Sentencia 2011-00650 de marzo 21 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Torres Cuervo

Rad.: 15001-23-31-000-2011-00650-01

Actor: Álvaro Enrique Figueroa Jiménez

Demandado: Concejal del Municipio de Tunja

Bogotá, D.C., veintiuno de marzo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. La competencia.

Conforme con los artículos 129 y 231 del Código Contencioso Administrativo, y 13 del Reglamento Interno de la Corporación, esta Sección es competente para conocer del recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia de 24 de mayo de 2012, del Tribunal Administrativo de Boyacá, desestimatoria de las pretensiones.

2. El acto demandado.

Se trata del Acta parcial de escrutinio de votos contenida en el Formulario E-26 CO, elaborada por los miembros de la comisión escrutadora municipal de Tunja, el 6 de noviembre de 2011, por la cual se declaró la elección, entre otros, de la señora Olga Isidora Castro Vargas, como concejal para el período 2012 - 2015.

3. El marco de la segunda instancia.

La sentencia dictada por el a quo fue apelada por el demandante, en lo fundamental, porque negó las pretensiones de la demanda no obstante que, a su juicio, en el plenario estaba probado que la demandada se inscribió y fue elegida a pesar de que se hallaba inhabilitada porque dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección intervino en la celebración de contratos con entidades de cualquier nivel que habrían de cumplirse o ejecutarse en el municipio de Tunja.

Así pues, la competencia de la Sala como juez de la segunda instancia, en este caso, se halla limitada a dicho aspecto, pues si bien el juez de primer grado no hizo un pronunciamiento expreso sobre algunos de los argumentos planteados por la demandada a título de excepciones, en cuanto dictó un fallo de mérito desestimatorio de sus pretensiones, negó la prosperidad de tales argumentos y, en ese particular, la sentencia no fue apelada.

4. El estudio de los argumentos de la apelación.

4.1. De las inhabilidades, marco general.

Sobre el concepto de inhabilidades, esta Sala ha dicho que corresponden a una serie de circunstancias subjetivas que limitan el derecho de acceso a cargos públicos en orden a garantizar la prevalencia del interés general.

O que corresponden a requisitos negativos para acceder a un destino público.

En materia electoral, están previstas para garantizar el equilibrio en la respectiva contienda en la medida en que impiden que los candidatos se coloquen, de frente al electorado, en unas condiciones que les otorguen ventajas respecto de los demás aspirantes.

Han sido dispuestas para preservar a los ciudadanos de presiones e influencias que afecten su libre elección.

Constituyen una restricción al derecho a participar en la conformación del poder político, de raigambre fundamental, y en esa medida son de interpretación restrictiva.

4.2. La inhabilidad para inscribirse y ser elegido Concejal por la intervención en la celebración de contratos en interés propio o de terceros con entidades públicas de cualquier nivel (sic), que deban ejecutarse en el respectivo municipio o municipio.

La intervención en la celebración de contratos, como causal de inhabilidad, tratándose de concejales, se halla establecida en la segunda parte del numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, a saber:

“ART. 40.—De las inhabilidades de los concejales. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

(...).

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la (...). Celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o municipio;...”.

E implica:

1. La ejecución de conductas que revelen una participación personal y activa en actos previos a la celebración de un contrato estatal —operación administrativa contractual— o la celebración o suscripción del mismo, en beneficio particular de quien interviene o de un tercero.

Así, es posible considerar que se trata de actividades desarrolladas desde cuando la entidad pública contratante ha manifestado a los particulares - contratistas, su deseo de contar con su colaboración, previo un acuerdo de voluntades, para el cumplimiento de sus cometidos específicos y, finalmente, de los del Estado(3) y hasta cuando se logra la suscripción del correspondiente acuerdo.

No configuran intervención en la celebración de contratos aquellas actividades efectuadas antes de que inicie la operación contractual; aquellas que se verifican luego de que se ha suscrito el respectivo negocio jurídico, ni las que se cumplen por fuera del trámite administrativo contractual.

2. Además, que el respectivo acuerdo de voluntades se ejecute en el territorio del municipio o distrito.

Ello por cuanto la causal de inhabilidad que se comenta busca enervar los efectos que la ejecución de un contrato estatal genera en los electores, quienes asocian los beneficios del bien o servicio que por virtud del acuerdo de voluntades se presta o se provee, con la persona que interviene en la celebración o con el contratista y,

3. Finalmente, que se dé dentro del término de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección.

La jurisprudencia de la Sección ha definido la intervención en la celebración de contratos, así(4):

“De otra parte, esta Sala ha entendido por intervención en la celebración de contratos aquellas gestiones o actuaciones que indiquen una participación personal y activa en los actos conducentes a la celebración del mismo y permitan develar un claro interés sobre el particular(5). De esta manera, la intervención en la celebración de contratos comprende un concepto amplio que no solamente involucra a terceros que participan personal y activamente en las actividades precontractuales, sino también a las partes del contrato, en donde la participación personal se entiende directa(6).

4.3. El caso concreto.

En el sub lite se acusó la elección como concejal del municipio de Tunja de la señora Olga Isidora Castro Amaya con el argumento de que estaba inhabilitada para inscribirse y ser elegida porque era miembro del Consejo de Fundadores de la Fundación San Alejandro, persona jurídica de derecho privado sin ánimo de lucro, y ésta, es decir la Fundación, celebró el contrato 13 de 19 de mayo de 2011, con el municipio de Tunja, cuyo objeto era “Garantizar la atención integral de la población en condición de discapacidad cognitiva del (sic) nivel (sic) 1 y 2 del Sisbén del municipio de Tunja,...”(7), por un valor de $30’002.000.

En cuanto el artículo 13 de los estatutos de la Fundación precisa como una de las funciones del consejo de fundadores la de otorgar autorización al representante legal para contratar cuando los respectivos acuerdos de voluntades tengan una cuantía igual o superior a 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes, el demandante entiende que la demandada participó en el proceso de concesión de la autorización para celebrar el contrato 13 de 19 de mayo de 2011 y, por lo mismo, participó en la celebración de dicho contrato, circunstancia que la hizo inelegible.

Pues bien, conforme quedó explicado configuran intervención en la celebración de contratos, como conducta inhabilitante, las actuaciones relevantes que se cumplen directa y personalmente, en interés particular propio o de terceros, por quien aspira a ser elegido concejal, dentro del proceso administrativo adelantado a efectos de celebrar un contrato estatal (todo en cuanto se den en el término relevante y el eventual acuerdo de voluntades deba cumplirse, en cuanto a su objeto, en el respectivo municipio o distrito).

La autorización a partir de la cual se edifica la demanda, corresponde a una actuación cumplida por fuera de ese escenario, por lo mismo, resulta intrascendente frente a la causal de inelegibilidad alegada.

Así, no había lugar a examinar si la demandante en verdad hacía parte del Consejo de fundadores - efectos de la no inscripción del acta que documenta su renuncia, primero al Consejo de fundadores (año 2003) y luego a la Fundación (año 2010), ni si efectivamente participó en la sesión en la que se concedió la autorización, ni si ese acto corresponde a uno propio o del órgano colegiado, pues lo que resultara probado era irrelevante para efectos de la configuración de la causal de inelegibilidad que se le achacó. Se reitera, porque el acto de concesión de la autorización para participar en el proceso contractual y eventualmente suscribir el contrato, no configura intervención en la celebración de contratos.

Ahora, es cierto que en el capítulo de “Normas violadas y concepto de la violación”, el demandado adujo “como fundadora y promotora de la fundación en mención [la demandada], ha venido desde hace algún tiempo, gestionando ante diferentes entidades de orden municipal de Tunja, entre ellas la alcaldía municipal (sic), la celebración de contratos y convenios, para ella y la Fundación de la que hace parte, aprovechando su condición de ex esposa de un alcalde de la ciudad y la influencia política que tal condición le da, cuestión que es de público conocimiento y que puede ser probada con la indagación que como prueba se solicita del ente territorial...”(8), y que en el escrito de apelación sostuvo “es tan clara la participación e intervención de la señora Castro Vargas que personalmente se presentaba a diario ante el despacho de la alcaldía municipal de Tunja para presionar la firma del convenio...” empero ninguno de los 2 argumentos podían ser considerados para efectos de verificar la intervención de la concejal demandada en el proceso que finiquitó con la suscripción por parte de la Fundación y el municipio de Tunja, del contrato 13 de 19 de mayo de 2011, habida consideración de que la primera aseveración contenía hechos genéricos y la segunda sólo fue aducida en el escrito de apelación, es decir, en forma extemporánea.

De ahí que el magistrado ponente en la primera instancia en el auto de pruebas se hubiera visto compelido a negar el decreto y práctica de la prueba testimonial postulada en la demanda, pues los hechos que se revelaban concretos, los contendidos en el acápite titulado “Hechos:”, que corresponden a los que se pretendían demostrar con las versiones de los testigos en cuanto en el acápite respectivo de la demanda se informó que “depondrían sobre todo lo que les conste sobre los hechos de la demanda”, eran susceptibles de prueba documental.

Es importante precisar que si el demandante consideraba que las situaciones fácticas que en forma desordenada incorporó en el capítulo de normas violadas y concepto de la violación, se probaban con las versiones de las personas respecto de las que pidió que fueran citadas a efecto de que rindieran testimonio, debió recurrir el auto de pruebas. Aceptar sus razones implicaría desconocer el principio según el cual a nadie le es dado alegar su propia culpa.

5. La conclusión.

El otorgamiento de autorización para contratar no corresponde a una actuación surtida al interior de una operación administrativa adelantada con el objeto de celebrar un contrato estatal, por lo mismo, no configura intervención en la celebración de contratos. Consecuencia de lo anterior, a pesar de que se demostró que la representante legal de la fundación San Alejandro, en nombre de ésta y previamente autorizada por el Consejo de fundadores, firmó el contrato 13 de 19 de mayo de 2011 con el municipio de Tunja —no así que la demandada intervino en el acto de autorización—, tal circunstancia es irrelevante frente a la inhabilidad establecida en la segunda parte del numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

Asimismo, a pesar de que el demandante en el capítulo de “Normas violadas y concepto de violación” adujo que la demandada apeada en la condición de ex esposa de un ex alcalde de Tunja intervino en varios trámites contractuales, circunstancia que no probó, esa aseveración, por genérica, también resultaba intrascendente frente a la inhabilidad antes referida.

Corolario, la sentencia de primer grado, en cuanto denegó las pretensiones de la demanda, amerita ser confirmada.

III. La decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confírmase la sentencia apelada.

Notifíquese».

(1) Decreto 2150 de 1995, “ART. 42.—Inscripción de estatutos, reformas, nombramientos de administradores, libros, disolución y liquidación. Los estatutos y sus reformas, los nombramientos de administradores, los libros, la disolución y la liquidación de las personas jurídicas formadas según lo previsto en este capítulo, se inscribirán en la cámara de comercio con jurisdicción en el domicilio principal de la persona jurídica en los mismos términos, tarifas y condiciones previstos para el registro de actos de las sociedades comerciales.

Para la inscripción de nombramientos de administradores y revisores fiscales se requerirá la aceptación previa de las personas designadas”.

(2) Folio 338, cdno., ppal.

(3) Sobre este particular puede verse la sentencia de 10 de mayo de 2001 dictada por la Sección Tercera de esta corporación en el expediente en el expediente 07001-23-31-000-1995-0169-01(13347), demandante: Hunos Construir Ltda., demandado: municipio de Arauca, ponente doctor Ricardo Hoyos Duque, en la que se dijo: “[E]n este orden de ideas, los actos que se producen ‘con motivo u ocasión de la actividad contractual’, son todos aquellos que se expiden dentro de la operación contractual, vale decir, los que tienen relación directa con las actividades que se cumplen desde la iniciación del proceso de selección del contratista hasta la terminación y liquidación del contrato, diferenciándose sí los de la etapa precontractual (separables o previos) de los contractuales propiamente dichos, susceptibles de impugnarse los primeros a través de las acciones previstas en los arts. 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo y los segundos por la del artículo 87...”.

(4) Aunque la sentencia anterior se refiere al numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, los criterios que expone resultan aplicables a la intervención en la gestión de negocios y en la celebración de contratos a que se refiere el numeral 3º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000 que son objeto de estudio en este proceso.

(5) Sentencia del 28 de septiembre de 2001, expediente 2674.

(6) Sentencia del 19 de octubre de 2001, expediente 2654.

(7) Folio 189, cdno., ppal.

(8) Folio 6.