Sentencia 2011-00647 de abril 18 de 2013

 

Sentencia 2011-00647 de abril 18 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad. Interno: 2011 – 0647

Nº proceso: 520012331000201100647-01

Consejera Ponente (E):

Dra. Susana Buitrago Valencia

Actor: Jairo Humberto Tez Morillo

Acción Electoral

Bogotá, D.C., dieciocho de abril de dos mil trece

EXTRACTOS: « II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 129 y 231 del Código Contencioso Administrativo y 13 del Acuerdo 58 de 1999(3) —reglamento del Consejo de Estado—, a esta Sala compete conocer del recurso de apelación propuesto contra la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Nariño.

2. El acto acusado.

Lo constituye el “Formato E-26 AS del 4 de noviembre de 2011 de la Comisión Escrutadora Departamental de Mocoa Putumayo” que declaró la elección del señor Wilder Trujillo Luna como diputado del departamento de Putumayo para el período 2012-2015 (fls. 22 cdno. 1.).

3. Del problema jurídico.

Se trata de definir si la decisión del tribunal a quo que no halló probadas las causales de inhabilidad que el demandante le endilgó al demandado como constitutivas de nulidad del acto de elección, debe confirmarse, o si por el contrario, como lo sostiene el apelante, procede su revocatoria porque estas sí se configuran.

Refirió el apelante que el demandado ejecutó el contrato de prestación de servicios Nº 0232 del 2010 suscrito a instancias del municipio de Orito y gestionó las cuentas de cobro y la liquidación contractual dentro del año anterior a su elección como diputado, por lo que considera, incurrió en las causales de inhabilidad referidas.

4. Las causales de inhabilidad atribuidas.

Tal y como fueron planteadas en la demanda, corresponden a las establecidas en los numerales 3º y 4º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, que prohíbe a quienes aspiren a ser Diputados lo siguiente:

“ART. 33.—De las inhabilidades de los diputados. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido diputado:

(...).

3. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo departamento, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento.

4. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel departamental o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo departamento”. (Lo subrayado y resaltado fuera de texto).

A. Intervención como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos.

Esta prohibición encierra tres aspectos: uno temporal referido al periodo inhabilitante de 12 meses anteriores a la elección; otro material que atañe a que en calidad de empleado público, el aspirante no haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos; y el tercero, que concierne a que los recursos de inversión en cuya ejecución no puede intervenir o los contratos de cuya celebración no puede participar, tengan ámbito departamental.

En el caso particular, la imputación hecha en el libelo radica en la celebración del contrato de prestación de servicios 0232 del 4 de septiembre de 2010(4) suscrito a instancias del municipio de Orito por el ahora demandado quien se obligó a su ejecución.

De entrada, es evidente que el elemento material que exige la causal no se configura, pues se advierte que el demandado no actuó como empleado público en calidad de ordenador del gasto para celebrar el referido contrato, sino que este lo signó en calidad de contratista.

A la luz de lo dispuesto en los artículos 5º de la Ley 909 de 2004 y 2 del Decreto 2400 de 1986(5), son empleados públicos las personas que prestan sus servicios personales al Estado en cargos creados en las plantas de personal de las entidades públicas, cuya vinculación a la función pública se provee mediante acto administrativo, en virtud de una relación legal y reglamentaria, por lo que se concluye que el demandado no tenía tal condición, habida cuenta de la naturaleza del acuerdo de voluntades que suscribió.

Se resalta que aún cuando los servicios personales contratados se presten en favor del Estado, el contrato que refiere el demandante, tampoco le otorga al contratista la calidad de empleado público.

B. Gestión de negocios ante autoridades públicas del nivel departamental y Celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel.

El numeral 4º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000 contiene igualmente un aspecto temporal limitado al año inmediatamente anterior a los comicios, y uno material que comprende, de un lado, la denominada intervención en la gestión de negocios ante autoridades públicas del nivel departamental; de otro, la intervención en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento.

Pese a que poseen elementos comunes, la intervención en la gestión de negocios y la intervención en la celebración de contratos constituyen inhabilidades independientes y autónomas.

La primera, requiere indubitablemente que se acredite la participación de quien se demanda, a través de diligencias conducentes al logro de un negocio que le aporte beneficios, bien con fines de lucro o extrapatrimoniales, y ante entidades públicas exclusivamente del nivel departamental. Debe precisarse que el negocio al que se refiere la norma, no necesariamente debe traducirse en la suscripción de un contrato, puesto que lo relevante de su contenido es la potencialidad que la participación en diligencias ante entidades públicas le otorga al aspirante a diputado en la obtención de ventajas respecto de los demás candidatos, quienes no tienen las mismas posibilidades para relacionarse con entidades públicas a ese nivel(6).

La segunda, por su parte, exige la participación personal y activa del demandado en actos conducentes a la consolidación de un contrato efectivamente celebrado, ya en interés particular y propio del elegido o en el de un tercero. Requiere también que dicha participación se presente ante una entidad pública de cualquier nivel, y que la ejecución del contrato deba realizarse en el respectivo departamento al cual se postuló el candidato.

En el sub judice, el apelante insiste en que sí se configuró intervención en la gestión de negocios pues el demandado realizó trámites ante el municipio de Orito en procura de obtener el pago de los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios 0232 del 4 de septiembre de 2010, y tramitó además su liquidación.

Pero esta imputación no encaja en los presupuestos estructurales de la causal y las actuaciones referidas no pueden catalogarse como intervención en gestión de negocios. Las actividades concomitantes o posteriores al acuerdo de voluntades desbordan el marco de la gestión a la que se refiere la causal de inhabilidad, ya que corresponden a obligaciones derivadas del contrato en sí mismo, y no a actuaciones previas a este(7). Es así como el cobro de facturas por la ejecución del contrato no es una actuación que inhabilite como erradamente lo pretende el apelante.

Sobre la presencia de la inhabilidad en la modalidad de intervención en la celebración de contratos, se insiste en la impugnación en que el precitado contrato se ejecutó dentro del periodo inhabilitante. Este argumento tampoco es de recibo para la configuración de la causal aludida. El elemento fundamental de esta inhabilidad es la participación personal y activa del demandado en actos dirigidos a la formación, perfeccionamiento o suscripción del contrato estatal, no así de la ejecución de aquel(8) .

Puede concluirse entonces que la causal de inhabilidad prevista en el numeral 4º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, en sus dos modalidades —intervención en la gestión de negocios e intervención en la celebración de contratos—, impide tener en cuenta para su consolidación, actuaciones posteriores a la celebración del contrato (post contractuales o de ejecución de las obligaciones pactadas), y en consecuencia, no tienen la virtud de viciar el acto de elección.

Las anteriores son razones suficientes para concluir que se impone confirmar la decisión apelada, que negó la pretensión de anulación planteada por el actor.

Por lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia dictada el 3 de agosto de 2012 por el Tribunal Administrativo de Nariño, atendiendo a las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia.

2. En firme esta decisión, vuelva el expediente al tribunal de origen.

Cópiese notifíquese y cúmplase».

(3) Modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003.

(4) “Contratante: Municipio de Orito

Contratista: Wilder Trujillo Luna

Objeto: Prestación de servicios para la realización de 40 talleres teórico prácticos de capacitación en el manejo técnico del cultivo de palmito, dirigido a los productores de este cultivo en el Municipio de Orito - Putumayo”

(5) Ley 909 de 2004

“ART. 5º—Empleados públicos y trabajadores oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los ministerios; departamentos administrativos, superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.

En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo. Destacado declarado inexequible Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional.

Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”. Destacado declarado exequible Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional; Ver: Artículos 1 y ss. Decreto Nacional 1848 de 1969

Decreto 2400 de 1986 

“ART. 2º—Modificado por el art. 1º, Decreto Nacional 3074 de 1968. El nuevo texto es el siguiente: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la rama ejecutiva integran el servicio civil de la república.

Quienes presten al estado servicios ocasionales como los peritos; obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”.

Texto destacado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-614 de 2009.

(6) Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta Consejera Ponente: Susana Buitrago Valencia. Sentencia del 13 de septiembre de 2007. Exp. Nº 11001-03-28-000-2006-00045-00(3979-3986) Actor: Humphrey Roa Sarmiento y Otro. Demandado: Representantes a la Cámara por el Departamento de Boyacá.

(7) Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta. Sentencia de 13 de agosto de 2004. Rad. 3944-3957).

(8) Se destacan las Sentencias de la Sección Quinta de fechas 31 de julio de 2009 (Rad. 2007-00966-02), 26 de febrero de 2009 (Rad. 2007-00714), 2 de octubre de 2008 (Rad. 2007-00943) y 18 de octubre de 2006 (Rad. 3934).