preceptos generales contenidos en las leyes 200 de 1995 y 734 de 2002, que calificaron la falta como gravísima, lo que vulneró su derecho constitucional fundamental al debido proceso y el principio de favorabilidad.

Al respecto, la Constitución Política de 1991 consagró, en los artículos 6º, 121 y 124, la responsabilidad de los servidores públicos, en general, por infringir la Constitución y las leyes, por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Dicha responsabilidad comprende la disciplinaria, para lo cual el legislador ha expedido dos ordenamientos, las leyes 200 de 1995 y 734 de 2002, que aplican a todo servidor público y particulares en ejercicio de funciones públicas, tanto en lo sustancial como en lo adjetivo; la última de estas, entró en vigor el 5 de mayo de 2002.

No obstante, en atención al principio de legalidad, los miembros de la fuerza pública(37), en razón de la especialidad de sus funciones, están sujetos a las normas sustantivas de sus propios estatutos, conforme lo ordenan los artículos 217(38) y 218(39) superiores.

En este sentido, la Ley 200 de 1995(40), por la cual se adoptó el Código Disciplinario Único, estableció en el artículo 175(41) lo siguiente:

De los regímenes disciplinarios especiales aplicables a los miembros de la fuerza pública. En los procesos disciplinarios que se adelanten contra los miembros de la fuerza pública se aplicarán las normas sustantivas contenidas en sus respectivos estatutos disciplinarios especiales con observancia de los principios rectores y por el procedimiento señalado en este código, cualquiera sea la autoridad que adelante la investigación.

Asimismo, el artículo 177 del referido estatuto dispuso que “[…] deroga las disposiciones generales o especiales que regulen materias disciplinarias a nivel nacional, departamental, distrital o municipal, o que le sean contrarias, salvo los regímenes especiales de la fuerza pública, de acuerdo con lo establecido en el artículo 175 de este código”, lo que indica que quedaron vigentes las normas sustantivas contenidas en el Decreto-Ley 2584 de 1993(42), para la Policía Nacional y 85 de 1989(43), para los miembros de las Fuerzas Militares, en cuanto a los principios rectores, toda vez que el procedimiento a aplicar es el del Código Disciplinario Único, que regía en eses momento.

Lo anterior, se justifica en la medida que la diferencia sustantiva entre unos y otros estatutos es en cuanto la descripción de las faltas, de conformidad con las especiales funciones que los policías y miembros del Ejército, Armada y Fuerza Aérea tienen a su cargo, cosa diferente sucede con el procedimiento, que es común para todos los sujetos pasivos de la acción sancionatoria y puede estar unificado en una sola norma(44).

Así las cosas, los principios rectores del proceso disciplinario, como lo son el debido proceso, legalidad, favorabilidad, presunción de inocencia, igualdad ante la ley, reconocimiento de la dignidad humana, resolución de la duda en favor del disciplinado, etc., instituidos para garantizar el servicio público y el procedimiento regulado en el Código Disciplinario Único, son comunes a cualquiera que sea el régimen al que se pertenezca.

Posteriormente, en el desarrollo normativo especial para la fuerza pública, se expidieron reglamentos disciplinarios especiales, mediante los decretos ley 1797(45), para las Fuerzas Militares, y 1798(46), para la Policía Nacional, ambos de 14 de septiembre de 2000, que entraron en vigor el 1º de enero de 2001, pero que fueron declararon parcialmente inexequibles, el 5 de julio de 2001, en sus libros segundos, toda vez que modificaron el Código Disciplinario Único y crearon un procedimiento para las sanciones disciplinarias de los miembros de la fuerza pública, cuando sólo se podía expedir un estatuto disciplinario sustancial.

Por otro lado, la Ley 200 de 1995, fue reemplazada, a partir del 5 de mayo de 2002, por la 734, que dispuso un régimen transitorio encaminado a que “Los procesos disciplinarios que al entrar en vigencia la presente ley se en[contraran] con auto de cargos continua[rían] su trámite hasta el fallo definitivo, de conformidad con el procedimiento anterior”, esto significa que, pese a su derogatoria, la Ley 200 de 1995 produce efectos en algunos casos concretos, con fundamento en la ultractividad de la ley, sin embargo, en materia de procedimiento, se aplica la normativa más favorable por transición normativa, como lo han regulado los artículos 40 de la Ley 153 de 1887, 4º y 9º de la Ley 200 de 1995 y 4º, 6º y 7º de la Ley 734 de 2002.

Por último, se expidieron las leyes 836 de 2003(47), para las Fuerzas Militares y 1015 de 7 de enero de 2006(48) para la Policía Nacional, que modificaron el régimen sustantivo disciplinario especial, para estos servidores públicos.

Visto lo anterior, para los miembros de la fuerza pública, si bien, el ordenamiento jurídico prevé un régimen especial disciplinario que consagra faltas y sanciones propias, también le son aplicables las contempladas para los demás servidores públicos contenidas en el régimen disciplinario general, comoquiera que el propósito final de estos preceptos, es asegurar la obediencia, disciplina, eficiencia en el cumplimiento de las obligaciones y el adecuado comportamiento en el ejercicio de sus cargos(49).

En el caso concreto, las conductas objeto de reproche se originan en la no justificación ni legalización de las sumas percibidas de la ARSEA, relacionadas con los comprobantes de egreso 839 de 12 de octubre de 2001 y 12 de noviembre siguiente, lo que indica que las normas rectoras aplicables son el Decreto-Ley 1798 de 2000 (en lo sustantivo) en armonía con las Ley 734 de 2002 (en lo procedimental), esta última, en atención a que cuando entró en vigor (5 de mayo de 2002), aún no se había formulado el pliego de cargos, que tuvo lugar el 26 de septiembre siguiente.

En efecto, en la decisión de 15 de abril de 2005, el procurador general de la Nación, advirtió al referirse al pliego de cargos que “solo se mantienen como infringidas las que se refieren al incumplimiento de los deberes constitucionales en él señalados, al igual que la del numeral 10 del artículo 37 del Decreto 1798 de 2000, por incumplimiento de las normas contables referidas, vigentes para la época de los hechos reprochados y la del numeral 4º del artículo 25 de la Ley 200 de 1995, por expresa remisión del artículo 40 de dicho Decreto 1798 de 2000 y del artículo 21 de la Ley 734 de 2002, está última norma adjetiva de orden público aplicable a la investigación que nos ocupa”, de donde fuerza concluir que, para proferir el acto administrativo sancionatorio, no se tuvo en cuenta la normativa contenida en el Decreto 2584 de 1993, como equivocadamente lo asevera el actor en la demanda.

4.4.3. El trámite de única instancia.

Alega que se ignora el principio de indubio pro disciplinario, porque el trámite no tuvo doble instancia, al someterlo a un fuero que carece.

Sobre este argumento de defensa, efectivamente la investigación disciplinaria 1-72528-02 fue tramitada en única instancia, lo que obedeció a: (i) el ejercicio del poder preferente de la Procuraduría General de la Nación y (ii) la competencia por el factor conexidad.

Lo anterior, se fundamenta en el artículo 277(50) de la Constitución Política, los numerales 17 y 23 del artículo 7º del Decreto 262 de 2000(51), que atañen a las funciones del procurador general de la Nación, en armonía con los artículos 60 de la Ley 200 de 1995(52), en cuanto al criterio para determinar las competencias, precepto que fue incorporado en el artículo 81 de la Ley 734 de 2002(53).

En corolario, al estar involucrado en la investigación disciplinaria el brigadier general Gustavo Socha Salamanca, en su condición de director de la dirección de antinarcóticos (DIRAN), atrajo la competencia de todos los involucrados al procurador general de la Nación, quien por el factor conexidad, podía investigar no solo al miembro del alto mando de la Policía Nacional, sino, entre otros, a los demás oficiales que estuvieran involucrados en los hechos objeto de estudio, como fue el caso del accionante, mediante un procedimiento de única instancia.

Visto lo anterior, no se vulnera el debido proceso, en la medida de que estas decisiones podrán ser objeto del recurso de reposición o, en su defecto, demandadas ante la jurisdicción contencioso-administrativa, para el control de su legalidad, de tal forma que no se lesionen derechos superiores, comoquiera que el principio de la doble instancia no reviste un derecho absoluto, ya que no hace parte del contenido esencial del debido proceso ni del derecho de defensa toda vez que el artículo 31 de la Constitución Política, permite al legislador establecer excepciones al principio según el cual toda sentencia es apelable o consultable.

4.4.4. Formulación anfibológica de los cargos.

Considera el actor que se violó el debido proceso porque los cargos se formularon con “[…] imprecisión de las normas en que se fundamenta generando nulidad por quebrantamiento de las formas propias de cada juicio al constituirse como irregularidades sustanciales”, dado que no reúne los requisitos del numeral 1º del artículo 163 de la Ley 734 de 2002, en cuanto contiene criterios genéricos no específicos ni individualizados sobre las conductas disciplinarias objeto de reproche, cargos globales que no indican las circunstancias de modo, tiempo y lugar de las presuntas irregularidades, lo cual fue alegado oportunamente, pero desechado por la Procuraduría.

Cuestiona que, el ente de control disciplinario, que lo sancionó, fue arbitrario al acusarlo de infringir el Manual de Procedimientos Financieros y Logísticos en relación con las normas colombianas de contratación, fiscal o contables (ejecución presupuestal), respecto de lo cual considera que estas últimas no aplican, lo que estima como una afirmación contradictoria.

Insiste en que existió incongruencia en el cargo formulado, toda vez que en el pliego de cargos no se describió la conducta concreta, individual y acorde con sus funciones ni la prohibición o el deber omitido o extralimitado, o si fue por acción y omisión, ya que “autorizó, visó o solicitó” no son verbos rectores de ninguna norma tipificada disciplinariamente, lo que no permitió el ejercicio de la defensa material.

Para desatar la inconformidad formulada, de la lectura del pliego de cargos la Sala verifica que, efectivamente, contiene dos acápites, uno en los que se mencionó la normatividad general que se consideró infringida por el grupo homogéneo de investigados (servidores públicos de la DIRAN y miembros de la Policía Nacional), y, otro, que descendió en forma particular respecto de cada uno de los sujetos investigados, que se adicionó con un cuadro explicativo de las conductas individuales que entorpeció el adecuado ejercicio de la función pública.

En el caso sub lite, se establece la siguiente información relacionada con el actor, que orienta la decisión de la Sala:

Cargos
(26 de septiembre de 2002)
Descargos y alegatosDecisión
(15 de abril de 2005)
ReposiciónDecisión
Generales
1. Convenio NAS, anexos, apéndices y sub apéndice C.
2. Manual de nuevos procedimientos financieros y logísticos.
3. Artículos 4º (norma superior), 9º (relaciones exteriores y reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia) y 209 (transparencia y moralidad de la función administrativa) de la Constitución Política.
4. Artículo 655 del Estatuto Tributario (sanción por irregularidades en la contabilidad).
5. Resoluciones 1 de 2001 y 2 de 2002, parágrafo 1º, artículo 7º del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
6. Manual de funciones del cargo.
7. Artículos 39 y 40 del Decreto 2584 de 1993.
8. Artículos 37 (numeral 10(54)) y 38 (numeral 36, letras c, d, e i(55)) y 40(56) del Decreto 1798 de 2000.
9. Artículos 25, numeral 4(57), de la Ley 200 de 1995 y 48, numeral 3º, inciso segundo(58), de la Ley 734 de 2002.
1. Ausencia de funciones relacionadas con el régimen de contratación y normas de carácter fiscal o contable, además de la no administración y manejo de bienes, por lo adujo que no usó en beneficio propio los bienes encomendados, ni les dio aplicación oficial diferente, ni mucho los malversó.
2. No aplican las leyes 200 de 1995 (artículo 175) y 734 de 2002 (artículo 48-3) para los miembros de la Policía Nacional, porque los hechos ocurrieron antes de su entrada en vigor.
3. No aceptó la calificación de las faltas como gravísimas a título de dolo y, en su lugar, invocó la buena fe.
4. Pidió pruebas como el aporte de los documentos originales o copias auténticas de los documentos que sirven de base para su imputación y el testimonio del General Socha Salamanca, para que declare si le dio o no la orden de realizar comisiones encubiertas sobre inteligencia en las zonas norte, sur, oriente y occidente del país, en los meses de octubre y noviembre de 2001.
5. En los alegatos de conclusión, dado que las pruebas no variaron su situación, reiteró que no incurrió en las faltas disciplinarias de que se le acusan y se refirió, una a una a las órdenes de pago y egresos que sirven de apoyo para ello, para refutar lo que se le cita como infringido y pedir su absolución.
Generales
1. Convenio NAS, anexos, apéndices y sub apéndice C.
2. Manual de nuevos procedimientos, convenio y el manual de procedimientos en sus secciones 4.18(59); 7.3.2(60); 7.3.9(61); 8.1(62); 8.4(63); 11.1(64); 12.1(65) y 12.2(66) y rubro 18(67) de la sección cuarta e inciso 3 de la sección 5.2(68) en cuanto a la justificación de la necesidad financieros y logísticos.
3. Artículos 4 (norma superior), 9 (relaciones exteriores y reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia) y 209 (transparencia y moralidad de la función administrativa) de la Constitución Política.
5. Resoluciones 1 de 2001 y 2 de 2002, parágrafo 1º, artículo 7º del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
6. Artículos 37 (numeral 10(69)) y 38 (numeral 36, letras c, d, e i(70)) del Decreto 1798 de 2000, estas últimas “[…] como faltas disciplinarias, quedan inmersas en las anteriores y por ende no deben ser cuestionadas dos veces”.
Insiste en la ausencia de responsabilidad relacionada con la no legalización de los emolumentos recibidos para cumplir las misiones de inteligencia encargadas por la dirección de la DIRAN, que guardan armonía con lo expuestos en el escrito de descargos y los alegatos de conclusión.Confirma.
El disciplinado, no solo estaba obligado a hacer y presentar las solicitudes de las comisiones relacionadas con los comprobantes de egreso que se le cuestionan en el cuadro anexo al auto de cargos, sino también a soportarlas y legalizarlas debidamente, de acuerdo a las exigencias del convenio, el manual de procedimientos y según los oficios enviados por los funcionarios de la oficina NAS al CR Manuel Salvador González Aguilar, con copia la Director de la DIRAN.
Sin desconocer que los informes de inteligencia rendidos al director de la DIRAN, pudieron dar origen a las comisiones que por misiones especiales se le cuestionan, ello no suple la obligación que como servidor público tenía de justificar, legalizar y soportar las misiones especiales con los documentos correspondientes, de conformidad con las normas contables colombianas sobre la materia y conforme lo exigían las resoluciones de la DIAN, el Manual de procedimientos y los funcionarios de la Oficina NAS (rubro 18), dado que por secreta que fuera, no impedía allegar la orden de operación, las respectivas colillas de pasajes terrestres o aéreos y el certificado oficial del cumplido de la comisión suscrita por el comandante de la zona antinarcóticos.
Estos documentos que no pueden ser suplidos con la versión que rindió el General ® Gustavo Socha Salamanca, y la que ahora suministra la defensa técnica de los oficiales Capitán hoy Mayor ® Juan Carlos Cubillos Becerra y Capitán Luis Fernando Martínez Acosta, sobre los informes rendidos al respecto, versiones en las que no se certifica la estadía o pernotada del oficial zonas antinarcóticos donde se dice que estuvo realizando las misiones especiales cuestionadas en el auto de cargos, identificadas en los comprobantes de egreso Nº 839 y 848 de 2001.
Tampoco son de recibo para desvirtuar los cargos imputados a este disciplinado, la constancia expedida por el Gerente Hotel Buena Vista de Villavicencio, en donde se dice que el disciplinado Valderrama Castro pernotó en ese establecimiento comercial privado los días 13, 14, 15, 16, 17 y 18 del mes de noviembre de 2001, pues no corresponde a documento oficial alguno.
Reitera el despacho que en este caso se configura el incumplimiento de deberes constitucionales, legales y reglamentarios, como se enunció en el auto de cargos y se determinó en el fallo impugnado, no siendo de recibo las meras órdenes de los superiores sirvieran para justificar el gasto, por lo que dichas órdenes no constituyen causal de exclusión de responsabilidad, ni de la buena fe que alega, por lo que no existen causales o fundamentos legales para absolver de la sanción impuesta o dosificarla.

Específica: Capitán Fernando Iván Valderrama Castro, en su condición de Secretario Privado de la Dirección Antinarcóticos. Autorizó y/o visó y/o solicitó bienes y servicios en las siguientes órdenes de pago y/o comprobantes de egreso presuntamente irregulares, que por el sistema de muestreo se encontraron en la documentación aportada al proceso por el Area (sic) de Servicios y Apoyo DIRAN. Orden de pago:
279-280-281 de 2001
490 de 2002
825 de 2001
827 de 2001
908-909-910-1695-1696-1697-1822 de 2001
1317 de 2001
1326-1327-1907 de 2001
1536 de 2001
1563-1890 de 2001
1695-1697 de 2001
490 de 2002
1890 de 2001
1287-1907 de 2001
693 de 2001
846-892 de 2001
908 de 2001-
1000-1157
Comprobantes de Egreso:
848. (viáticos)
836. (viáticos)
 1. Relevado de la responsabilidad en cuanto a su intervención en las órdenes de pago cuestionadas en el pliego de cargos.
2. Responsable comprobantes de egresos 839 y 848, del 12 de octubre y 12 de noviembre de 2001, por $2.300.000 y $2.000.000 respectivamente, correspondientes a comisiones. No tienen soporte contable (justificación de la solicitud, necesidad del gasto y legalización).
Embajada Americana rechazó y devolvió estos gastos, el primero sin número de consecutivo, el segundo con el número 8677 (fls. 7732-7753), por encontrar que no se reunían los requisitos del manual de procedimientos, en cuanto a justificación y legalización se refiere, requiriendo además que los gastos por misiones especiales debían contar con la certificación del jefe de zona, y a pesar que la DIRAN, por intermedio del jefe de la oficina de coordinación del convenio y asesor administrativo Manuel Salvador Gonzales Aguilar, y posteriormente el jefe del área ARSEA, trataron de justificar el gasto, remitiendo únicamente la orden de servicio, no se encontró prueba de que en efecto hubiera sido desembolsado el gasto.
No hay ninguna justificación para que se consideren excluidos los servidores del NAS que cumplían comisiones, ni el administrador o ejecutor de esos recursos.
No se acepta justificación presentada por la defensa técnica, se infiere que el investigado se benefició indebidamente de tales recursos, en la medida en que no logró demostrar que fueron destinados a actividades operacionales y a que estas correspondían al objeto del convenio, por lo que se hace acreedor a la sanción disciplinaria.
  
Calificación provisional: Gravísima a título de dolo.
Artículos 39 y 40 del Decreto 2584 de 1993.
Artículos 37 (numeral 10) y 38 (numeral 36, letras c, d, e i) y 40 del Decreto 1798 de 2000.
Artículos 25, numeral 4º, de la Ley 200 de 1995.
Artículo 48, numeral 3º, inciso segundo, de la Ley 734 de 2002.
 Calificación definitiva: Mantuvo la calificación de la falta como gravísima “[…] por quebrantar los principios constitucionales, así como por estar taxativamente consagrada como tal en los estatutos disciplinarios citados como vulnerados por el disciplinado” y, a título de dolo, por el conocimiento que el servidor público tiene del deber funcional, sea constitucional, legal o reglamentario, que surge de la relación de sujeción que el empleado tiene con el Estado, diferente al dolo penal.
Impuso la sanción de destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de cinco años, de conformidad con el artículo 42 del Decreto 1798 de 2000, vigente para la época de ocurrencia de las faltas disciplinarias, al tener en cuenta el aprovechamiento indebido de los recursos del NAS.
  

En efecto, el artículo 163 de la Ley 734 de 200, prevé que el pliego de cargos que se formule al investigado, debe contener:

1. La descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó.

2. Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación, concretando la modalidad específica de la conducta.

3. La identificación del autor o autores de la falta.

4. La denominación del cargo o la función desempeñada en la época de comisión de la conducta.

5. El análisis de las pruebas que fundamentan cada uno de los cargos formulados.

6. La exposición fundada de los criterios tenidos en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta, de conformidad con lo señalado en el artículo 43 de este código.

7. La forma de culpabilidad.

8. El análisis de los argumentos expuestos por los sujetos procesales.

De la lectura de los documentos que se relacionan en el cuadro anterior, disiente la Sala de las apreciaciones del demandante, ya que, en el presente caso, no se presenta la formulación anfibológica que dé lugar a varios sentidos o interpretaciones ambiguos de los cargos, en la medida que:

i) Las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se realizaron las conductas endilgadas, se encuentran objetivamente individualizadas en el cuadro anexo, que hace parte integral del acto de pliego de cargos, de tal forma que el actor pudo conocer las órdenes de pago y los comprobantes de egreso, respecto de los cuales el operador disciplinario consideró comprometían su responsabilidad.

Prueba de ello, es que, al presentar sus descargos, el demandante se refirió a dieciocho cargos, los que coinciden con el número de órdenes de pago y comprobantes de egreso relacionados en el aludido cuadro.

De igual manera, las circunstancias de modo, tiempo y lugar, se satisfacen comoquiera que todas las omisiones de que se acusa al actor ocurrieron en la DIRAN, cuyo modo es el incumplimiento de los requisitos y protocolos a los que estaban atados los recursos financieros que se afectaron con dichas acciones u omisiones.

ii) Respecto de las normas presuntamente violadas y el concepto de las mismas, en concreto la modalidad específica de la conducta, el articulado sustantivo y procesal que gobierna el ámbito disciplinario, si bien es cierto establece que la responsabilidad es de carácter individual y objetiva, no limita de forma alguna que para su formulación, tratándose de un grupo homogéneo de sujetos disciplinables y conductas, como ocurrió en el caso en estudio, se parametricen los cargos de manera que, primero, se enuncien unas conductas reprochables que son atribuibles a todos y cada uno de los vinculados y, que luego, se aterricen en cada caso particular y concreto, que fue lo que ocurrió en el caso de marras.

Lo anterior, no puede ser interpretado como falta de especificidad de la conducta, por el encartado, si al conocer de la acusación presenta su defensa encaminada a demostrar que no incurrió en ella y que, además, para demostrar lo contrario allega o pide las pruebas que considera pertinentes para ello. Pensar en lo contrario, a juicio de la Sala, sería imponer unos requisitos que la Ley no contempla.

iii) Los demás requisitos, se encuentran satisfechos a plenitud, dado que efectivamente se identificó al presunto autor de la falta, junto con la denominación del cargo desempeñado, se relacionaron las pruebas de la investigación que sirvieron como fundamento para la acusación, se señalaron los criterios tenidos en cuenta para calificar la falta y su forma de culpabilidad, que en este caso fue gravísima a título de dolo, y, por último, se hizo referencia a los argumentos de defensa a prima facie invocados.

Adicionalmente, como lo expuso el Ministerio Público en su concepto: al afirmar que en la formulación sustantiva de los cargos “[…] en ningún momento se sustrae de formular las conductas contenidas [en el] régimen especial disciplinario establecido para la fuerza pública; en igual sentido, tampoco hace una formulación […] abstracta de los cargos pues lo cierto es que la Dirección de Policía a la que le correspondió la ejecución y administración de los recursos provenientes del convenio bilateral orquestó una desmesurada e irregular ejecución de los dineros puestos a su cargo; por lo tanto, el hecho de que se haga una imputación compartida, pero individualizable, en ningún momento puede constituir una vía de hecho consumada por el operador disciplinario quien, además, en la decisión sancionatoria, es concreto en la imputación para cada una de las dependencias e implicados”.

En conclusión: La Procuraduría General de la Nación no desconoció las formas propias del juicio disciplinario adelantado en contra del capitán Fernando Iván Valderrama Castro, porque (i) tuvo en cuenta y aplicó las normas sustanciales y procesales pertinentes para el caso, como lo fueron el Decreto 1798 de 2000, que fija el reglamento disciplinario para los miembros de la Policía Nacional y la Ley 734 de 2002, que pese a ser una norma general, aplica para los miembros de la fuerza pública, en cuanto al procedimiento; (ii) no se viola el principio de doble instancia, ya que el legislador estableció como excepción, que si el Procurador General de la Nación en uso del poder preferente y de conformidad con sus competencia conoce de un caso, este será de única instancia, el que además por el factor conexidad podrá atraer a otros sujetos disciplinables; y (iii) el pliego de cargos no se considera anfibológico, comoquiera que cumple todos los requerimientos del artículo 164 del CDU.

En relación con los asuntos de fondo

4.2. Segundo problema jurídico. ¿Se violó el derecho de defensa del señor Fernando Iván Valderrama Castro, por habérsele imputado cargos con base en funciones no acordes a su empleo?

Asevera que de manera arbitraria la Procuraduría General de la Nación en el pliego de cargos le asignó funciones que no le correspondía desarrollar como secretario privado, cargo que ocupó por seis meses y cinco días, lo que viola los principios de la administración pública, como también se mencionó en el escrito de descargos y alegato de conclusión; no obstante, fue sancionado.

Enfatiza en que la responsabilidad es individual y no puede ser sancionado por omisiones en que hayan podido incurrir algunos miembros de la DIRAN, en la que “[…] el personal americano desempeñaba un papel importante [y] definitivo en la legalización de las órdenes y aprobación del presupuesto, porque eran ellos quienes finalmente decidían que gastos invertidos en la ejecución del programa, autorizaban o no y cuáles labores desarrolladas por el personal de la DIRAN, merecían, para ellos, su aprobación, que en todo caso era posterior”.

Reitera que el secretario privado de la DIRAN, no tenía funciones de ordenador del gasto, luego no era posible asignarle esta responsabilidad, porque no tenía nada que ver con la ejecución de recursos. Tampoco estaba a cargo de la administración, ni custodia de los bienes dados por el gobierno americano, para que se pudiera aplicar una norma que requiere ser sujeto activo calificado, es decir, que estas funciones estaban en cabeza de funcionarios diferentes a él.

Sobre este punto de inconformidad del actor, es claro que las funciones que este desempeñó en la DIRAN, fueron plenamente identificadas, de tal manera que el procurador general de la Nación, le exoneró de la responsabilidad que en el pliego de cargos se le imputó en relación con las irregularidades detectadas en las órdenes de pago individualizadas en su caso, por lo que el examen de legalidad se limita únicamente a las dos órdenes de egreso en las que si le atañen responsabilidad.

Frente a estas órdenes de egreso, la acusación es clara y concreta en el incumplimiento de sus deberes funcionales derivados de la ausencia del soporte contable, por la no justificación de la solicitud y necesidad del gasto y su posterior legalización, con base en la normativa nacional e internacional que se le reclamó, para lo cual la única condición, más allá de las funciones asignadas al cargo desempeñado, era que efectivamente hubiera recibido los emolumentos allí relacionados, a manera de comisión especial, de tal forma que para establecer su responsabilidad, no era necesario identificar las funciones que tenía al interior de la organización, pues la conducta objeto de reproche simplemente deviene de su condición de servidor público.

En conclusión: La Procuraduría General de la Nación, no sancionó al demandante con base en funciones no asignadas a su cargo, especialmente la de ordenador del gasto, sino por la no justificación y posterior legalización del legajo (órdenes de egreso).

4.3. Tercer problema jurídico. ¿Las decisiones sancionatorias se fundamentaron en una indebida valoración probatoria?

4.3.1. Valoración probatoria en el trámite disciplinario

El régimen probatorio que regula el trámite disciplinario es el fijado en el título VI de la Ley 734 de 2002. Precisamente el artículo 128 de esta disposición consagra la necesidad de que toda decisión “interlocutoria y fallo disciplinario” se fundamenten en pruebas “legalmente producidas y aportadas por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa”. La norma es clara en determinar que la carga de la prueba en estos procesos le corresponde al Estado.

Así mismo, es deber de la autoridad disciplinaria encontrar la verdad real de lo sucedido, para ello le atañe la obligación de efectuar una valoración ponderada y razonada de las pruebas recaudadas durante el trámite administrativo. El artículo 129 de la Ley 734 de 2002 fija este criterio en los siguientes términos:

Artículo 129. Imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba. El funcionario buscará la verdad real. Paraellodeberáinvestigarconigualrigorloshechosycircunstanciasquedemuestrenlaexistenciadelafaltadisciplinariaylaresponsabilidaddelinvestigado,ylosquetiendanademostrarsuinexistenciaoloeximanderesponsabilidad. Para tal efecto, el funcionario podrá decretar pruebas de oficio […] (Resalta la Sala).

La norma desarrolla el principio de investigación integral, según el cual, el operador disciplinario, no solo debe apuntar a probar la falta del servidor público, sino, a encontrar las pruebas que lo eximan de responsabilidad. Lo anterior en todo caso, no exime a la parte investigada de presentar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer en su favor(71).

En cuanto a la apreciación del material probatorio, el artículo 141 de la misma normativa, señaló que debe ser de manera conjunta y según las reglas de la sana crítica(72), además que en toda “decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta”. Sobre el particular la Subsección A advirtió(73):

No puede perderse de vista que en los procesos disciplinarios, como lo ha precisado en reiteradas ocasiones la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, el operador disciplinario cuenta con una potestad de valoración probatoria más amplia que la del mismo operador judicial penal(74), que le autoriza para determinar, en ejercicio de una discrecionalidad razonada, cuándoobranenundeterminadoprocesopruebassuficientesparamoldearlaconvicciónrespectodelaocurrenciaonodeloshechos,losque,asuvez,leconducenalacertidumbredelacomisióndelafaltaydelaresponsabilidaddelinvestigado. Así se colige del texto mismo de las disposiciones sobre el recaudo y valoración de pruebas consagradas en la Ley 734 de 2002, tales como el artículo 128, 129, 141 y 142, entre otros […] (Subraya la Sala).

Finalmente, el artículo 142 ibidem, precisa que “No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado”. De esta manera, la autoridad disciplinaria en el momento de emitir la decisión sancionatoria, debe tener la convicción y la certeza probatoria de que efectivamente se incurrió en la falta que se imputa. La existencia de dudas al respecto, implica necesariamente que estas se resuelvan en favor del investigado, en aplicación del principio in dubio pro disciplinado, toda vez que no logró desvirtuarse su presunción de inocencia. Al respecto, la Subsección B de esta corporación señaló(75):

Ahora bien, la garantía de la presunción de inocencia aplica en todas las actuaciones que engloban el ámbito sancionador del Estado y, por consiguiente, también en materia disciplinaria, en la medida en que se encuentra consagrada en el inciso cuarto del artículo 29 de la Constitución Política y reiterada por el artículo 9º de la Ley 734 de 2002, que establece: “Presunción de inocencia. A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla”.

De esta forma, como lo ha establecido la Corte Constitucional(76), quien adelante la actuación disciplinaria deberáconformealasreglasdeldebidoproceso,demostrarquelaconductadequeseacusaaunapersona,estáestablecidacomodisciplinable;seencuentraefectivamenteprobada;y,quelaautoríayresponsabilidaddeéstaseencuentraencabezadelsujetopasivodelaaccióndisciplinaria.Sólodespuésdesuperadoslostresmomentos,lapresuncióndeinocenciaquedadesvirtuada,comoexpresióndelasgarantíasmínimasdentrodeunEstadoConstitucional (sic)(77) […]” (Resalta la Sala).

4.3.2. Caso concreto.

Alude el actor, que el procurador general de la Nación no admitió ni valoró las pruebas testimoniales del director de la DIRAN y los informes y memorandos del jefe de grupo de inteligencia, cuando era su obligación exponer los motivos de su rechazo o admisión.

Por otra parte, arguye que las declaraciones extrajuicio del mayor Juan Carlos Cubillos Becerra, quien para la época de los hechos se desempeñó como secretario privado de la DIRAN, y el capitán Luis Fernando Martínez Acosta, coordinador de operaciones del grupo de inteligencia de la misma, confirman que rindió informes confidenciales de las dos comisiones asignadas; además de aportar en el trámite de la investigación disciplinaria las colillas de tiquetes aéreos y terrestre y de los gastos causados en sus desplazamiento (hotel, comida y transporte), a la que no estaba obligado dado la misión especial, delicada y secreta que cumplía.

La Sala no comparte las anteriores apreciaciones del actor, dado que el operador disciplinario sí tuvo en cuenta el memorando 2329 de 28 de agosto de 2001, suscrito por el director de la DIRAN, como documento de justificación de las comisiones objeto de reproche, sin embargo ese documento no tiene el valor probatorio que pretende el actor, al carecer su contenido de datos precisos y necesarios como lugar y duración de las mismas; como tampoco de legalización, ya que para ello se exigía el certificado por parte del comandante de la zona visitada, como cumplido del desplazamiento, independientemente de si pernoctó en el lugar o no; además de los documentos que acreditaran el pago de alimentación, pasajes y alojamiento en caso de ser en sitios particulares, de tal manera que se pudiera legalizar el gasto, que fue devuelto por el funcionario del NAS, precisamente por no llevar el legajo los anexos correspondientes para ordenar su reembolso, lo que configuró el incumplimiento de las exigencias del convenio y el manual de procedimientos (rubro 18), además de los deberes constitucionales, legales y reglamentarios, ya que como consta en la visita administrativa practicada el 17 de marzo de 2004 al Grupo Financiero ARSEA(78), se estableció que la embajada Americana rechazó y devolvió estos gastos, es decir, que no los reembolsó.

No se cuestionó, en ningún momento, la capacidad operativa del capitán Valderrama Castro, sino las formalidades que debía cumplir para justificar y legalizar las misiones especiales a él encargadas, conforme las normas contables colombianas sobre la materia y las resoluciones de la DIAN, ya que, por secretas que fueran, debía allegarse los soportes reglamentarios, dado que no hay norma alguna que lo autorizara para omitirlos, los que efectivamente no pueden ser suplidos por la versión que, en tal sentido, rindió el general ® Gustavo Socha Salamanca, y las declaraciones de los oficiales capitán, hoy mayor, ® Juan Carlos Cubillos Becerra y capitán Luis Fernando Martínez Acosta, comoquiera que no son los documentos oficiales idóneos para ello.

La única manera de desvirtuar los cargos imputados relacionados con los comprobantes de egreso 839 y 848 de 2001, eran los documentos oportunamente allegados para justificar la solicitud y necesidad del gasto, y legalizar las comisiones especiales por las que le fueron sufragados las sumas objeto de censura, lo que indica que las aportadas en el transcurso de la investigación disciplinaria, que no figuran como soportes de los legajos son totalmente inválidas, de un lado, porque no corresponden a los documentos oficiales para acreditarlo y, por otro, habida cuenta, que no es en la investigación disciplinaria donde se deben aportar, sino enseguida de haberse cumplido las multicitadas comisiones, por lo que no existen por este motivo razones para absolverlo de la sanción impuesta por el órgano de control.

En conclusión: La conducta omisiva del demandante en justificar y legalizar oportunamente los comprobantes de egreso 839 y 848 de 2001, no fue desvirtuada con las pruebas adosadas al expediente disciplinario, ya que no tienen el valor probatorio alegado en la demanda, comoquiera que la embajada americana no reembolsó los gastos, dado que los rechazó y devolvió por no tener los soportes necesarios para ello.

4.4. Cuarto problema jurídico. ¿La naturaleza del convenio NAS y los dineros percibidos por el actor, considerados como públicos por la PGN, afectan la tipicidad de la falta endilgada?

Afirma el demandante que dada la naturaleza jurídica de los rubros del convenio NAS, no son dineros públicos como se calificaron en el pliego de cargos, porque no ingresaron al presupuesto nacional, conforme dispone el artículo 33 del Decreto 111 de 1996, por lo que no es exigible a quienes los administran, la aplicación de leyes, decretos y resoluciones relacionadas en las páginas 3 y 4 del fallo, ni sujetos a los principios de contabilidad (plan único de cuentas y plan general de contabilidad pública), dado que la legalización y registro debían ser llevados por la embajada americana, con sujeción a las normas del país de origen.

En este sentido, cita el Concepto 335 de 7 de abril de 2000, de la oficina jurídica de la dirección general del presupuesto nacional y el Oficio 997 de 25 de abril de 2000, emitido por el director de la oficina jurídica de la Contraloría General de la República, de los que deduce, no son dineros públicos, porque son del gobierno americano, y, por ende, no se regulan por las normas de contratación, fiscal y contables colombianas.

Adicionalmente menciona que en los folios 960 a 976, allegó copia del auto 489 de 25 de julio de 2007, de la contralora delegada de investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva de la Contraloría General de República, que archivó y cesó a su favor la actuación fiscal, por los mismos hechos investigados por la Procuraduría.

Al respecto, recuerda la Sala lo dicho el 26 de julio 2012(79), en un caso similar en el que se reiteró la “[…] obligación que asiste a los servidores públicos, incluidos los vinculados [a] la Dirección de Antinarcóticos, de cumplir la Constitución Política y las leyes de la República de cualquier orden (disciplinaria, contractual, fiscal, contable, etc.) y en este caso la obligación de manejar y ejecutar con pulcritud y ética los recursos provenientes del Gobierno Americano, destinados a cumplir funciones oficiales relacionadas con la lucha antidrogas, pues, se reitera, no se trataba de recursos propios y por consiguiente no podían ser gastados, o malversados, de manera abusiva y desordenada, con la errónea convicción de que el comportamiento irregular escapaba a la vigilancia de cualquier organismo de control estatal, lo cual no puede disculparse argumentando que se actuó con la convicción de que la conducta no constituía falta disciplinaria”.

Adicionalmente, en decisión de 14 de febrero de 2013, respecto de la aplicación de las normas contractuales y contables, la misma sección segunda subsección B, reiteró que “[…] de acuerdo con el manual de nuevos procedimientos financieros y logísticos (numerales 7.3 y 7.2) en cuanto a los depósitos entregados a Colombia se hace referencia a la responsabilidad administrativa y al manejo del libro de bancos para los efectos, los principios de contabilidad contenidos en Decreto 1649 de 1993 artículos 1º a 7º, el Plan Único de Cuentas definido por el Decreto 2650 de 1993, artículo 1º a 13, y el plan general de Contabilidad Pública correspondiente a la Resolución 4444 del 21 de noviembre de 1995, el plan de cuentas de la Contraloría General de la Nación, establecido en la Ley 298 y 1996, y los manuales, reglamentos y el control establecidos para el cumplimiento de las obligaciones públicas, entre otros, los relativos a la policía de ejecución y austeridad del gasto público, las normas internas de la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional que se fundamentan en los decretos 026 y 1737 de 1998, reiterados en los instructivos 01 de 21 de enero de 2002 y 5 de 6 de febrero de 2001. Normas cuya aplicación se deriva de la lectura del Convenio NAS”(80).

Asimismo, en el pluricitado Manual de nuevos procedimientos financieros y logísticos, en el numeral 5º relacionado con el límite del valor de las compras, se advierte que “[…] se devolverán aquellos pedidos que se reciban con factura o que demuestren que los trabajos o compras ya han sido efectuados sin la correspondiente autorización de los Oficiales Americanos o que tengan Orden de Compra. Los costos de estos pedidos tendrán que ser cancelados por la Policía con fondos del Gobierno Colombiano y no por la Embajada”.

Visto lo anterior, si bien es cierto, el presupuesto con el que se nutre la DIRAN para su funcionamiento, depende en su mayoría de los aportes internacionacionales, especialmente el convenio NAS, también tiene un capítulo en el presupuesto nacional atado a los gastos de funcionamiento y mantenimiento de la Policía Nacional, motivo por el cual los reembolsos que no se ajusten a las condiciones pactadas en el instrumento bilateral y su manual deberán ser sufragados con cargo al Gobierno Nacional, lo que indica que situaciones como la del asunto sub examine, en las que no se justificaron y legalizaron los egresos en debida forma y que fueron rechazados y devueltos por la NAS, afecta el erario en la medida en que se estos recursos terminan en manos de terceros, dada la ausencia de control en la administración y debida ejecución de los mismos.

En conclusión: No se afecta la tipicidad de la falta endilgada, de conformidad con la naturaleza del convenio NAS y los dineros percibidos por el actor, ya que, si no se logró su reembolso en las condiciones establecidas en el convenio NAS y su Manual de Procedimientos Financieros y Logísticos, por carecer de los documentos idóneos para su justificación y legalización, se deben considerar como públicos, en la medida que afectan el presupuesto del erario asignado a la Policía Nacional.

4.5. Quinto problema jurídico. ¿La omisión del señor Fernando Iván Valderrama Castro de no haber justificado y legalizado las comisiones especiales para las cuales le fueron entregados $2.300.000 (comprobante de egreso 839 de 12 de octubre de 2001) y $2.000.000 (comprobante de egreso 848 de 12 de noviembre de 2001), sancionada por la Procuraduría General de la Nación, se adecúa a la falta disciplinaria descrita en el numeral 10 del artículo 37 del Decreto 1798 de 2000 y los numerales 4º, del artículo 25, de la Ley 200 de 1995 y 3º, del artículo 48, de la Ley 734 de 2002?

Estima el actor, que no se deben tener en cuenta las normas generales contenidas en las leyes 200 de 1995 y 734 de 2002, que calificaron la falta como gravísima, comoquiera que ello no está tipificado en ninguno de los 21 numerales del artículo 37 del Decreto 1798 de 2000.

Frente a la calificación de la falta, verifica la Sala que, en la decisión sancionatoria, se confirmó la calificación provisional de la falta como gravísima “[…] por quebrantar los principios constitucionales, así como por estar taxativamente consagrada como tal en los estatutos disciplinarios citados como vulnerados”, es decir:

Decreto-Ley 1798 de 2000Ley 200 de 1995Ley 734 de 2000
“ARTÍCULO 37. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas, sancionables con destitución las siguientes: […] 10. Violar las normas del régimen de contratación, fiscal o contable y las demás disposiciones sobre la materia.
[…]”.
“Artículo 25(81).- Faltas gravísimas. Se consideran faltas gravísimas:
[…]
4. El servidor público o el particular que ejerza funciones públicas, que de manera directa o por interpuesta persona obtenga para sí o para otro incremento patrimonial”(82).
“Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: […]
3. […]
Incrementar injustificadamente el patrimonio, directa o indirectamente, en favor propio o de un tercero, permitir o tolerar que otro lo haga”.

Visto lo anterior, en el caso sub examine, la mayoría de las imputaciones iniciales fueron descartadas al momento de decidir en única instancia el trámite disciplinario, no obstante, con las pruebas recaudadas, especialmente la visita de inspección inicial, se identificó la norma sustantiva aplicable, es decir, el numeral 10 del Decreto 1798 de 2000, que sirvió para que el operador disciplinario precisara cual fue la conducta reprochada, encaminada a la violación del régimen fiscal y contable, en armonía con el incremento patrimonial injustificado, indebido o ilícito que encuentra fundamento tanto los numerales 4º, del artículo 25, de la Ley 200 de 1995, como en el 3º, del artículo 48, de la Ley 734 de 2002, como normas generales que regulan el procedimiento aplicable también a la fuerza pública, como se concluyó en acápites anteriores, por lo que tampoco se acepta el asidero jurídico invocado por el actor.

En conclusión: La violación de las normas contractuales, fiscales o contables, devienen en un enriquecimento injustificado, indebido o ilícito, que tiene como consecuencia el reproche disciplinario de una conducta gravísima, con base en las regulaciones disciplinarias especiales, en armonía con las generales aplicables a los miembros de la Policía Nacional.

4.6. Sexto problema jurídico. ¿Los actos acusados analizaron la ilicitud sustancial de la conducta investigada?

4.6.1. La ilicitud sustancial.

La antijuridicidad ha sido identificada por la doctrina como un juicio de desvalor o de contrariedad con el ordenamiento normativo(83), que varía en relación con las distintas esferas jurídicas que determinan los hechos que son materia de prohibición. En materia administrativa sancionatoria, una conducta típica será antijurídica cuando afecte el deber funcional, como bien jurídico del Estado protegido por el derecho disciplinario, sin que exista una justificación para sustentar la actuación u omisión. Así, el artículo 5º de la Ley 734 de 2002 prevé: “Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”.

Es importante precisar que, en el ámbito de la función pública, la noción de empleo debe entenderse como “el conjunto de deberes, atribuciones y responsabilidades establecidas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignados por autoridad competente, para satisfacer necesidades permanentes de la administración pública, y que deben ser atendidas por una persona natural”(84), ello determina que el deber funcional enmarca todas aquellas funciones que le han sido asignadas a un determinado empleo o cargo público, las cuales han de ejercerse con observancia de los parámetros constitucionales y legales dentro de los cuales ha sido concebido, pues su desbordamiento conlleva un reproche de responsabilidad a la luz del artículo 6º de la Constitución Política(85).

Debe señalarse además que, para que se configure una falta disciplinaria, la conducta debe ser antijurídica lo cual supone, no solamente el incumplimiento formal del deber, sino que es menester que la infracción de este sea “sustancial”, esto quiere decir, que la actuación u omisión del servidor público debe desembocar en una afectación material, real y efectiva del buen funcionamiento del Estado y por tanto del servicio público.

En este sentido, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-948 de 2002 al estudiar la constitucionalidad del referido artículo 5º de la Ley 734 de 2002, sostuvo lo siguiente:

[…] como se desprende de las consideraciones preliminares que se hicieron en relación con la especificidad del derecho disciplinario, resulta claro que dicho derecho está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones(86). En este sentido y dado que, como lo señala acertadamente la vista fiscal, las normas disciplinarias tienen como finalidad encauzar la conducta de quienes cumplen funciones públicas mediante la imposición de deberes con el objeto de lograr el cumplimiento de los cometidos fines y funciones estatales, elobjetodeproteccióndelderechodisciplinarioessinlugaradudaseldeberfuncionaldequientieneasucargounafunciónpública.

El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuridicidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamentenoeseldesconocimientoformaldedichodeberelqueoriginalafaltadisciplinaria,sinoque,comoporlodemásloseñalaladisposiciónacusada,eslainfracciónsustancialdedichodeber,esdecirelqueseatentecontraelbuenfuncionamientodelEstadoyporendecontrasusfines,loqueseencuentraalorigendelaantijuridicidaddelaconducta. [...] (Subraya y negrilla de la Sala).

Así las cosas, no es suficiente que el servidor público falte a sus deberes funcionales para que exista la falta disciplinaria, en tanto es necesario que la actuación conlleve una verdadera afectación de la función pública encomendada al disciplinado, lo que significa que si la ilicitud no fue “sustancial” no es posible declarar la responsabilidad disciplinaria(87).

Otro requisito que debe cumplirse para que exista antijuridicidad de la conducta, consiste en que la afectación del deber funcional debe originarse en una actuación que no sea justificable por parte del disciplinado, lo que implica que para refutarla es necesario que este tenga una razón válida para haberla cometido, situación en la cual la autoridad disciplinaria debe revisar las causales de exclusión de responsabilidad consagradas en la Ley 734 de 2002.

4.6.2. La ilicitud sustancial en el caso concreto.

El procurador general de la Nación, en las decisiones de 15 de abril de 2005 y 17 de mayo de 2006, consideró que en este caso la conducta reprochada al actor fue sustancialmente ilícita, toda vez que, en el artículo 209 superior se consagran los principios orientadores de la administración pública, dentro de los cuales, en lo relevante al presente caso, destaca el de la moralidad en armonía con la transparencia, que implica que los servidores públicos no sólo responden por la infracción a la Constitución y a las leyes sino también por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, en aras de no conculcar los deberes y derechos superiores, ya que con ellos se afecta la concreción de los fines esenciales del Estado.

Estimó el operador disciplinario que el demandante como miembro activo de la Policía Nacional, en su condición de oficial y asignado a la dirección de antinarcóticos, con su actuar infringió las siguientes normas:

1. Convenio NAS, anexos, apéndices y sub apéndice C.

2. Manual de Procedimientos Financieros y Logísticos del Convenio NAS, en sus secciones 4.18(88); 7.3.2(89); 7.3.9(90); 8.1(91); 8.4(92); 11.1(93); 12.1(94) y 12.2(95) y rubro 18(96) de la sección cuarta e inciso 3º de la sección 5.2(97), en cuanto a la justificación de la necesidad financieros y logísticos.

3. Artículos 4º (norma superior), 9º (relaciones exteriores y reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia) y 209 (eficiencia, transparencia y moralidad de la función administrativa) de la Constitución Política.

5. Resoluciones 1 de 2001 y 2 de 2002, parágrafo 1º, artículo 7º del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

6. Artículos 37 (numeral 10(98)) y 38 (numeral 36, letras c, d, e i(99)) del Decreto 1798 de 2000, estas últimas “[…] como faltas disciplinarias, quedan inmersas en las anteriores y por ende no deben ser cuestionadas dos veces.

Al respecto, recuerda la Sala que la función pública, es un instrumento para llevar a cabo los fines del Estado, e “[…] implica el conjunto de tareas y de actividades que deben cumplir los diferentes órganos del Estado, con el fin de desarrollar sus funciones y cumplir sus diferentes cometidos y, de este modo, asegurar la realización de sus fines. Se dirige a la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad, en sus diferentes órdenes y, por consiguiente, se exige de ella que se desarrolle con arreglo a unos principios mínimos que garanticen la igualdad, la moralidad, la eficacia, la economía, la celeridad, la imparcialidad y la publicidad, que permitan asegurar su correcto y eficiente funcionamiento y generar la legitimidad y buena imagen de sus actuaciones ante la comunidad”(100).

Así también lo ha considerado la doctrina, cuando se afirma que “[…] no se debe olvidar que el funcionario público, a raíz de la sujeción positiva a la cual se encuentra ligado, solo puede hacer aquello que le ha sido previamente permitido, en tanto es responsable por infringir las normas que regulan su actividad, por dejar de hacer lo que le corresponde, o por extralimitarse en las funciones asignadas”(101).

Ahora bien, la ilicitud sustancial, se entiende como la afectación a los deberes funcionales que están previamente protegidos, pero que no necesariamente necesitan de un resultado dañoso, dado que basta con la simple infracción a estos para que se configure dicha conducta, en razón de su autonomía; es por ello, que el derecho sancionador disciplinario se diferencia del fiscal, en el cual se requiere que la conducta antijurídica produzca el deterioro patrimonial del erario, motivo por el cual se justifica que la investigación que en este sentido se adelantó contra el actor haya terminado con una decisión de archivo, dado que en su momento concluyó que los recursos del convenio NAS no eran de carácter público, luego no se consumaba la infracción en este sentido.

No obstante, en el ámbito del derecho disciplinario, para su reproche es suficiente que se trasgreda el deber funcional, siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública, porque las conductas constitutivas de falta disciplinaria están consignadas en tipos abiertos, ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que están prohibidas a las autoridades o de los actos antijurídicos de los servidores públicos(102), ya que en esta materia queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva, toda vez que las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa(103).

La Corte Constitucional(104) ha indicado que si bien es el incumplimiento del deber funcional lo que orienta la determinación de la antijuridicidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. No es únicamente el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino la infracción sustancial de este, es decir, el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y, por ende, contra sus fines, lo que da origen de la antijuridicidad de la conducta.

Acorde con lo expuesto, se evidencia que contrario a lo afirmado por el demandante, los actos demandados sí se ocuparon de analizar la afectación sustancial al deber funcional que acompañó la conducta del señor Fernando Iván Valderrama Castro, pues vulneró la obligación de velar por garantizar los principios de moralidad y transparencia en todas las actuaciones que conciernen al ejercicio de sus funciones impuestas como servidor público.

En relación con la moralidad administrativa, ha dicho la Corte Constitucional, que “[…] los servidores públicos están obligados a hacer solo lo que les está permitido por la ley, de manera que cuando hay omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones están sobrepasando lo que por orden constitucional les está permitido ejecutar. Los servidores y funcionarios públicos se comprometen a cumplir y defender la Constitución desempeñando lo que les ordena la ley, ejerciendo sus funciones de la forma prevista por la Carta, la Ley y el Reglamento, ya que ellos están al servicio del Estado y no de sus necesidades e intereses particulares, tal y como lo indican los artículos superiores 122-2 y 123-2, de manera que la aplicación de este principio es extensible a toda la actividad estatal, en virtud de los artículos 1º y 2º superiores. El principio de moralidad en la administración pública cobija todas las actuaciones de los funcionarios del Estado y de los particulares que cumplen funciones públicas(105)”.

Ahora bien, respecto de la viabilidad de que la administración suministre al empleado público los medios que le permitan atender actividades asociadas a las funciones de su cargo fuera de la sede de la entidad, la Corte Constitucional en la Sentencia C-108 de 1995, estimó que:

Es apenas lógico que el cumplimiento de una función laboral no implique un perjuicio económico para el trabajador, pues la naturaleza del trabajo exige no sólo la retribución, sino un mínimo de medios para lograr el objetivo, es decir, una disponibilidad material adecuada a los fines que se persiguen. Luego va contra las más elementales razones jurídicas suponer que una acción en cumplimiento de un contrato de trabajo genere una situación desfavorable para el trabajador.

No es justo, jurídicamente hablando, que el trabajador se vea impelido a asumir gastos de operatividad laboral que por su naturaleza corresponde sufragar al empleador. Cada quien debe hacer y pagar lo suyo; la labor hacia un fin beneficia al empleador, aunque sea ejecutada por el trabajador; en tal sentido aquel está obligado a facilitar la tarea del ejecutante, de lo contrario la situación desfavorece al trabajador, lo cual contradice el espíritu de la Carta, que garantiza el trabajo y sus garantías esenciales, dentro de las que se encuentran los viáticos como parte del salario. El trabajador aporta su fuerza de trabajo, la cual en justicia debe ser remunerada; no regala su capacidad laboral, ni tiene por qué afectarla en sentido adverso para desarrollarla.

Lo anterior, guarda armonía con lo dispuesto en el Manual de Procedimientos Financieros y Logísticos del Convenio NAS, rubro 18 de gastos para el soporte operacional del convenio NAS, ya mencionado y transcrito.

Sin embargo, se pregunta la Sala ¿qué pasa cuando no se realiza la legalización del avance atado a los gastos de una comisión? Estima la Sala que, si no se logra objetivamente su reembolso, como un gasto, estos rubros podrían ostentar una naturaleza remunerativa para el empleado, ya que incrementa el patrimonio del trabajador a costa del presupuesto del empleador y/o de quien le corresponda asumirlo.

En este sentido, para el caso concreto de los miembros de la Policía Nacional que prestan sus servicios a la DIRAN, si estos dineros no son debidamente justificados y legalizados, con cargo a los rubros del convenio NAS a través del reembolso del legajo, tiene un impacto fiscal directo en el erario, ya que, en el mismo Manual de Procedimientos Financieros y Logísticos del referido instrumento bilateral internacional, en la sección cuarta “Lista de gastos para el soporte operacional”, se advierte que “Los gastos de soporte operacionales […] Efectuados con fondo provenientes del Gobierno de los Estados Unidos, deben estar amparados bajo los rubros presupuestales y la lista de gastos autorizados por las dos organizaciones. De acuerdo al anterior requerimiento, los gatos no autorizados, deben ser pagados con fondos provenientes del Gobierno de Colombia”.

Así las cosas, el actor incumplió su deber funcional, ya que vulneró los principios que inspiran la función administrativa, tales como la moralidad y la transparencia, atentando contra el servicio público en general e impide que se cumplan los objetivos y fines para los cuales fue creada la DIRAN y, por la cual, se perciben importantes recursos de cooperación internacional para la lucha contra el narcotráfico.

En conclusión: La conducta que se le reprocha al demandante, como miembro de la Policía Nacional al servicio de la DIRAN, es antijurídica, toda vez que comportó la violación de las normas fiscales y contables nacionales y los reglamentos internacionales contenidos en el Manual de Procedimientos Financieros y Logísticos del instrumento bilateral suscrito entre los gobiernos de Colombia y Estados Unidos, Convenio NAS para la lucha contra el narcotráfico, que atañen a los dineros recibidos (avances) por concepto de comisiones especiales, quien obtuvo un incremento indebido de su patrimonio al no justificarlos y legalizarlos para su reembolso, por lo que los actos acusados sí examinaron la ilicitud sustancial de la conducta investigada y comprobaron con certeza la afectación de los deberes funcionales como bien jurídico del Estado protegido por el derecho disciplinario, sin que se acreditara causal eximente de responsabilidad para sustentar su actuación u omisión.

5. Decisión.

Al no encontrarse probado ninguno de los cargos endilgados en contra de los actos acusados, la subsección denegará las pretensiones de la demanda.

6. Condena en costas:

Toda vez que el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de condena en costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Declárense no probadas las excepciones de ineptitud formal de la demanda, propuestas por la Nación, Procuraduría General de la Nación y Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional; ilegitimidad en la causa por pasiva y de cosa juzgada invocadas por la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional; y de caducidad por la Procuraduría General de la Nación.

2. Deniéguense las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por Fernando Iván Valderrama Castro en contra de la Nación, Procuraduría General de la Nación y Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, por lo expuesto ut supra.

3. Sin costas por lo brevemente expuesto.

4. Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”. Ejecutoriada, ARCHÍVESE el expediente.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

16 Consejo de Estado, sección segunda, auto de 4 de agosto de 2010, Expediente 2010-00163-00 (1203-10).

17 Consejo de Estado, sección segunda, auto de 18 de mayo de 2011, Expediente 2010-00020-00 (0145-10).

18 Corte Constitucional, Sentencia C-197 de 1999.

19 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.

20 Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

21 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Castillo Páez vs Perú, sentencia del 3 de noviembre de 1997.

22 En sentencia del 29 de septiembre de 1999 proferida en el caso Cesti Hurtado vs Perú, la Corte afirmó que “[…] para que el Estado cumpla con lo dispuesto en el citado artículo no basta con que los recursos existan formalmente, sino que los mismos deben tener efectividad […]”.

23 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Barbani Duarte y otros vs Uruguay, sentencia del 13 de octubre de 2011.

24 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 9 de agosto de 2016, Actor: Piedad Esneda Córdoba Ruiz, Radicación 11001-03-25-000-2011-00316-00(SU).

25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 12 de abril de 2018, Radicación 11001-03-25-000-2013-00831-00 (1699-13), C. P. William Hernández Gómez: “[…] el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo señala que son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación, es decir, aquellos que producen efectos jurídicos al crear, reconocer, modificar o extinguir situaciones jurídicas. Por su parte, los actos de trámite o preparatorios son aquellos que dicta la administración para decidir posteriormente el fondo del asunto, los cuáles, en principio, no son objeto de control judicial, salvo que hagan imposible la continuación del procedimiento administrativo. Finalmente, los actos de ejecución se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa, sin que pueda afirmarse que de ellos surjan situaciones jurídicas diferentes a las de la sentencia o acto ejecutado”.

26 Corte Constitucional, Sentencia T-923 de 7 de diciembre de 2011 y Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de marzo de 2014, Expediente 410012333000201200103-01 (3986-2013).

27 Idem 25.

28 Ver Sentencia Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “B”. C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Bogotá D.C., siete (7) de octubre de dos mil diez (2010). Radicación 25000-23-25-000-2004-05678-02(2137-09). Actor: José Darío Salazar Cruz. Demandado: Procuraduría General de la Nación y Congreso de la Republica.

29 Consejo de Estado Sección Segunda, auto de 25 de abril de 2016, Radicación 11001-03-25-000-2012-00386-00 (1493-2012).

30 Sentencia C-948 de 2002.

31 Consejo de Estado, Sección Primera, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, sentencia de 22 de abril de 2004, Radicado 4100123310002000398501.

32 Ver entre otras, sentencia de 26 de mayo de 2016 de la Subsección A de la Sección Segunda, Radicado 11001-03-25-000-2011-00631-00(2468-11): “Esta Corporación Judicial ha sido enfática en señalar que los actos de control disciplinario adoptados por cualquier entidad estatal en alguno de sus ámbitos - interno o externo, expedidos en ejercicio del Ius Puniendi, constituyen ejercicio de la función administrativa y por lo tanto son actos administrativos sujetos al pleno control de legalidad y constitucionalidad por la jurisdicción contencioso-administrativa, toda vez que aquellos no son actos que manifiesten el ejercicio de la función jurisdiccional, a diferencia de las decisiones disciplinarias proferidas por el Consejo Superior de la Judicatura que no son susceptibles de control judicial”.

33 Ibidem.

34 El expediente original, se encuentra en la secretaría de la sección segunda del Consejo de Estado, remitido por la procuraduría delegada para la Policía Nacional, mediante Oficio 556 de 24 de febrero de 2014, ya que fue pedido, con antelación, como prueba en otros expedientes, que conocen del mismo asunto respecto, pero respecto de otros disciplinados (2116-2011 y 1483-2011), por lo que está a disposición para su consulta en la corporación.

35 Artículo 5º. Debido proceso. Todo servidor público o particular que ejerza transitoriamente funciones públicas deberá ser procesado conforme a leyes sustantivas y procesales preexistentes a la falta disciplinaria que se le atribuya, ante funcionario competente previamente establecido y observando la plenitud de las formas del procedimiento regulado en la Constitución y en este código, salvo que se trate de faltas disciplinarias cometidas por miembros de la fuerza pública en razón de sus funciones, caso en el cual se aplicarán el procedimiento prescrito para ellos.

36 Artículo 6º. Debido proceso. El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código y de la ley que establezca la estructura y organización del Ministerio Público.

37 Señala el artículo 216 de la Constitución Política, que la fuerza pública está integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la policía nacional, el primero de estos integrado por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.

38 “ARTÍCULO 217. La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.
Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.
La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio”.

39 “ARTÍCULO 218. La ley organizará el cuerpo de Policía.
La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.
La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario”.

40 Entró en vigor a partir del 4 de octubre de 1995.

41 En Sentencia C-310 de 1997, la Corte Constitucional declaró exequible este artículo, en el entendido que si bien está autorizado por la Constitución un régimen especial disciplinario para las Fuerzas Militares, éste se justificaba en cuanto a la los deberes, las faltas y las sanciones, es decir, en su parte sustantiva en razón del servicio y las funciones que ellas desempeñan, pero que con base en las garantías procesales de orden constitucional, esto es los principios rectores y el procedimiento, éstos pueden ser comunes para todos los servidores públicos.

42 “Por el cual se modifica el reglamento de disciplina para la Policía Nacional”, modificado parcialmente por el Decreto 575 de 1995. Derogó el Decreto-Ley 100 de 11 de enero de 1989.

43 Derogó el anterior reglamento adoptado por el Decreto 1776 de 1979.

44 Ver C-88 de 1997 de la Corte Constitucional.

45 “Por el cual se expide el Reglamento de Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares” y deroga el Decreto 85 de 1985. Se modificó por el Decreto 1888 del mismo año. Entró en vigor el 1º de enero de 2001, no obstante, la Corte Constitucional en la Sentencia C-713 de 5 de julio de 2001, declaró exequibles los artículos del 1º al 86 e inexequibles del 87 al 187 del Decreto-Ley 1797 de 2000, al considerar que el presidente de la República había excedido las facultades reglamentarias otorgadas por el Congreso, esto significa que salieron del ordenamiento las normas de estirpe procesal allí contenidas y revivieron, en este ámbito, las de la Ley 200 de 1995.

46 “Por el cual se modifican las normas de disciplina y ética para la Policía Nacional” y deroga el Decreto-Ley 2584 de 1993. Entró en vigor el 1º de enero de 2001, no obstante, la Corte Constitucional en la Sentencia C-712 de 5 de julio de 2001, declaró exequibles los artículos del 1º al 46 e inexequibles del 47 al 154 del Decreto-Ley 1798 de 2000, al considerar que el presidente de la República había excedido las facultades reglamentarias otorgadas por el Congreso, lo que significa que salieron del ordenamiento las normas de estirpe procesal allí contenidas y revivieron, en este ámbito, las de la Ley 200 de 1995.

47 “Por la cual se expide el reglamento disciplinario para las Fuerzas Militares”, que rige en conjunto con la Ley 734 de 2002 para lo no previsto. Este reglamento fue posteriormente derogado por la Ley 1862 de 2017, que es el que rige actualmente.

48 Entró en vigor el 7 de mayo de 2006 y rige actualmente.

49 C-712 de 2001: “El Código Disciplinario Único comprende el conjunto de normas sustanciales y procesales, con las que el legislador pretende asegurar la obediencia, la disciplina, la eficiencia y el adecuado comportamiento de los servidores públicos en el ejercicio de sus cargos. El CDU define las conductas que se consideran faltas disciplinarias, las sanciones en las que se puede incurrir y el proceso que debe seguirse para establecer la responsabilidad disciplinaria. Con la expedición del CDU se persigue la instauración de un estatuto uniforme y comprensivo de todo el régimen disciplinario aplicable a los servidores del Estado”.

50 “Artículo 277. El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: [...] 6. “Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley”.

51 “Artículo 7º. Funciones. El Procurador General de la Nación cumple las siguientes funciones: […] 17. Asumir el conocimiento de los procesos disciplinarios e intervenir ante las autoridades judiciales o administrativas cuando la importancia o trascendencia del asunto requieran su atención personal. Los procesos disciplinarios que asuma el Procurador General de la Nación serán de única instancia. […] 23. Conocer en única instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los Magistrados del Consejo Nacional Electoral, el Auditor de la Contraloría General de la República, el Registrador Nacional del Estado Civil, el Contador General, los Generales de la República y oficiales de rango equivalente, el Personero y el Contralor de Santa Fe de Bogotá, D. C., los Directores de Departamentos Administrativos del orden nacional y del Distrito Capital, los miembros de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión y demás servidores públicos del orden nacional de igual o superior categoría, por hechos cometidos en ejercicio de sus funciones”.

52 “Artículo 60. Competencia por razón de la conexidad. Cuando un servidor público cometa varias faltas disciplinarias conexas se investigarán y fallarán en un solo proceso.
Cuando varios servidores públicos de la misma entidad participen en la comisión de una falta o de varias que sean conexas, se investigarán y fallarán en el mismo proceso, por quien tenga la competencia para juzgar al de mayor jerarquía”.

53 “Artículo 81. Competencia por razón de la conexidad. Cuando un servidor público cometa varias faltas disciplinarias conexas, se investigarán y decidirán en un solo proceso.
Cuando varios servidores públicos de la misma entidad participen en la comisión de una falta o de varias que sean conexas, se investigarán y decidirán en el mismo proceso, por quien tenga la competencia para juzgar al de mayor jerarquía”.

54 “ARTÍCULO 37. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas, sancionables con destitución las siguientes: 10. Violar las normas del régimen de contratación, fiscal o contable y las demás disposiciones sobre la materia. […] 10. Violar las normas del régimen de contratación, fiscal o contable y las demás disposiciones sobre la materia”.

55 “ARTÍCULO 38. Faltas graves. Son faltas graves: […] 36. Respecto de los bienes y equipos de la Policía Nacional o de los de carácter particular puestos bajo su responsabilidad, violar la ley, reglamentos o instrucciones superiores mediante las siguientes conductas: […] c. Usarlos en beneficio propio o de terceros. d. Darles aplicación o uso diferente. […] i. Malversarlos o permitir que otros lo hagan”.

56 “ARTÍCULO 40. Otras faltas. Además de las definidas en los artículos anteriores, constituyen falta disciplinaria la violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, las prohibiciones, el abuso de los derechos o el incumplimiento de los deberes contemplados en la Constitución Política, los tratados públicos ratificados por el Gobierno Colombiano, las leyes y en los diferentes actos administrativos.
La calificación de la falta será determinada por el funcionario que adelante la respectiva investigación”.

57 “ARTÍCULO 25. Faltas gravísimas. Se consideran faltas gravísimas: […] 4. El servidor público o el particular que ejerza funciones públicas, que de manera directa o por interpuesta persona obtenga para sí o para otro incremento patrimonial”.

58 “Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: […]
3. […]
Incrementar injustificadamente el patrimonio, directa o indirectamente, en favor propio o de un tercero, permitir o tolerar que otro lo haga”.

59 “4. Lista de gastos para el soporte operacional. Los gastos de soporte operacionales incurridos por la compra de materiales, elementos, servicios, reparaciones y mantenimiento, etc. Efectuados con fondo provenientes del Gobierno de los Estados Unidos, deben estar amparados bajo los rubros presupuestales y la lista de gastos autorizados por las dos organizaciones. De acuerdo al anterior requerimiento, los gatos no autorizados, deben ser pagados con fondos provenientes del Gobierno de Colombia.
Rubro del gastoIncluye
18. Misiones especialesPago de alimentación, pasajes, alojamiento y transporte dentro del país: Comisiones Especiales. Esas comisiones deben tener una orden de operación debidamente autorizada. Copias de estas autorizaciones deberán ser anexadas a los legajos.

60 “7 Sistema de pagos. […] 7.3 Manejo de depósitos entregados […] 7.3.2 Cada cheque girado debe tener el respectivo comprobante de egreso prenumerado con una fotocopia del original de la factura cancelada (las facturas y recibos originales son enviados a la Oficina NAS para solicitar el reembolso)”.

61 “7.3.9 Las conciliaciones bancarias deben ser realizadas por personal del Area (sic) de Servicios y Apoyo - Grupo Financiero y la documentación que soporta la conciliación quedarán (sic) dispuesta para efectos de auditoría y monitores por parte de la Embajada”.

62 “8 Preparación cuentas de pago. ARSEA agrupará los originales de las facturas y recibos de los gastos operaciones incurridos por cada unidad. Los ordenará de acuerdo a los rubros presupuestales y la lista de gastos autorizada. El ordenamiento de las cuentas y resumen de valores debe facilitar los registros contables y el control de la ejecución presupuestal individualmente por zonas y divisiones.
Tomando las facturas y recibos, de acuerdo a lo descrito en el parágrafo anterior, la ARSEA elaborará la siguiente documentación para tramitar el reembolso ante la Embajada, por los gastos incurridos: (sic)
Diligenciar el formato columnario que lista los diferentes gastos operacionales, resumiendo y totalizando el valor de cada tipo de gastos en pesos colombianos. Seguidamente de los valores en pesos, establecer el equivalente en dólares para lo cual la Dirección Administrativa debe consultar a la Oficina NAS la rata de cambio del día en que se prepara la cuenta de pago (voucher). La tasa de cambio es diaria e internamente establecida por la Embajada Americana para sus transacciones contables.
Procesar el formato columnario, las facturas agrupadas por unidades y enviar esta documentación a la Oficina NAS mediante oficio remisorio solicitando el reembolso por los gastos incurridos.
[…]
8.1 Retención en la fuente”.

63 No hay 8.4 en el Manual de Procedimientos Administrativos y Financieros (fls. 164 a 197 del cuaderno 1 del expediente disciplinario 1-72528 de 2002).

64 “11 Solicitud de reembolso por gastos de soporte operacional. […] 11.1 El auxiliar financiero se encargará de agrupar y ordenar por rubros presupuestales los originales de las facturas y recibos de los gastos operacionales y la lista de gastos autorizada. El ordenamiento de las cuentas y resumen de valores debe facilitar los registros contables y el control de la ejecución presupuestal individualmente por Areas (sic) y Zonas”.

65 “12 Monitoreo Qué es Monitoreo? Monitoreo es un seguimiento que se hace a los bienes y servicios adquiridos por la Policía bajo dinero del Convenio entre los gobiernos de USA y Colombia.
Independientemente de la auditoría externa, la Oficina NAS ejercerá un monitoreo en todas la zonas, divisiones y dependencias de la DIRAN establecidas en el país. Para este fin, la DIRAN debe proporcionar la viabilidad y garantizar en forma plena el acceso de los empleados de la NAS a las diferentes instalaciones de la Policía Antinarcóticos. Y a la documentación necesaria para dar cabal cumplimiento a esta norma. Se ejercerá el Monitoreo entre otras, las siguientes áreas: [...]
Verificación de elementos comprados y servicios contratados
La Oficina de Asuntos Narcóticos designará el personal necesario para efectuar de manera selectiva verificaciones sobre la ubicación y utilización de los elementos comprados con fondos del convenio. Así mismo hará seguimiento sobre la ejecución de los servicios contratados. Para este fin ARSEA facilitará el acceso a las personas que ejecutan esta labor a las diferentes instalaciones de la Policía Antinarcóticos establecidas en el país. En oportunidades para el desarrollo de esta labor, será necesario examinar la documentación la cual debe ser facilitada a las personas encargadas. Así mismo la Policía deberá prestar la asistencia necesaria para facilitar la ejecución del trabajo”.

66 Ídem.

67 Ídem nota 4.

68 “5 Límite del valor de las compras. La Policía Antinarcóticos efectúa compras hasta por el equivalente a 2.500 dólares y la Oficina de Asuntos Narcóticos efectuará las compras que sobrepasen este límite. Se limita el valor de las compras directas por parte de la DIRAN al equivalente a 2.500 dólares en pesos colombianos cuyo valor no podrá ser fraccionado en dos o más facturas para sobrepasar el límite establecido.
5.1. Procedimiento para las compres hasta por el equivalente de 2.500 dólares.
5.2. Procedimiento de compras por valor superior a 2.500 dólares.
Cuando el costo de la compra requerida sea superior a los US$ 2.500 o su equivalente en pesos, DIRAN seguirá los siguientes procedimientos.
1. La unidad o Zona de DIRAN requiriendo el servicio y/o compra deberá enviar un oficio al Jefe de Area (sic) de Servicios de Apoyo (ARSEA) quien a su vez enviará un oficio a la Dirección de Asuntos Narcóticos (NAS) de la Embajada de Estados Unidos. Todas las solicitudes deberán ser canalizados (sic) por la oficina del Jefe de ARSEA. La Oficina NAS no procesará y devolverá las solicitudes por servicios y/o compras que no cumplen con este procedimiento.
Cada solicitud de servicios y/o compra deberá incluir una justificación por parte del solicitante[,] así como del destino de dicho servicio y/o compra. Es necesario escribir especificaciones claras y concisas sobre la compra o el servicio. Por ejemplo[,] si se necesita comprar un motacargas […]. Siempre se debe incluir el nombre y teléfono de la persona para aclarar alguna duda. Para partes aeronáuticas […].
El jefe ARSEA debe analizar cada solicitud para asegurarse que ésta afecte las categorías autorizadas y las prioridades del presupuesto establecidos por la DIRAN y NAS.
[…]”

69 “ARTÍCULO 37. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas, sancionables con destitución las siguientes: 10. Violar las normas del régimen de contratación, fiscal o contable y las demás disposiciones sobre la materia. […] 10. Violar las normas del régimen de contratación, fiscal o contable y las demás disposiciones sobre la materia”.

70 “ARTÍCULO 38. Faltas graves. Son faltas graves: […] 36. Respecto de los bienes y equipos de la Policía Nacional o de los de carácter particular puestos bajo su responsabilidad, violar la ley, reglamentos o instrucciones superiores mediante las siguientes conductas: […] c. Usarlos en beneficio propio o de terceros. d. Darles aplicación o uso diferente. […] i. Malversarlos o permitir que otros lo hagan”.

71 Consejo de Estado, sección segunda, Subsección B, sentencia de 15 de mayo de 2013, Radicación 11001-03-25-000-2011-00571-00(2196-11), actor: Jorge Eduardo Serna Sánchez y demandado: Procuraduría General de la Nación.

72 En sentencia del 8 de abril de 1999, Expediente 15258, el Consejo de Estado sostuvo que la valoración probatoria corresponde a las operaciones mentales que hace el juzgador al momento de tomar la decisión para conocer el mérito y la convicción de determinada prueba. Por su parte la sana crítica, es la comprobación hecha por el operador jurídico que, de acuerdo con la ciencia, la experiencia y la costumbre sugieren un grado determinado de certeza de lo indicado por la prueba.

73 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Bogotá, D. C., 13 de febrero de dos mil catorce (2014). Radicación 11001-03-25-000-2011-00207-00(0722-11). Actor: Plinio Mauricio Rueda Guerrero. Demandado: Fiscalía General de La Nación.

74 Al respecto en Sentencia T-161 de 2009, precisó la Corte: “[…] En cuanto a la autoridad pública encargada de adelantar el proceso penal es evidente que se trata de funcionarios investidos de poder jurisdiccional cuyas decisiones hacen tránsito a cosa juzgada, mientras, por regla general, el proceso disciplinario está a cargo de autoridades administrativas cuyas decisiones pueden ser impugnadas ante la jurisdicción contencioso administrativa; además, en materia de tipicidad la descripción de la conducta señalada en la legislación penal no atiende a los mismos parámetros de aquella descrita por la legislación disciplinaria, pues en ésta última el operador jurídico cuenta con un margen mayor de apreciación, por cuanto se trata de proteger un bien jurídico que, como la buena marcha, la buena imagen y el prestigio de la administración pública, permite al “juez disciplinario” apreciar una conducta y valorar las pruebas con criterio jurídico distinto al empleado por el funcionario judicial, teniendo en cuenta, además, que en el proceso disciplinario se interpreta y aplica una norma administrativa de carácter ético […]”.

75 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Bogotá D. C. 9 de julio 2015. Radicación 11001-03-25-000-2012-00189-00(0777-12). Actor: José Libardo Moreno Rodríguez. Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional.

76 Corte Constitucional, Sentencia T-969 de 2009.

77 La ortografía y gramática corresponden al texto original.

78 Dichos documentos obran en el anexo 30, folios 7732 a 7753.

79 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 26 de julio de 2012, Radicado 11001-03-25000-2009-00131-00 (1903-2009).

80 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 14 de noviembre de 2013, Radicado 11001-03-25-000-2011-00156-00.

81 Por remisión del artículo 40 del Decreto 1798 de 2000, que prevé: “ARTÍCULO 40. Otras faltas. Además de las definidas en los artículos anteriores, constituyen falta disciplinaria la violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, las prohibiciones, el abuso de los derechos o el incumplimiento de los deberes contemplados en la Constitución Política, los tratados públicos ratificados por el Gobierno Colombiano, las leyes y en los diferentes actos administrativos.
La calificación de la falta será determinada por el funcionario que adelante la respectiva investigación”.

82 Numeral declarado exequible en Sentencia C-310 de 1997 de la Corte Constitucional, bajo el entendido de que el incremento patrimonial debe ser injustificado, indebido o ilícito; verelconcepto1290de1998de la secretaría general de Bogotá D. C. y la Sentencia C-381 de 1997.

83 Carlos Mario Isaza Serrano, Teoría General del Derecho Disciplinario, Ed. Temis, Bogotá, Colombia, 2009, págs. 132 y siguientes.

84 Artículo 6º del Decreto 1950 de 1973, en concordancia con el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por artículo 1º del Decreto 3074 de 1968.

85 “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.

86 Ver Sentencia C-417 de 1993.

87 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 12 de mayo de 2014, Radicación 11001-03-25-000-2012-00167-00(0728-12), actor: Jorge Gutiérrez Sarmiento.

88 “4. Lista de gastos para el soporte operacional. Los gastos de soporte operacionales incurridos por la compra de materiales, elementos, servicios, reparaciones y mantenimiento, etc. Efectuados con fondo provenientes del Gobierno de los Estados Unidos, deben estar amparados bajo los rubros presupuestales y la lista de gastos autorizados por las dos organizaciones. De acuerdo al anterior requerimiento, los gatos no autorizados, deben ser pagados con fondos provenientes del Gobierno de Colombia.
Rubro del gastoIncluye
18. Misiones especialesPago de alimentación, pasajes, alojamiento y transporte dentro del país: Comisiones Especiales. Esas comisiones deben tener una orden de operación debidamente autorizada. Copias de estas autorizaciones deberán ser anexadas a los legajos.

89 “7 Sistema de pagos. […] 7.3 Manejo de depósitos entregados […] 7.3.2 Cada cheque girado debe tener el respectivo comprobante de egreso prenumerado con una fotocopia del original de la factura cancelada (las facturas y recibos originales son enviados a la Oficina NAS para solicitar el reembolso)».

90 “7.3.9 Las conciliaciones bancarias deben ser realizadas por personal del Area (sic) de Servicios y Apoyo - Grupo Financiero y la documentación que soporta la conciliación quedarán (sic) dispuesta para efectos de auditoría y monitores por parte de la Embajada”.

91 “8 Preparación cuentas de pago. ARSEA agrupará los originales de las facturas y recibos de los gastos operaciones incurridos por cada unidad. Los ordenará de acuerdo a los rubros presupuestales y la lista de gastos autorizada. El ordenamiento de las cuentas y resumen de valores debe facilitar los registros contables y el control de la ejecución presupuestal individualmente por zonas y divisiones.
Tomando las facturas y recibos, de acuerdo a lo descrito en el parágrafo anterior, la ARSEA elaborará la siguiente documentación para tramitar el reembolso ante la Embajada, por los gastos incurridos: (sic)
Diligenciar el formato columnario que lista los diferentes gastos operacionales, resumiendo y totalizando el valor de cada tipo de gastos en pesos colombianos. Seguidamente de los valores en pesos, establecer el equivalente en dólares para lo cual la Dirección Administrativa debe consultar a la Oficina NAS la rata de cambio del día en que se prepara la cuenta de pago (voucher). La tasa de cambio es diaria e internamente establecida por la Embajada Americana para sus transacciones contables.
Procesar el formato columnario, las facturas agrupadas por unidades y enviar esta documentación a la Oficina NAS mediante oficio remisorio solicitando el reembolso por los gastos incurridos.
[…]
8.1. Retención en la fuente”.

92 No hay 8.4 en el Manual de Procedimientos Administrativos y Financieros (fls.164 a 197 del cuaderno 1 del expediente disciplinario 1-72528 de 2002).

93 “11 Solicitud de reembolso por gastos de soporte operacional. […] 11.1 El auxiliar financiero se encargará de agrupar y ordenar por rubros presupuestales los originales de las facturas y recibos de los gastos operacionales y la lista de gastos autorizada. El ordenamiento de las cuentas y resumen de valores debe facilitar los registros contables y el control de la ejecución presupuestal individualmente por Areas (sic) y Zonas”.

94 “12 Monitoreo. Qué es Monitoreo? Monitores o es un seguimiento que se hace a los bienes y servicios adquiridos por la Policía bajo dinero del Convenio entre los gobiernos de USA y Colombia.
Independientemente de la auditoría externa, la Oficina NAS ejercerá un monitoreo en todas la zonas, divisiones y dependencias de la DIRAN establecidas en el país. Para este fin, la DIRAN debe proporcionar la viabilidad y garantizar en forma plena el acceso de los empleados de la NAS a las diferentes instalaciones de la Policía Antinarcóticos. Y a la documentación necesaria para dar cabal cumplimiento a esta norma. Se ejercerá el Monitoreo entre otras, las siguientes áreas: [...]
Verificación de elementos comprados y servicios contratados
La Oficina de Asuntos Narcóticos designará el personal necesario para efectuar de manera selectiva verificaciones sobre la ubicación y utilización de los elementos comprados con fondos del convenio. Así mismo hará seguimiento sobre la ejecución de los servicios contratados. Para este fin ARSEA facilitará el acceso a las personas que ejecutan esta labor a las diferentes instalaciones de la Policía Antinarcóticos establecidas en el país. En oportunidades para el desarrollo de esta labor, será necesario examinar la documentación la cual debe ser facilitada a las personas encargadas. Así mismo la Policía deberá prestar la asistencia necesaria para facilitar la ejecución del trabajo”.

95 Ídem.

96 Ídem nota 4.

97 “5 Límite del valor de las compras. La Policía Antinarcóticos efectúa compras hasta por el equivalente a 2.500 dólares y la Oficina de Asuntos Narcóticos efectuará las compras que sobrepasen este límite. Se limita el valor de las compras directas por parte de la DIRAN al equivalente a 2.500 dólares en pesos colombianos cuyo valor no podrá ser fraccionado en dos o más facturas para sobrepasar el límite establecido.
5.1. Procedimiento para las compres hasta por el equivalente de 2.500 dólares.
5.2. Procedimiento de compras por valor superior a 2.500 dólares
Cuando el costo de la compra requerida sea superior a los US$ 2.500 o su equivalente en pesos, DIRAN seguirá los siguientes procedimientos.
2. La unidad o Zona de DIRAN requiriendo el servicio y/o compra deberá enviar un oficio al Jefe de Area (sic) de Servicios de Apoyo (ARSEA) quien a su vez enviará un oficio a la Dirección de Asuntos Narcóticos (NAS) de la Embajada de Estados Unidos. Todas las solicitudes deberán ser canalizados (sic) por la oficina del Jefe de ARSEA. La Oficina NAS no procesará y devolverá las solicitudes por servicios y/o compras que no cumplen con este procedimiento.
Cada solicitud de servicios y/o compra deberá incluir una justificación por parte del solicitante[,] así como del destino de dicho servicio y/o compra. Es necesario escribir especificaciones claras y concisas sobre la compra o el servicio. Por ejemplo[,] si se necesita comprar un motacargas […]. Siempre se debe incluir el nombre y teléfono de la persona para aclarar alguna duda. Para partes aeronáuticas […].
El Jefe ARSEA debe analizar cada solicitud para asegurarse que ésta afecte las categorías autorizadas y las prioridades del presupuesto establecidos por la DIRAN y NAS.
[…]”.

98 “ARTÍCULO 37. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas, sancionables con destitución las siguientes: 10. Violar las normas del régimen de contratación, fiscal o contable y las demás disposiciones sobre la materia. […] 10. Violar las normas del régimen de contratación, fiscal o contable y las demás disposiciones sobre la materia”.

99 “ARTÍCULO 38. Faltas graves. Son faltas graves: […] 36. Respecto de los bienes y equipos de la Policía Nacional o de los de carácter particular puestos bajo su responsabilidad, violar la ley, reglamentos o instrucciones superiores mediante las siguientes conductas: […] c. Usarlos en beneficio propio o de terceros. d. Darles aplicación o uso diferente. […] i. Malversarlos o permitir que otros lo hagan”.

100 C-632 de 1996 de la Corte Constitucional.

101 Brito Ruiz, Fernando. Régimen Disciplinario: Aspectos Constitucionales y Legales, Bogotá: Instituto de Estudios del Ministerio Público, 2003, p. 21.

102 Entre otras ver Sentencia C-404 de 2001, de la Corte Constitucional.

103 Artículo 13 de la Ley 734 de 2002 (CDU).

104 Corte Constitucional, Sentencia C-948 de 2002.

105 Sentencia C-826 de 2012, de la Corte Constitucional.