Sentencia 2011-00652 de agosto 12 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Número del Proceso: 15001233100020110065201

Consejera Ponente:

Dra. Susana Buitrago Valencia

Demandante: Reyneiro Hernando Flechas Díaz

Demandados: diputados del departamento de Boyacá

Acción de nulidad electoral

Asunto: sentencia de segunda instancia

Bogotá, D.C., doce de agosto de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 129 y 231 del Código Contencioso Administrativo(3), la Sección Quinta es competente para conocer del recurso de apelación propuesto contra la sentencia dictada, en primera instancia, por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

2. Del asunto objeto de debate.

Corresponde a la Sala determinar, en los estrictos términos del recurso de apelación propuesto contra la sentencia de 24 de agosto de 2012 si, como lo afirma el señor Reyneiro Hernando Flechas Díaz: (i) el juez de instancia puede o no pronunciarse en la sentencia sobre el cumplimiento del requisito de procedibilidad, atendiendo a que tal examen debe hacerse al momento de decidir sobre la admisión de la demanda; (ii) si la respuesta al anterior interrogante es afirmativa, si se agotó el requisito de procedibilidad en debida forma y, (iii) en consecuencia si el juez de primera instancia debió proferir decisión de mérito.

También corresponde a la Sala pronunciarse acerca del argumento del señor agente del Ministerio Público, según el cual no debe cumplirse con el requisito de procedibilidad cuando el cargo de nulidad electoral se sustenta en la existencia de trashumancia, debido a que tal irregularidad se encuadra en las causales de nulidad que establece el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y no en las del artículo 223 ídem.

3. El caso concreto.

La Sala abordará el estudio del presente asunto refiriéndose, en primer lugar, a los argumentos que expuso el agente del Ministerio Público en el concepto que emitió y luego se referirá a los manifestados por el apoderado del demandante en el recurso de apelación.

3.1. Obligación de agotar el requisito de procedibilidad de la acción de nulidad electoral cuando la irregularidad se funde en la existencia de trashumancia.

Expresa el procurador séptimo delegado ante el Consejo de Estado que la sentencia del 24 de agosto de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, debe revocarse parcialmente para estudiarse de fondo el cargo relativo a la trashumancia.

Afirma que esa irregularidad no encuadra en las causales de nulidad electoral establecidas en el artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, respecto de las cuales es obligatorio agotar el requisito de procedibilidad por referirse a anomalías en la votación o el escrutinio, sino que esta, por referirse a la vulneración del artículo 316(4) superior, se estudia de acuerdo a las causales de nulidad del artículo 84(5) del mismo Código.

Como lo señala el Ministerio Público, la trashumancia implica el desconocimiento del artículo 316 de la Constitución Política, según el cual solo podrán participar los ciudadanos residentes en un municipio cuando las votaciones se realicen para elegir autoridades locales o para la adopción de decisiones en asuntos del mismo carácter.

Sin embargo, la jurisprudencia(6) de esta Sección aclaró que tal irregularidad se traduce en una falsedad de las actas de escrutinio que, a las voces del numeral 2º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, causan su nulidad.

Entonces, si la Constitución Política previó en el parágrafo del artículo 237 que antes de ejercer el contencioso electoral, cuando la demanda se fundamente en causales de nulidad por irregularidades en el proceso de votación y en el escrutinio, las cuales regula el artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, estas deben someterse a examen de la autoridad administrativa correspondiente antes de declararse la elección. No hay duda que la inconsistencia denominada trashumancia, que como se dijo constituye una falsedad, debe cumplir con el requisito de procedibilidad a que se ha hecho referencia.

Al no acogerse el criterio del Ministerio Público en este aspecto, la Sala abordará el estudio de los argumentos que expuso el demandante en el recurso de apelación que propuso.

3.2. Obligaciones del juez al momento de dictar sentencia.

Indica el demandante que en la sentencia el a quo no debió pronunciarse sobre el cumplimiento del requisito de procedibilidad, porque tal estudio debe llevarse a cabo al momento de proveer sobre la admisión de la demanda.

Sobre el particular la Sala pone de presente que el artículo 304(7) del Código de Procedimiento Civil impone como deber del juez, al momento de dictar sentencia, el de pronunciarse expresa y claramente sobre las pretensiones de la demanda y las excepciones propuestas.

Para la Sala carece de sustento jurídico el argumento del demandante pues debe resaltarse que todos los demandados propusieron, a título de excepción, la ineptitud de la demanda por ausencia del requisito de procedibilidad de la acción de nulidad electoral, circunstancia que obliga tanto al juez de primera instancia, como de segunda a pronunciarse sobre ese hecho.

Pero aún en el evento en el que no se proponga como excepción, el artículo 306 ídem, aplicable al contencioso electoral por remisión que a este autoriza el artículo 267(8) del Código Contencioso Administrativo, prevé que cuando un juez encuentra demostrados hechos constitutivos de excepción, debe declararla de oficio en la sentencia.

En consecuencia, este argumento del señor Reyneiro Hernando Flechas Díaz, no está llamado a prosperar.

3.2. Sobre el agotamiento del requisito de procedibilidad en el caso concreto.

Señala el señor Reyneiro Hernando Flechas Díaz que sí agotó el requisito de procedibilidad, toda vez que como las actas de escrutinio no fueron firmadas el día en que se declaró la elección y se expidieron las credenciales, tal situación le confería la oportunidad de reclamar.

El artículo 237 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 8º del Acto Legislativo 1º de 2009, establece en el parágrafo, lo siguiente:

“(...).

PAR.—Para ejercer el contencioso electoral ante la jurisdicción administrativa contra el acto de elección de carácter popular cuando la demanda se fundamente en causales de nulidad por irregularidades en el proceso de votación y en el escrutinio, es requisito de procedibilidad someterlas, antes de la declaratoria de elección, a examen de la autoridad administrativa correspondiente, que encabeza el Consejo Nacional Electoral” (destacado fuera de texto).

El requisito de procedibilidad instituido en el ordenamiento jurídico para poder acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en ejercicio de la acción de nulidad electoral, exige que este se cumpla antes de declararse la elección, por lo tanto y sin excepción, cualquier irregularidad en el proceso de votación y escrutinio que deba ponerse en conocimiento de las autoridades electorales tiene que hacerse previamente a que se declare la elección, pues de lo contrario, debe entenderse como no presentada.

En el asunto bajo examen está probado lo siguiente: (i) que el 11 de noviembre de 2011 la comisión escrutadora departamental de Boyacá, luego de suscribir el acta general de escrutinio que obra a folios 31 a 45 del expediente principal, declaró electos como diputados del departamento de Boyacá a los demandados, mediante el formulario E-26 expedido el mismo día a las 10:20 a.m., que aparece a los folios 16 a 30 del cuaderno principal; (ii) que el mismo 11 de noviembre de 2011, según se aprecia al folio 12 de cuaderno principal, a las 6:20 p.m. el señor Reyneiro Hernando Flechas Díaz, radicó ante la comisión escrutadora departamental de Boyacá reclamación y, (iii) que a través de la Resolución 47 de 11 de noviembre de 2011, la comisión escrutadora departamental de Boyacá rechazó por extemporánea la reclamación del demandante atendiendo, precisamente, a que a las 10:20 a.m. de ese día se declaró la elección de los diputados de la Asamblea de Boyacá.

Entonces, para la Sala es incuestionable que el actor no cumplió con la obligación de agotar el requisito de procedibilidad en la oportunidad prevista en la Constitución, pues si la elección demandada se declaró a las 10:20 a.m. del 11 de noviembre de 2011, ningún escrito posterior tenía la capacidad jurídica de acreditarlo. Era necesario ejercer el derecho a reclamar antes de la declaratoria de elección, que para el caso era, necesariamente antes de las 10:20 a.m. del citado día. El no hacerlo así implicaba la conformidad con el proceso de votación y escrutinio.

La finalidad de estas reclamaciones es depurar el proceso administrativo electoral, para que el resultado final contenido en la declaratoria de elección, sea el reflejo de la verdad. En esa medida ejercer las reclamaciones luego de conocer el resultado de la elección, como sucedió en este caso, donde el escrito se presentó 8 horas después de la declaratoria oficial de la elección no buscaba “enderezar” algún tipo de irregularidad, sino un interés particular de quien luego de no salir electo, se mostró inconforme con ello, entonces, se tradujo en la ausencia de cumplir con el requisito de procedibilidad.

Por último, frente al argumento del señor Reyneiro Hernando Flechas Díaz según el cual cuando presentó la reclamación el acta general de escrutinio no estaba firmada, el expediente está huérfano de prueba acerca de dicha afirmación y, por el contrario, todos los documentos electorales allegados al expediente por el mismo demandante, se encuentran debidamente firmados tanto por los jurados de votación como por los miembros de la comisión escrutadora departamental.

Al no haberse logrado desvirtuar los fundamentos jurídicos expuestos por el Tribunal Administrativo de Boyacá en la sentencia del 24 de agosto de 2011, la misma habrá de confirmarse.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia dictada el 24 de agosto de 2012 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, atendiendo las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia.

2. En firme esta decisión, vuelva el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(3) Aplicable al asunto bajo estudio por haberse instaurado la demanda antes de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 —Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo—.

(4) “ART. 316.—En las votaciones que se realicen para la elección de autoridades locales y para la decisión de asuntos del mismo carácter, solo podrán participar los ciudadanos residentes en el respectivo municipio”.

(5) “ART. 84.—Acción de nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos.

Procederá no solo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió.

También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro”.

(6) Ver sentencia del 11 de junio de 2009, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado dentro del Expediente 2007-00239-01, C.P. Mauricio Torres Cuervo.

(7) “ART. 304.—Contenido de la sentencia. En la sentencia se hará una síntesis de la demanda y su contestación. La motivación deberá limitarse al examen crítico de las pruebas y a los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión, y citando los textos legales que se apliquen.

La parte resolutiva se proferirá bajo la fórmula ‘administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley’; deberá contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda, las excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas, las costas y perjuicios a cargo de las partes y sus apoderados, y demás asuntos que corresponda decidir, con arreglo a lo dispuesto en este código...” (destacado fuera de texto).

(8) “ART. 306.—Resolución sobre excepciones. Cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente, en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda.

Si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, podrá abstenerse de examinar las restantes. En este caso, si el superior considera infundada aquella excepción resolverá sobre las otras, aunque quien la alegó no haya apelado de la sentencia.

Cuando se proponga la excepción de nulidad o la de simulación del acto o contrato del cual se pretende derivar la relación debatida en el proceso, el juez se pronunciará expresamente en la sentencia sobre tales figuras, siempre que en el proceso sean parte quienes lo fueron en dicho acto o contrato; en caso contrario, se limitará a declarar si es o no fundada la excepción”.