Sentencia 2011-00653 de agosto 14 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Ref.: Expediente 11001-03-25-000-2011-00653-00

Nº interno: 2544-2011

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E)

Autoridades nacionales

Actor: Bielka Isidora Hudgsong Livingston

Bogotá, D.C., catorce de agosto dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

2.1. El problema jurídico.

Se trata de establecer si los fallos disciplinarios de primera (sep. 30/2010)(8) y de segunda instancia (mar. 22/2011)(9) proferidos en su orden por el Procurador Regional de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y la Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, así como el resolutivo cuarto (4º) de la Resolución de 20 de septiembre de 2011(10) del Procurador General de la Nación(11), deben ser anulados por violación del derecho al debido proceso, así como por incurrir en falsa motivación.

2.2. Los actos demandados.

a) Fallo disciplinario de primera instancia del 30 de septiembre de 2010, proferido por la Procuraduría Regional de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por medio del cual la actora fue sancionada con destitución del cargo de directora administrativa de la oficina de control de circulación y residencia OCCRE del departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, e inhabilidad general por el término de diez (10) años.

b) Fallo disciplinario de segunda instancia del 22 de marzo de 2011, proferido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, por medio del cual se confirmó en su totalidad la decisión de primera instancia que sancionó a la señora Bielka Isidora Hudgsong Livingston.

c) El resolutivo cuarto (4º) de la Resolución de 20 de septiembre de 2011 expedida por el Procurador General de la Nación, por medio de la cual revocó directamente los fallos disciplinarios de primera (sep. 30/2010) y de segunda instancia (mar. 22/2011), y ordenó a la Procuraduría Regional de San Andrés, Providencia y Santa Catalina rehacer la actuación.

2.3. Lo probado en el proceso

2.3.1. A folio 4 del expediente —cuaderno de pruebas 1—, obra solicitud de 4 de julio de 2008 suscrita por el señor Reinaldo de Jesús Valencia Gaviria y dirigida al Defensor Regional del Pueblo, en la cual requiere su intervención ante la Oficina de Control de Circulación y Residencia, OOCRE, de San Andrés Providencia y Santa Catalina, a fin de que le den respuesta a la petición presentada “hace más de dos (2) meses” relacionada con la tarjeta de residencia temporal en ese departamento.

2.3.2. A folio 68 del expediente —cuaderno de pruebas 1—, obra oficio 1766 de 1º de diciembre de 2008, por medio del cual la Procuraduría Regional de Antioquia, grupo de derechos humanos solicita a la oficina de control de circulación y residencia de San Andrés, Providencia y Santa Catalina —OCREE—, que informe sobre el trámite dado a la solicitud del señor Reinaldo de Jesús Valencia Gaviria para el otorgamiento de la tarjeta de residencia en el departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

2.3.3. A folio 1 del expediente —cuaderno de pruebas 1—, obra diligencia de declaración juramentada (queja) de fecha 26 de octubre de 2008, formulada por el señor Reinaldo de Jesús Valencia Gaviria contra la señora Bielka Isidora Hudgsong Livingston directora de la oficina de control de circulación y residencia, OOCRE, de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por la falta de respuesta a la petición de otorgamiento de la tarjeta de residencia.

2.3.4. A folio 123 del expediente —cuaderno de pruebas 1—, obra oficio OOCRE-DIR-0072 de 20 de febrero de 2009 proferido por la ahora actora en su calidad de directora administrativa de la OOCRE, en el cual da respuesta al oficio DH-01766 de 1º de diciembre de 2006 de la Procuraduría Regional de Antioquia y a la petición del señor Reinaldo de Jesús Valencia Gaviria relacionada con el otorgamiento de la tarjeta de residencia en el departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

2.3.5. A folio 12 del expediente —cuaderno de pruebas 1—, obra auto de 2 de diciembre de 2009 por medio del cual la Procuraduría Regional de San Andrés, Providencia y Santa Catalina abrió investigación disciplinaria contra la señora Bielka Isidora Hudgsong Livingston en su condición de directora de la OOCRE, ateniendo a la queja presentada el 26 de octubre de 2008 por el señor Reinaldo de Jesús Valencia Gaviria donde la acusa de violar su derecho de petición por la falta de respuesta a la solicitud de otorgamiento de la tarjeta de residencia y por el maltrato verbal del cual ha sido víctima por parte de esa funcionaria.

2.3.6. A folio 198 del expediente —cuaderno de pruebas 1—, obra auto de 28 de abril de 2010, por medio del cual la Procuraduría Regional de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, formuló pliego de cargos a la señora Bielka Isidora Hudgsong Livingston, en su calidad de directora administrativa de la oficina de control de circulación y residencia —OCCRE del departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por incurrir a título de dolo en la falta disciplinaria gravísima consagrada en el artículo 48 numeral 49 de la Ley 734 de 2002 —mala conducta de conformidad con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, por violación del derecho de petición del señor Reinaldo de Jesús Valencia Gaviria—.

2.3.7. A folio 51 del expediente —cuaderno de pruebas 2—, obra fallo de primera instancia de 30 de septiembre de 2010 proferido por la Procuraduría Regional de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por medio del cual se sancionó a la señora Bielka Isidora Hudgsong Livingston con destitución del cargo de directora administrativa de la oficina de control de circulación y residencia, OCCRE del departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, e inhabilidad general por el término de diez (10) años, al encontrarla responsable de incurrir a título de dolo en la falta gravísima consagrada en el numeral 49 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 —mala conducta de conformidad con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, por violación del derecho de petición del señor Reinaldo de Jesús Valencia Gaviria—.

2.3.8. A folio 155 del expediente —cuaderno de pruebas 2—, obra fallo de segunda instancia de 22 de marzo de 2011 proferido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, por medio del cual se confirmó en su integridad el fallo disciplinario de primera instancia de la Procuraduría Regional de San Andrés, Providencia y Santa Catalina que sancionó a la señora Bielka Isidora Hudgsong Livingston.

2.3.9. A folio 181 del expediente —cuaderno de pruebas 2—, obra edicto con constancia de desfijación de 9 de mayo de 2011, a las 6:00 p.m., por medio del cual se notificó a la señora Bielka Isidora Hudgsong Livingston, el fallo de segunda instancia de 22 de marzo de 2011, proferido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, por medio del cual confirmó en su integridad el fallo disciplinario de primera instancia de la Procuraduría Regional de San Andrés, Providencia y Santa Catalina que la sancionó con destitución del cargo de directora administrativa de la oficina de control de circulación y residencia, OCCRE del departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, e inhabilidad general por el término de diez (10) años.

2.3.10. A folio 187 del expediente —cuaderno de pruebas 2—, obra Decreto 146 de 24 de mayo de 2011, por medio del cual el Gobernador del departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, con fundamento en los artículos 32, 45, 46 y 172 (num. 3º) del Código Disciplinario Único, ejecutó la sanción disciplinaria de destitución impuesta a la señora Bielka Isidora Hudgsong Livingston, como consecuencia del proceso disciplinario adelantado en su contra que culminó con el fallo de segunda instancia de 22 de marzo de 2011 de la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa.

2.3.11. A folio 193 del expediente —cuaderno de pruebas 2—, obra memorial con fecha de recibo de 8 de junio de 2011, por medio del cual la señora Bielka Isidora Hudgsong Livingston solicita ante el Ministerio Público audiencia de conciliación extrajudicial para que se convoque a conciliación a la Procuraduría General de la Nación, con las siguientes pretensiones: “PRIMERA. Se revoque el acto administrativo sancionatorio y su correspondiente confirmación. SEGUNDA. Como consecuencia se ordene el restablecimiento de mis derechos (…)”.

2.3.12. A folio 205 del expediente —cuaderno de pruebas 2—, obra la resolución de 20 de septiembre de 2011, por medio de la cual el Procurador General de la Nación: a) revocó de oficio los fallos sancionatorios de primera instancia del 30 de septiembre de 2010, proferido por la Procuraduría Regional de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y de segunda instancia del 22 de marzo de 2011, proferido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, por medio de los cuales había sancionado a la señora Bielka Isidora Hudgsong Livingston con destitución del cargo de directora administrativa de la oficina de control de circulación y residencia, OCCRE del departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, e inhabilidad general por el término de diez (10) años; b) canceló el registro de la sanción; y c) envió el expediente a la Procuraduría Regional de San Andrés, Providencia y Santa Catalina para que rehiciera la actuación disciplinaria.

2.3.13. A folio 224 del expediente —cuaderno de pruebas 2—, obra acta de 26 de septiembre de 2011, por medio de la cual se notifica personalmente a la señora Bielka Isidora Hudgsong Livingston la Resolución de 20 de septiembre de 2011 del Procurador General de la Nación, por medio de la cual se revocaron los actos administrativos sancionatorios.

2.3.14. A folio 2 del expediente —cuaderno principal—, obra certificación de la Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado de fecha 28 de septiembre de 2011, por medio de la cual hace constar que la señora Bielka Isidora Hudgsong Livingston presentó el 14 de junio de la misma anualidad solicitud de conciliación extrajudicial convocando a la Procuraduría General de la Nación, que fue declarada fracasada el 28 de septiembre de 2011.

2.3.15. A folio 103 del expediente —cuaderno principal—, obra la Resolución 6343 de 1º de diciembre de 2011, proferida por el secretario de despacho de la secretaría de servicios administrativos del departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en la cual se reconoce el pago de salarios y prestaciones dejados de pagar a la señora Bielka Isidora Hudgsong Livingston, de la siguiente forma:

“(…).

Que la Procuraduría Regional de San Andrés, Providencia y Santa Catalina con fecha de 30 de septiembre de 2010 profirió fallo sancionatorio de primera instancia dentro de la radicación número (…) en contra de la doctora Bielka Isidora Hudgsong Livingston (…), en su condición de director administrativo de la oficina de control de circulación y residencia, OOCRE, consistente en destitución e inhabilidad general por el término de 10 años, decisión que fue confirmada en su integridad por la Procuraduría Regional de San Andrés, Providencia y Santa Catalina con fecha de 30 de septiembre de 2010.

Que mediante oficio 476 calendado mayo 13 de 2011, radicado en esta entidad en la misma fecha con el Nº ENT-10344, la Procuradora Regional (E) remitió a esta entidad las providencias de primera y segunda instancia debidamente ejecutoriadas, a efectos de hacer efectiva su ejecución.

Que de conformidad con lo establecido en el artículo 172 del Código Disciplinario Único (L. 734/2002), a través del Decreto 146 de mayo de 24 de 2011 se ejecutó la sanción proferida en los considerandos precedentes.

Que mediante oficio SIAF-167527 calentado octubre 26 de 2011 la doctora María Patricia Ríos Cardona en condición de secretario general de la procuraduría auxiliar para asuntos disciplinarios, a través del correo electrónico (…) remitió a este despacho copia del auto de 20 septiembre del presente año, con el cual el Procurador General de la Nación revocó directamente los fallos proferidos por la Procuraduría Regional de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa proferidos en contra de Bielka Isidora Hudgsong Livingston en su condición de directora administrativa de la oficina de control de circulación y residencia, OOCRE. Que para dar cumplimiento a lo resuelto por el señor Procurador General de la Nación mediante Decreto 300 de 2 de noviembre de 2011 se revocó el Decreto 146 de mayo 24 de 2011 a través del cual se ejecutó la sanción de destitución e inhabilidad general por 10 años impuesta a la doctora Bielka Isidora Hudgsong Livingston por la Procuraduría General de la Nación y en consecuencia se ordenó su reintegro al cargo de director administrativo de la oficina de control de circulación y residencia —OOCRE con fundamento en la decisión proferida por la Procuraduría General de la República (sic).

Como consecuencia de lo anterior se ordenó a la secretaría de servicios administrativos grupo de talento humano a realizar las liquidaciones económicas que en derecho corresponda acordes con la decisión adoptada por el señor Procurador General de la Nación.

Que se cuenta con certificado de registro departamental 2503 y 2943 de noviembre de 25 de 2011, del profesional especializado de la Secretaría de Hacienda.

Sin más considerando,

RESUELVE

ART. 1º—De conformidad con lo anterior y teniendo en cuenta el artículo cuarto del Decreto 300 de noviembre 2 de 2001, se cancelará a la señora Bielka Hudgsong, con cédula 40990337 (sic), quien ejerce el cargo de director administrativo, bajo despacho departamental, código 009, grado 20, los salarios y prestaciones correspondientes entre los meses de junio y octubre de 2011.

ART. 2º—Ordena pagar a Bielka Isidora Hudgsong Livingston, identificada con la cédula ciudadanía 39150332 (sic) de San Andrés Isla, con los siguientes valores con base en una asignación básica mensual de $ 5.563.985. Técnica $ 1.669.195. Antigüedad $ 333.839

Sueldos:$ 27.634.458
Técnica$ 8.290.340
Antigüedad$ 1.658.067
Primas servicio$ 322.460
Totales$ 37.905.325

ART. 3º—Presupuesto vigente, de acuerdo a la respectiva nómina de pago con los descuentos de ley.

ART. 4º—La presente resolución rige a partir de su fecha de expedición.

(…)”.

2.3.16. A folio 227 del expediente —cuaderno de pruebas 2—, obra nuevo fallo de primera instancia de 12 de abril de 2012 proferido por la Procuraduría Regional de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por medio del cual en cumplimiento de la Resolución de 20 de septiembre de 2011 del Procurador General de la Nación, decidió nuevamente la causa disciplinaria absolviendo a la señora Bielka Isidora Hudgsong Livingston de los cargos imputados en el auto de 28 de abril de 2010 proferido por esa misma Procuraduría Regional.

2.3.17. A folio 245 del expediente —cuaderno de pruebas 2—, obra constancia de notificación realizada por edicto al apoderado de la señora Bielka Isidora Hudgsong Livingston del nuevo fallo de primera instancia de 12 abril de 2012 proferido por la Procuraduría Regional de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

2.3.18. A folio 247 del expediente —cuaderno de pruebas 2—, obra oficio de 13 de abril de 2012, por medio del cual se le comunica al señor Reinaldo de Jesús Valencia Gaviria (quejoso), la existencia del nuevo fallo de primera instancia de 12 de abril de 2012 proferido por la Procuraduría Regional de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por medio del cual se absuelve a la señora Bielka Isidora Hudgsong Livingston de los cargos imputados en el auto de 28 de abril de 2010, y se le hace saber que contra esa decisión procede el recurso de apelación el cual puede sustentarlo ante la procuraduría delegada para la vigilancia administrativa dentro de los cinco (5) días siguientes a fecha de entrega de esa comunicación, sin que obre prueba en el expediente la interposición de la alzada.

2.3.19. A folio 40 del expediente —cuaderno de despacho comisorio— obra acta 15 de mayo de 2013, en la cual consta el testimonio del señor German CartonMc’nish Williams —de profesión pastor— quien manifestó que a través de la radio y la televisión se enteró de la destitución e inhabilidad impuesta por la Procuraduría General de la Nación a la demandante; que ella ha estado muy deprimida, sin energía física ni psicológica pues vio afectado su buen nombre y condiciones de subsistencia; que la grave situación anímica de aquella hizo necesaria su intervención como pastor de la familia; que el entorno familiar y económico también se vio afectado por la destitución en la medida en que la disciplinada debió asumir de su propio patrimonio los gastos para viajar a varias diligencias relacionadas con su caso a la ciudad de Bogotá.

2.3.20. A folio 43 del expediente —cuaderno de despacho comisorio— obra acta 15 de mayo de 2013, en la cual consta el testimonio del señor Marcelino Marco Hudgson Reeves —de profesión sacerdote— quien manifestó que la destitución e inhabilidad impuesta por la Procuraduría General de la Nación a la demandante le ha causado depresión, afectaciones físicas y psicológicas, en la medida en que se vio afectado su buen nombre y condiciones económicas de vida, además que debió asumir de su propio patrimonio los gastos para desplazarse a la ciudad de Bogotá a realizar varias diligencias judiciales y administrativas.

2.3.21. A folio 46 del expediente —cuaderno de despacho comisorio— obra acta 15 de mayo de 2013, en la cual consta el testimonio de la señora Ayonita Gordon Bent —de profesión pastora—, quien manifestó que la destitución e inhabilidad impuesta por la Procuraduría General de la Nación a la demandante le ha causado depresión, afectaciones físicas y psicológicas, en la medida en que se vio afectado su buen nombre y condiciones de económicas de vida, pues tuvo que asumir de su propio patrimonio los gastos para viajar a varias diligencias a la ciudad de Bogotá y estar pendiente de su caso.

2.3.22. A folio 50 del expediente —cuaderno despacho comisorio—, obra acta 15 de mayo de 2013, en la cual consta el testimonio del señor Joash Martínez Reid —de profesión pastor—, quien manifestó que la destitución e inhabilidad impuesta por la Procuraduría General de la Nación a la demandante le causó afectaciones psicológicas, pues el asunto fue publicado en internet; que se vulneró el buen nombre y se afectaron las condiciones de vida suyas y de su familia, pues para la fecha de los hechos su esposo estaba desempleado motivo por el cual el salario que devengaba en el cargo del cual fue destituida era el único sustento, y que además la actora tuvo que sufragar por su propia cuenta los gastos de abogado, así como viajes a la ciudad de Bogotá.

2.3.23. A folio 53 del expediente —cuaderno de despacho comisorio-obra acta 15 de mayo de 2013, en la cual consta el testimonio de la señora Yadicza Levingston Hudgson —de profesión ingeniera de sistemas—, quien manifestó que la destitución e inhabilidad impuesta por la Procuraduría General de la Nación le causó tanto a la demandante como a su familia graves afectaciones psicológicas, económicas y morales, y que también se vio afectado el buen nombre de aquella en la medida en que al asunto se le dio difusión por los medios masivos de comunicación.

2.3.24. A folio 56 del expediente —cuaderno de despacho comisorio— obra acta 15 de mayo de 2013, en la cual consta el testimonio del señor Juan Carlos Pomare —de profesión abogado— quien manifestó que la destitución e inhabilidad impuesta por la Procuraduría General de la Nación a la demandante le causó graves afectaciones psicológicas al punto que tuvo que ir al hospital en varias ocasiones, se vio afectado su entorno familiar y matrimonial, así como su patrimonio económico y moral.

2.3.25. A folio 10 del expediente —cuaderno principal—, obra certificación del abogado Carlos María Morales, en la cual hace constar que recibió de la señora Bielka Isidora Hudgsong Livingston, la suma de $ 5.000.000, por concepto de pago de honorarios profesionales por la asesoría en el trámite administrativo disciplinario ante la Procuraduría General de la Nación y la interposición de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos sancionatorios.

2.3.26. A folio 73 del expediente —cuaderno principal—, obra certificación de la secretaría de servicios administrativos, grupo desarrollo y control de talento humano de la Gobernación del archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en la cual se indica que de acuerdo con la historia laboral de la señora Bielka Isidora Hudgsong Livingston, ésta prestó sus servicios a la Gobernación del departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, desde el 25 de marzo de 2008 hasta el 20 de marzo de 2012, siendo el último cargo ocupado el de directora administrativa con clasificación 009-20, bajo el despacho departamental, OCCRE, y que el último año de servicios percibió por salario la suma de $ 9.507.717.

III. Análisis de la Sala

3.1. Precisiones jurídicas previas.

3.1.1. La naturaleza de los actos disciplinarios y su sujeción plena a control jurisdiccional.

3.1.1.1. El control disciplinario como manifestación por excelencia de la función administrativa.

La potestad disciplinaria constituye una de las modalidades de los poderes sancionatorios del Estado; en la misma medida, el derecho disciplinario es una modalidad del derecho sancionador, cuya concepción misma, a más de su ejercicio, deben estar orientados a garantizar la materialización de los principios propios del Estado social de derecho, el respeto por los derechos y garantías fundamentales, y el logro de los fines esenciales del Estado que establece la Carta Política y justifica la existencia misma de las autoridades(12). El ejercicio de la potestad disciplinaria del Estado, por tanto, se orienta a asegurar la apropiada gestión de la administración pública para que ésta pueda materializar los fines estatales para cuya consecución fue creada. De allí que el derecho disciplinario, según ha explicado la Corte Constitucional, “busca entonces la buena marcha y el buen nombre de la administración pública y por ello sus normas se orientan a exigir ‘…a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones’(13). Por ello ha precisado la jurisprudencia, que el derecho disciplinario ‘...está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones, independientemente de cual sea el órgano o la rama a la que pertenezcan’(14)(15).

Existen dos grandes ámbitos de ejercicio de la potestad disciplinaria: el ámbito interno de la propia administración pública, y el ámbito externo del control preferente por la Procuraduría General de la Nación. El ámbito natural y originario de la potestad disciplinaria es, evidentemente, el interno, puesto que se trata de una potestad implícita en la definición misma del aparato administrativo estatal diseñado por el constituyente(16). Ahora bien, el ámbito externo —y excepcional— es el del organismo autónomo establecido por la Carta Política para cumplir con esta trascendente función.

3.1.1.2. La naturaleza administrativa de las funciones y actos disciplinarios, tanto de la administración pública como de la Procuraduría General de la Nación.

Para el Consejo de Estado resulta indudable que los actos de control disciplinario adoptados por la Administración Pública y por la Procuraduría General de la Nación, es decir, aquellos actos expedidos en ejercicio de la potestad disciplinaria en sus ámbitos interno y externo, constituyen ejercicio de función administrativa, y por lo tanto son actos administrativos sujetos al pleno control de legalidad y constitucionalidad por la jurisdicción contencioso-administrativa. No se trata de actos que manifiesten la función jurisdiccional, ni mucho menos de una función sui generis o nueva del Estado, sino —se reitera con énfasis— de actos administrativos que tienen, por definición, control judicial. La única excepción a la naturaleza administrativa de los actos de la procuraduría es la que indica la propia Constitución en su artículo 277, inciso final, según el cual “para el cumplimiento de sus funciones la procuraduría tendrá atribuciones de policía judicial”. Según lo ha explicado sin ambigüedades la Corte Constitucional, es una excepción de interpretación restrictiva, aplicada a un tema muy específico y particular(17).

3.1.1.3. El control disciplinario no constituye ejercicio de función jurisdiccional, como lo sugiere la Procuraduría General de la Nación.

En forma correlativa, precisa el Consejo de Estado que el control disciplinario que ejerce la Procuraduría General de la Nación no constituye ejercicio de función jurisdiccional. La procuraduría no juzga ni sentencia, puesto que no es un juez; es la máxima autoridad disciplinaria en el ámbito externo de ejercicio de la potestad disciplinaria, pero como se aclaró, esa es una manifestación de la función administrativa, no de la función jurisdiccional. El juez competente es la jurisdicción contencioso administrativa, encargada de ejercer el control sobre los actos administrativos disciplinarios y el procedimiento seguido para adoptarlos.

Se aclara a este respecto que la procuraduría no es un poder omnímodo no sujeto a controles, ni es una nueva rama del poder, ni es un nuevo juez creado sobre la marcha en contravía del diseño constitucional; no se puede atribuir, en contra de la Constitución Política que dice defender, estas funciones, ni puede siquiera sugerir que sus decisiones constituyen sentencias, con todas las garantías que revisten los fallos judiciales. La autonomía e independencia que la Constitución Política le otorgan a la Procuraduría no implican que este organismo no esté a su turno sujeto a controles, dentro del sistema de frenos y contrapesos ideado por el constituyente. Más aún, el uso corriente de la expresión “juez disciplinario” por la Corte Constitucional para hacer referencia a la procuraduría no puede interpretarse bajo ninguna perspectiva en el sentido de que la procuraduría sea una autoridad jurisdiccional, ni de que sus dictámenes disciplinarios tengan la naturaleza jurídica de sentencias que hagan tránsito a cosa juzgada; tampoco el uso de la palabra “fallos” o “instancias”, en el que se suele incurrir.

Ahora bien, el Consejo de Estado es consciente de la deferencia que la Corte Constitucional en tanto juez de tutela ha demostrado hacia los actos administrativos disciplinarios de la procuraduría en distintos casos; sin embargo, dicha deferencia, lejos de obedecer al hecho de que se considere a tales actos administrativos como providencias judiciales, se deriva de la naturaleza propia de la acción de tutela, el procedimiento legal aplicable, y las funciones del juez de tutela mismo, teniendo en cuenta el carácter subsidiario, urgente e informal de esta acción constitucional.

También el Consejo de Estado es consciente de la tesis reiterada de la Corte Constitucional, en el sentido de que los actos administrativos disciplinarios son materialmente un ejercicio de administración de justicia. En criterio del Consejo de Estado, esta caracterización verbal no obsta para que estos actos disciplinarios mantengan su naturaleza jurídica fundamentalmente administrativa, ni enerva el control jurisdiccional integral sobre los mismos por parte de la jurisdicción contencioso administrativa. Esta caracterización de los actos disciplinarios como ejercicio material de administración de justicia ha sido adoptada por la Corte para justificar la incorporación de distintas garantías procesales, y derechos constitucionales posiblemente afectados, dentro del análisis en casos concretos; no ha sido realizada para restar competencias a la jurisdicción contencioso-administrativa, ni para transformar esa función administrativa en función jurisdiccional. Más aún, nota el Consejo de Estado que en todos los casos en los cuales la Corte Constitucional ha esgrimido este argumento, ha procedido, en la misma providencia, a caracterizar los actos disciplinarios de la Procuraduría como actos administrativos(18).

Por otra parte, tampoco se puede confundir la función administrativa disciplinaria de la Procuraduría con una función jurisdiccional o judicial por el hecho de que el otro órgano disciplinario constitucionalmente establecido —el Consejo Superior de la Judicatura— sí adopte fallos judiciales en el ámbito preciso en el cual cuenta con poderes constitucionales. Una cosa no lleva a la otra, y el ámbito de actuación del Consejo Superior de la Judicatura en tanto juez disciplinario está claramente definido por la Constitución y la jurisprudencia. Incluso en los casos de los empleados de la Rama Judicial que según la Corte Constitucional no están sujetos a la competencia del Consejo Superior de la Judicatura, la procuraduría, al ejercer el poder disciplinario sobre tales empleados judiciales, sigue actuando en función administrativa disciplinaria, no en función judicial.

En esta misma línea, no se debe confundir la presunción de legalidad que ampara las decisiones disciplinarias, en tanto actos administrativos, con el efecto de cosa juzgada o la intangibilidad de las decisiones jurisdiccionales. El Consejo de Estado ha establecido claramente la distinción al resaltar que los fallos disciplinarios efectivamente están amparados, en tanto actos administrativos que son, por la presunción de legalidad(19). Esta presunción de legalidad, que está sumada a lo que la jurisprudencia constitucional ha llamado el efecto de “cosa decidida” (por oposición al de “cosa juzgada”), se encuentra sujeta en su integridad al control ejercido por la jurisdicción contencioso-administrativa. En igual medida, la aplicación mutatis mutandi de los principios aplicables al poder sancionatorio penal, o del principio del non bis in ídem, no transforma la potestad disciplinaria en una función jurisdiccional. El Consejo de Estado ha explicado que la aplicabilidad del non bis in ídem se deriva no de una aludida naturaleza jurisdiccional del control disciplinario, sino del hecho de que forma parte del derecho administrativo sancionador(20).

3.1.1.4. El control ejercido por la jurisdicción contencioso-administrativa es pleno y no admite interpretaciones restrictivas.

El control que ejerce la jurisdicción contencioso-administrativa sobre los actos administrativos disciplinarios proferidos por la administración pública o por la Procuraduría General de la Nación es un control pleno e integral, que se efectúa a la luz de las disposiciones de la Constitución Política como un todo y de la ley en la medida en que sea aplicable, y que no se encuentra restringido ni por aquello que se plantee expresamente en la demanda, ni por interpretaciones restrictivas de la competencia de los jueces que conforman la jurisdicción contencioso-administrativa.

La entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, con su catálogo de derechos fundamentales y sus mandatos de prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones de la administración de justicia (C.P., art. 228) y de primacía normativa absoluta de la Constitución en tanto norma de normas (C.P., art. 4º), implicó un cambio cualitativo en cuanto al alcance, la dinámica y el enfoque del ejercicio de la función jurisdiccional, incluyendo la que ejercen los jueces de la jurisdicción contencioso-administrativa (incluyendo al Consejo de Estado). En efecto, según lo han precisado tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional, la plena vigencia de los derechos y garantías fundamentales establecidos por el constituyente exige, en tanto obligación, que los jueces sustituyan un enfoque limitado y restrictivo sobre el alcance de sus propias atribuciones de control sobre los actos de la administración pública, por un enfoque garantista de control integral, que permita a los jueces verificar en casos concretos si se ha dado pleno respeto a los derechos consagrados en la Carta Política.

Esta postura judicial de control integral del respeto por las garantías constitucionales contrasta abiertamente con la posición doctrinal y jurisprudencial prevaleciente con anterioridad, de conformidad con la cual las atribuciones del juez contencioso-administrativo son formalmente limitadas y se restringen a la protección de aquellos derechos y normas expresamente invocados por quienes recurren a la justicia, posición —hoy superada— que otorgaba un alcance excesivamente estricto al principio de jurisdicción rogada en lo contencioso-administrativo. Este cambio, constitucionalmente impuesto y de gran calado, se refleja nítidamente en un pronunciamiento reciente del Consejo de Estado, en el cual la Sección Segunda - Subsección “B” de esta Corporación, recurriendo a los pronunciamientos de la Corte Constitucional y dando aplicación directa a los mandatos de la Carta, rechazó expresamente una postura restrictiva que limitaba las facultades garantistas del juez contencioso-administrativo en materia de control de las decisiones disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación con base en el principio de jurisdicción rogada, y adoptó en su reemplazo una postura jurisprudencial que exige a las autoridades jurisdiccionales realizar, en tanto obligación constitucional, un control sustantivo pleno que propenda por materializar, en cada caso concreto, el alcance pleno de los derechos establecidos en la Constitución(21).

Lo que resulta aún más importante es que el control pleno por la jurisdicción contenciosa forma parte de las garantías mínimas del debido proceso a las que tiene un derecho fundamental el sujeto disciplinado, según la Corte Constitucional, por lo cual este control judicial contencioso-administrativo no puede ser objeto de interpretaciones que restrinjan su alcance(22).

El hecho de que el control que ejerce la jurisdicción contencioso-administrativa sobre los actos disciplinarios es un control pleno e integral, resulta confirmado por la amplísima jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de procedencia de la acción de tutela, en la cual se ha explícitamente afirmado que las acciones ante la jurisdicción contenciosa —en nulidad o nulidad y restablecimiento— son, en principio, los medios judiciales idóneos para proteger los derechos fundamentales de quienes estén sujetos a un proceso disciplinario. En efecto, la Corte Constitucional en jurisprudencia repetitiva ha explicado que los actos de la Procuraduría son actos administrativos sujetos a control judicial por la jurisdicción contenciosa, regla que ha sido aplicada en incontables oportunidades para examinar la procedencia de la acción de tutela en casos concretos, en los que se ha concluido que ante la existencia de otros medios de defensa judicial, la tutela se hace improcedente salvo casos de perjuicio irremediable —que por regla general no se configuran con las decisiones sancionatorias de la Procuraduría—. Se puede consultar a este respecto la Sentencia T-1190 de 2004, en la cual la Corte afirmó que el juez de tutela no puede vaciar de competencias la jurisdicción contencioso-administrativa, encargada de verificar la legalidad de los actos administrativos proferidos por la procuraduría en ejercicio de sus potestades disciplinarias. La lógica jurídica aplicada por la Corte Constitucional al declarar improcedentes acciones de tutela por ser idóneos los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho para ventilar las pretensiones de anulación de decisiones disciplinarias por violación de la Constitución, es la misma lógica jurídica que sustenta el ejercicio de un control más que meramente formal por la jurisdicción contencioso-administrativa sobre estos actos administrativos.

La postura seguida consistentemente en la jurisprudencia del Consejo de Estado revela que en la inmensa mayoría de los casos esta corporación ha entrado a valorar de fondo, en el contencioso de nulidad y restablecimiento, tanto las actuaciones procesales como las pruebas mismas obrantes en el proceso disciplinario y el razonamiento jurídico y probatorio de la procuraduría o de las autoridades disciplinarias. Incluso en las mismas pocas sentencias en las que el Consejo de Estado ha dicho enfáticamente que no es una tercera instancia disciplinaria, asumiendo una posición que en principio podría leerse como más restrictiva sobre el alcance de sus propias competencias, en últimas ha entrado de todas formas a analizar de fondo la prueba y su valoración porque se alega que se desconocieron garantías procesales de importancia fundamental. En todos estos casos, el Consejo de Estado se pronuncia de fondo en detalle y proveyendo pautas jurídicas detalladas para justificar su razonamiento. Así que una lectura restrictiva del alcance del control jurisdiccional tampoco encuentra sustento en la jurisprudencia previa del Consejo de Estado, que se ha centrado, al afirmar que no es una tercera instancia, en delinear la especificidad propia del control jurisdiccional, diferenciándola del ejercicio de la función administrativa disciplinaria pero sin restringir su alcance, y por el contrario efectuando en esos casos concretos un control integral de las decisiones de las autoridades disciplinantes a la luz de la Constitución.

En efecto, en reiterados pronunciamientos el Consejo de Estado ha aclarado que el proceso contencioso-administrativo no puede constituir una tercera instancia para reabrir el debate probatorio que se surtió en el proceso disciplinario. No obstante, se resalta, esta jurisprudencia no puede ser interpretada en el sentido de limitar las facultades de control del juez contencioso-administrativo, ni de impedirle realizar un examen integral de las pruebas con base en las cuales se adoptaron las decisiones administrativas disciplinarias sujetas a su control. Por el contrario, el sentido de estos pronunciamientos del Consejo de Estado es que el debate probatorio en sede jurisdiccional contencioso-administrativa debe ser sustancialmente distinto y contar con elementos valorativos específicos, de raigambre constitucional, que son diferentes a los que aplica la autoridad disciplinaria. No es que al juez contencioso-administrativo le esté vedado incursionar en debates o valoraciones probatorias, sino que los criterios de apreciación con base en los cuales puede —y debe— acometer la valoración de las pruebas son sustancialmente diferentes, y se basan en los postulados de la Constitución Política.

En este sentido, el Consejo de Estado ha subrayado, y desea enfatizar en la presente providencia, que la diferencia fundamental que existe entre la actividad y valoración probatoria del fallador disciplinario, y la actividad y valoración probatoria del juez contencioso administrativo —en virtud de la cual el proceso judicial contencioso no puede constituir una tercera instancia disciplinaria—, no implica bajo ninguna perspectiva que el control jurisdiccional de las decisiones disciplinarias sea restringido, limitado o formal, ni que el juez contencioso carezca de facultades de valoración de las pruebas obrantes en un expediente administrativo sujeto a su conocimiento; y también ha explicado que el control que se surte en sede judicial es específico, y debe aplicar en tanto parámetros normativos no sólo las garantías puramente procesales sino también las disposiciones sustantivas de la Constitución Política que resulten relevantes.

Se concluye, pues, que no hay límites formales para el control judicial contencioso-administrativo de los actos administrativos proferidos por las autoridades administrativas disciplinarias y la Procuraduría General de la Nación, salvo aquellos límites implícitos en el texto mismo de la Constitución y en las normas legales aplicables. Las argumentaciones de la procuraduría a través de sus representantes y apoderados que puedan sugerir lo contrario —v.g. que el control judicial es meramente formal y limitado, o que las decisiones disciplinarias de la Procuraduría tienen naturaleza jurisdiccional— no son de recibo por ser jurídicamente inaceptables y conceptualmente confusas.

3.2. Análisis de las excepciones.

3.2.1. Indebida o falta de agotamiento de audiencia de conciliación prejudicial.

Aduce la entidad demandada la excepción de indebida o falta de agotamiento de la audiencia de conciliación prejudicial respecto de las pretensiones que se sustentan en la nulidad del resolutivo cuarto (4º) de la resolución de 20 de septiembre de 2011 proferida por el Procurador General de la Nación, que revocó los fallos sancionatorios de primera y segunda instancia (sep. 30/2010 y mar. 22/2011), proferidos en su orden por la Procuraduría Regional de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa.

Sobre el particular, debe señalarse que en la solicitud de conciliación la demandante pretendió: i) “la revocatoria” de los actos administrativos sancionatorios de 30 de septiembre de 2010 (primera instancia) y 22 de marzo de 2011 (segunda instancia); ii) el reintegro al cargo que ocupaba, así como iii) el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir.

No obstante, en la demanda además de las mencionadas pretensiones se adicionaron: iv) la nulidad del resolutivo cuarto (4º) de la Resolución de 20 de septiembre de 2011 del Procurador General de Nación que revocó los actos sancionatorios; v) el archivo definitivo del proceso disciplinario adelantado en su contra y vi) la indemnización por los daños materiales ($ 6.500.000) y morales (30 SMLMV), causados con los actos administrativos sancionatorios.

La solicitud de conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho tiene como presupuesto la puesta a consideración de la entidad agraviante de la situación de hecho y derecho antecedente que aduce el convocante, a fin de que pueda darse una solución sin acudir a instancias judiciales.

En consecuencia, es deber de quien pretende ejercer el derecho de acción presentar ante la convocada y a instancias del Ministerio Público todas las pretensiones que deriven de los actos o hechos preexistentes considerados violatorios de sus derechos, pues si no lo hace —o lo hace de forma parcial— para luego llevar aquellas solicitudes a juicio, se estaría defraudando la ley e incumpliendo —respecto de las pretensiones que así se presenten— los requisitos de procedibilidad de la acción, más aun si éstas son de naturaleza económica.

Las pretensiones iv) a vi) no fueron presentadas en la solicitud de conciliación y atendiendo al principio de preexistencia del hecho que da lugar a las mismas, se tiene que algunas de ellas podían ser solicitadas en el escrito de convocatoria y otras no, estas últimas en la medida en que no se había configurado el hecho en el cual se sustentan.

La pretensión de indemnización de los perjuicios materiales y morales derivados de los actos administrativos sancionatorios (pretensión vi), como es evidente y obvio, deviene de estos actos administrativos, los cuales existían al momento en que fue presentada la solicitud de conciliación, motivo por el cual, no había justificación alguna para que no fuera puesta de presente a la entidad convocada.

Por otra parte, las pretensiones relacionadas con la nulidad del resolutivo cuarto (4º) de la Resolución de 20 de septiembre de 2011 del Procurador General de la Nación que revocó los fallos sancionatorios de 30 de septiembre de 2010 y de 22 de marzo de 2011, y el archivo definitivo del proceso (pretensiones iv y v), derivan de un hecho que no existía al momento en que fue presentada la solicitud de conciliación, a saber, la existencia misma de esa resolución, pues ésta fue proferida en el curso del trámite conciliatorio como medida de composición a la situación de hecho y de derecho presentada por la demandante en su solicitud.

En consecuencia, ese acto administrativo —resolución de 20 de septiembre de 2011 del Procurador General de la Nación— constituyó la aceptación de una de las pretensiones originales de la solicitante como lo fue “la revocatoria” de los fallos sancionatorios, por lo cual sería contrario a los principios de eficacia del instrumento jurídico de la conciliación prejudicial y de acceso a la administración de justicia que se obligue a la actora a agotar una nueva solicitud conciliatoria respecto de la propuesta de composición que presentó la parte convocada, así ésta conste en un acto administrativo. Lo contrario, podría llevar dentro de un mismo caso a un ciclo de solitudes de conciliación indefinido e interminable, que desnaturalizaría el instrumento jurídico de la conciliación e impediría el acceso a la administración de justicia del ciudadano.

En estos términos, la excepción de falta o indebido agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial, solo prospera parcialmente en cuanto a la pretensión indemnización de los perjuicios materiales y morales derivados de los actos administrativos sancionatorios demandados (pretensión vi), en la medida en que no fue propuesta en la solicitud de conciliación de 8 de julio de 2011(23).

3.2.2. Indebida selección de la acción.

La entidad demandada presenta como excepción la indebida selección de la acción, en la medida en que los fallos sancionatorios de 30 de septiembre de 2010 y de 22 de marzo de 2011, proferidos por la Procuraduría Regional de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa —cuya nulidad también se pretende— fueron revocados por la resolución de 20 de septiembre de 2011 del Procurador General de la Nación; en consecuencia, al haber sido excluidos del ordenamiento jurídico las pretensiones relacionadas con la reparación de sus efectos deben darse a través de la acción de reparación directa.

La jurisprudencia del Consejo de Estado no ha sido pacifica en cuanto a la acción procedente para obtener la indemnización de los perjuicios provenientes del acto administrativo que ha sido revocado, en la medida en que:

i) En un primer evento se dijo que en tal caso se debe ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto el acto administrativo no se convierte en hecho por razón de su revocatoria(24);

ii) Luego en virtud del principio constitucional de primacía de lo sustancial sobre las formalidades, se aceptó la procedencia de la acción de reparación directa con el fin de obtener la indemnización de perjuicios causados con un acto administrativo revocado en vía administrativa(25).

Esto por cuanto no era válido exigir la demanda de nulidad de un acto administrativo que había sido revocado en sede administrativa, pues éste ya no existía en el mundo jurídico y la revocatoria implicaba el reconocimiento, por parte de la administración, de su actuar errado(26), y porque la responsabilidad extracontractual también puede provenir de la declaración administrativa o judicial de la ilegalidad de los actos, revocatoria o nulidad respectivamente(27), dado que en estas circunstancias, el daño que se causa a los administrados se torna antijurídico en el momento en que la administración, reconociendo la ilegalidad del acto decide retirarlo del ordenamiento jurídico.

iii) Finalmente se ha señalado que, para tal caso es procedente tanto la acción de nulidad y restablecimiento del derecho como la de reparación directa, esta última siempre que se interponga dentro del término de caducidad de los cuatro (4) meses de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho(28).

Ahora bien, también ha señalado esta corporación que cuando la revocatoria se funda en el reconocimiento de la administración de violaciones legales o constitucionales(29) ésta surte efectos retroactivos, lo que quiere significar que el acto administrativo desaparece del ordenamiento jurídico y las cosas vuelven al estado en que se encontraban en el momento de la expedición del acto revocado(30).

Lo anterior implica el reconocimiento, por parte de la administración de su actuar errado(31), y en estas circunstancias, el daño que se causa a los administrados se torna antijurídico en el momento en que la administración, reconociendo la ilegalidad, decide retirarlo del ordenamiento jurídico, pues con anterioridad a ello, se encontraba protegido por la presunción de legalidad y, en consecuencia, los efectos que generaba se reputaban legales.

En ese orden, teniendo en cuenta la jurisprudencia de esta corporación frente a actos administrativos revocados, es procedente tanto la acción de reparación directa como la de nulidad y restablecimiento del derecho, a efectos de logar la reparación de los efectos jurídicos producidos durante su vigencia —mediante la reparación del daño o el restablecimiento del derecho—.

En consecuencia, esta tesis debe ser aplicada al caso de autos, pues con ella no solo se conserva el fundamento jurídico que se subsume en línea de argumentación jurisprudencial antes citada, es decir, la prevalencia del principio del derecho sustancial(32), sino que también se protege y garantiza la materialización del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia(33).

Así las cosas, dado que para eventos como el que convoca a la Sala, la ilegalidad o inconstitucionalidad de los actos administrativos ya ha sido reconocida y decretada por la propia administración a través del referido mecanismo auto tutela —la revocación directa—, y los cargos aducidos por la demandante contra estas providencias administrativas son iguales a los reconocidos y decretados por la administración en el acto de revocatoria directa, lo procedente es el análisis sobre el restablecimiento del derecho, pues la discusión sobre la certeza o no de los motivos de la revocatoria va más allá de los límites de la presente acción, a más que llevaría a invertir —con violación del debido proceso y del derecho de defensa— el rol de las partes, ya que para tales efectos era la administración la que debía haber acudido a la jurisdicción en ejercicio de la acción de lesividad y en contra del acto de revocatoria.

En atención a lo anterior la excepción de indebida escogencia de la acción no tiene vocación de prosperidad.

3.3. Análisis de los cargos de la demanda.

Previo al examen de los cargos planteados por la demandante y en atención a lo señalado en el análisis de las excepciones de fondo esgrimidas por la entidad demandada, es necesario depurar el debate a fin de establecer con certeza los límites del litigio que debe conocer la Sala en el presente caso.

En primer lugar, debe decirse que la actora acusa la nulidad de tres (3) actos administrativos, a saber los fallos sancionatorios revocados (sep. 30/2010 y mar. 22/2011) y el resolutivo cuarto (4º) de la resolución revocatoria de 20 de septiembre de 2011, pretendiendo como consecuencia de la declaratoria de ilegalidad de los primeros una indemnización por los perjuicios materiales y morales(34), así como el reintegro al cargo del cual fue destituida(35). Y como consecuencia de la nulidad del último de los actos administrativos en referencia —la resolución de revocatoria directa—, el pago de los salarios dejados de percibir(36) y el archivo definitivo del proceso disciplinario(37).

3.3.1. Análisis de los cargos de la demanda en relación con la primera proposición jurídica acusada (fallos disciplinarios de sep. 30/2010 y mar. 22/2011).

Atendiendo a lo expresado en el análisis de la excepción de “indebida escogencia de la acción”(38), debe señalarse que respecto de la primera proposición jurídica acusada —los actos sancionatorios revocados(39)—, por razón del reconocimiento expreso de la administración de los errores constitucionales y legales cometidos en la actuación disciplinaria que dieron lugar a la revocatoria de los actos administrativos sancionatorios(40), no es procedente en esta instancia judicial el análisis sobre su configuración, pues el asunto ya encuentra superada esta etapa, por vía de la auto tutela de la administración —expresada en la revocatoria directa—, en consecuencia lo procedente es el análisis del restablecimiento del derecho que a través de las pretensiones antes mencionadas solicita la demandante.

Ha señalado la Sala(41) que el restablecimiento del derecho exige poner al agraviado con el acto administrativo en similar situación de hecho y derecho a la que ostentaba antes de que se expidiera el acto o actos administrativos en cuestión, todo lo cual atendiendo a las pretensiones de la demanda y a lo probado en el proceso.

Del acervo probatorio se desprende que luego de ejecutoriada la decisión disciplinaria de segunda instancia de 22 de marzo de 2011, el Gobernador del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina mediante el Decreto 146 de 24 de mayo de 2011 ejecutó la sanción de destitución(42), motivo por el cual es evidente que los actos administrativos sancionatorios produjeron un efecto dañoso sobre el derecho al trabajo y la vinculación jurídico — laboral pública que para esa época ostentaba la demandante.

Sin embargo, también se observa que tal situación fue subsanada en favor de la actora luego de proferida la resolución de 20 de septiembre de 2011 del Procurador General de la Nación que revocó los actos administrativos sancionatorios, pues el Gobernador del departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina mediante el Decreto 300 de 2 de noviembre de 2011(43), a su vez, revocó el acto de ejecución de la sanción y dispuso el reintegro de la demandante al cargo que ostentaba el momento de su destitución, con lo cual, respecto de esta solicitud (pretensión ii) por sustracción de materia no hay lugar a restablecimiento.

Por otra parte, se tiene que es válida como pretensión de restablecimiento del derecho derivado de los actos administrativos sancionatorios, el pago de los salarios dejados de percibir durante el período en el cual fue separada del servicio, pues de no haberse proferido y ejecutado estos, la demandante habría continuado desempeñando sus funciones sin solución de continuidad, devengando la remuneración pertinente por sus servicios durante ese período.

No obstante, observa la Sala que con posterioridad a la revocatoria de los actos administrativos sancionatorios y a la expedición del decreto que dispuso el reintegro de la actora al cargo que ostentaba al momento de la destitución, el Gobernador del departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina expidió la resolución de 1º de diciembre de 2011 por medio de la cual reconoció y ordenó el pago a la demandante de los salarios dejados de percibir desde el mes de junio a octubre de 2011(44), los cuales corresponden en su totalidad a la pretensión de pago de salarios aducida en la demanda (pretensión iii), con lo cual respecto de ésta, por sustracción de materia, tampoco habría lugar a restablecimiento del derecho alguno.

Adicionalmente, si bien obran dentro del expediente los testimonios de varios ciudadanos(45) que por su cercanía con la actora acreditan el estado de aflicción psicológica y moral al que ésta se vio avocada por causa del proceso disciplinario y la sanción que le fue impuesta, así como la certificación de un profesional del derecho en la que hace constar el pago de honorarios por asesoría jurídica, pruebas sobre las cuales —en parte— se basa la reclamación de pago de perjuicios morales y materiales, lo cierto es que, más allá de la discusión de sobre si éstos emolumentos pueden ser considerados como indemnizables o por el contrario son propios de las cargas que implica el ejercicio del servicio público y el sometimiento al control disciplinario —sobre todo cuando en materia sancionatoria no se exige comparecer al proceso disciplinario con abogado—, lo cierto es que como se expuso en el análisis de la excepción de “indebida o falta de agotamiento de audiencia de conciliación prejudicial”(46), tal reclamación no puede ser abordada de fondo, en la medida en que, es de naturaleza económica y frente a ella no se agotó el requisito de procedibilidad de la conciliación teniendo la actora la posibilidad de hacerlo (pretensión vi).

3.3.2. Análisis de los cargos de la demanda en relación con la segunda proposición jurídica acusada (el resolutivo cuarto (4º) de la res. de sep. 20/2011).

Ahora bien, en cuanto a la proposición jurídica acusada consistente en el resolutivo cuarto (4º) de la resolución de 20 de septiembre de 2011 proferida por el Procurador General de la Nación, entiende la Sala que este acto administrativo a la fecha de presentación de la demanda estaba vigente, motivo por el cual es procedente el estudio de los cargos propuestos contra éste.

Aduce la demandante que el resolutivo cuarto (4º) de la resolución de 20 de septiembre 2011 —por medio de la cual el Procurador General de la Nación revocó los fallos disciplinarios sancionatorios— que ordenó al operador de primera instancia rehacer la actuación disciplinaria, es nulo por violación de los principios de: a) non bis in idem y b) de autoridad y competencia.

En relación con el primer cargo señala la actora que de conformidad con los artículos 11 y 124 de la Ley 734 de 2002 al haberse surtido todo el trámite disciplinario que culminó con los fallos sancionatorios de 30 de septiembre de 2010 y del 22 de marzo de 2011, tras la revocatoria de éstos no era procedente reiniciar la investigación, en la medida en que el Estado ya había agotado su potestad disciplinaria.

De conformidad con el inciso 1º del artículo 11 de la Ley 734 de 2002, el destinatario de la ley disciplinaria cuya situación se haya decidido mediante fallo ejecutoriado o decisión que tenga el mismo efecto vinculante proferido por autoridad competente no será sometido a una nueva investigación y juzgamiento disciplinarios por el mismo hecho, aun cuando a éste se le dé una denominación diferente. Sin embargo, en atención al inciso 2º de este mismo artículo, lo anterior es válido sin perjuicio de la revocatoria directa establecida en el capítulo IV del título V del libro IV de esa esa ley (L. 734/2002, arts. 122 a 124).

El artículo 124 de la normatividad en comento —señalado por la demandante en el libelo— indica que los fallos sancionatorios, el auto de archivo y el fallo absolutorio son revocables por: a) infracción manifiesta de las normas constitucionales, legales o reglamentarias en que debe fundarse y, b) cuando con ellos se vulneren o amenacen manifiestamente los derechos fundamentales.

Atendiendo a lo anterior, se tiene que es cierta la prohibición que en materia disciplinaria se expresa en el respeto al principio del non bis inhiben(sic), lo cual indica que no puede investigarse ni sancionarse al sujeto pasivo de la acción disciplinaria dos veces por un mismo hecho, más aún cuando media decisión ejecutoriada que resuelve la causa; sin embargo la ley también señala como excepción la figura de la revocatoria directa de la decisión sancionatoria o absolutoria.

En ese orden, el argumento de violación del principio del non bis in ídem y de agotamiento de la potestad sancionatoria del Estado, no tiene sustento jurídico ni vocación de prosperidad, pues se estructura sobre una lectura parcial y equivocada de la ley, en la medida en que su finalidad es la protección del sujeto pasivo de la acción frente a la doble investigación por un mismo hecho, cuando al momento de iniciarse la segunda de las investigaciones preexiste una decisión en firme que resuelve la causa.

El anterior escenario jurídico es diametralmente distinto del evento de la revocatoria directa, pues en este último caso el acto administrativo bajo el cual se sustenta la terminación de la causa ha desaparecido del ordenamiento por vía de un mecanismo de autotutela quedando sin resolverse la investigación, y al estar prohibido un estado sub judice in tempore es necesario que se provea una nueva decisión sobre el asunto mediante una providencia sustitutiva directa e inmediata de ser posible, o a través de la reanudación de la actuación desde el momento en el cual se incurrió en la causal de revocatoria, como ocurrió en el presente caso.

Por otra parte aduce la demandante que en el caso de autos el Procurador General de la Nación incurrió en violación a los principios de autoridad y competencia, por cuanto debió haber proferido en la resolución de revocatoria el fallo sustitutivo absolviéndola de las infracciones imputadas, sin embargo no lo hizo difiriendo tal competencia al operador de primera instancia a efectos de que rehiciera la actuación disciplinaria y profiriera nuevo fallo de primera instancia.

Sobre el particular debe señalarse que la figura de la revocatoria directa de las providencias disciplinarias tiene una regulación especial en los artículos 122 a 125 del Código Disciplinario Único, normas en las cuales se indica que este tipo de actos administrativos podrán ser revocados por el funcionario que los hubiere proferido, por el superior funcional o por el Procurador General de la Nación, quien en este último caso proferirá la decisión correspondiente.

Atendiendo a lo anterior se tiene que, contrario a lo manifestado por la actora, cuando el Procurador General de la Nación asume el trámite de revocatoria de una providencia disciplinaria y efectivamente la revoca, no necesariamente debe proferir una providencia de remplazo —sancionatoria o absolutoria—, sino que —en concordancia con las normas procesales y sustanciales que rigen el procedimiento disciplinario— está en la potestad de expedir la “decisión correspondiente”(47).

Entre las mencionadas opciones se encuentra el fallo de remplazo y la reconfiguración de la actuación desde la primera instancia, como se hizo en el presente evento, pues atendiendo a las circunstancias que motivaron la revocatoria —violación de los derechos fundamentales de defensa y contradicción— ésta es la medida más adecuada para evitar que en la providencia de revocatoria se terminen violando nuevamente los derechos fundamentales de la investigada y evitar sacrificar los principios de transparencia y de aplicación de justicia que deben guiar la actuación administrativa.

Adicionalmente se tiene que, si lo que se pretende con la acusación contra el resolutivo cuarto (4º) de la resolución de 20 de septiembre de 2011, es que el Procurador General de la Nación profiriera fallo absolutorio en su favor, de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, esto ya tuvo lugar, en la medida en que la Procuraduría Regional de San Andrés, Providencia y Santa Catalina atendiendo a la decisión revocatoria mediante fallo de primera instancia de 2 de abril de 2002 absolvió a la demandante de todas las imputaciones disciplinarias, motivo éste adicional por el cual el cargo bajo análisis no tiene vocación de prosperidad.

Ahora bien, de conformidad con los argumentos antes expuestos, se tiene que respecto de los cargos presentados en contra de los fallos de 30 de septiembre de 2010 y 22 de marzo de 2011 proferidos por la Procuraduría Regional de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa, la Sala se declarará inhibida por sustracción de materia y por la falta de agotamiento parcial del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial; y en cuanto a las acusaciones de nulidad de la resolución revocatoria de 20 de septiembre de 2011 proferida por el Procurador General de la Nación, la Sala negará las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLÁRASE parcialmente probada la excepción de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la audiencia de conciliación prejudicial, en atención a las consideraciones de esta providencia.

DENIÉGANSE las pretensiones de restablecimiento del derecho y DECLÁRASE, por sustracción de materia, inhibida la Sala para pronunciarse sobre los cargos de nulidad invocados contra los actos administrativos de 30 de septiembre de 2010 y 22 de marzo de 2011 proferidos por la Procuraduría Regional de San Andrés Providencia y Santa Catalina, y la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa.

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda respecto del resolutivo cuarto (4º) de la resolución de 20 de septiembre de 2011 proferida por el Procurador General de la Nación, por medio de la cual se revocaron los actos administrativos sancionatorios antes mencionados y se ordenó a la Procuraduría Regional de San Andrés Providencia y Santa Catalina rehacer la actuación disciplinaria.

Cópiese, notifíquese y, una vez ejecutoriada esta sentencia, archívense las diligencias. Cúmplase.»

(8) Por medio del cual la señora Bielka Isidora Hudgsong Livingston, fue sancionada con destitución del cargo de directora administrativa de la oficina de control de circulación y residencia, OCCRE del departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, e inhabilidad general por el término de diez (10) años.

(9) Por medio del cual se confirmó en su totalidad la decisión disciplinaria de primera instancia que sancionó disciplinariamente a la señora Bielka Isidora Hudgsong Livingston.

(10) Por medio de la cual revocó directamente los fallos disciplinarios de primera (sep. 30/2010) y de segunda (mar. 22/2011) instancia, y ordenó a la Procuradora Regional de San Andrés, Providencia y Santa Catalina rehacer la actuación disciplinaria

(11) Por medio de la cual el Procurador General de la Nación revocó directamente los fallos disciplinarios de primera (sep. 30/2010) y de segunda instancia (mar. 22/2011) y ordenó a la Procuradora Regional de San Andrés, Providencia y Santa Catalina rehacer la actuación disciplinaria.

(12) En este sentido, en la Sentencia C-155 de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), la Corte Constitucional argumentó: “El derecho disciplinario es una modalidad del derecho sancionador, cuya concepción hoy en día debe estar orientada por los principios del Estado social y democrático de derecho previstos en el artículo 1º de la Constitución, garantizando el respeto a las garantías individuales pero también los fines del Estado determinados en el artículo 2º ibídem y para los cuales han sido instituidas las autoridades públicas”.

(13) Sentencia C-417 de 1993.

(14) Sentencia C-417 de 1993.

(15) Corte Constitucional, Sentencia C-155 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(16) Ha aclarado la Corte Constitucional a este respecto que “en el terreno del derecho disciplinario estricto, esta finalidad se concreta en la posibilidad que tiene la administración pública de imponer sanciones a sus propios funcionarios quienes, en tal calidad, le están sometidos a una especial sujeción. Con esta potestad disciplinaria se busca de manera general el logro de los fines del Estado mismo y particularmente asegurar el cumplimiento de los principios que gobiernan el ejercicio de la función pública, cuales son el de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad” [Sentencia C-125 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra]; y que “la administración pública goza de un poder disciplinario para someter a sus servidores y obtener de ellos la obediencia, disciplina, moralidad y eficiencia necesarias para el cumplimiento de sus deberes y demás requerimientos que impone la respectiva investidura pública, a fin de que se cumpla con el propósito para el cual han sido instituidos, como es el servicio al Estado y a la comunidad, en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento (C.P., art. 123)” [Sentencia C-095 de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara].

(17) Corte Constitucional, Sentencia C-244 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(18) Ver las sentencias T-161 de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo), C-014 de 2004 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), o SU-901 de 2005.

(19) Ver, por ejemplo, los múltiples casos en los cuales esta corporación, al pronunciarse sobre acciones de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos disciplinarios de la procuraduría, ha adoptado el enfoque consistente en determinar si se logró desvirtuar o no, en cada caso, la presunción de legalidad que ampara dichas decisiones disciplinarias. Entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”. Sentencia del 19 de agosto de 2010. Radicación 70001-23-31-000-2000-00132-01(4394-03). Actor: Vicente de Paul Perinan Petro. Demandado: Procuraduría General de la Nación. Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón. Igualmente: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. Sentencia del 5 de noviembre de 2009. Radicación 05001-23-31-000-2001-01509-01(0792-08). Actor: John Jairo Gamboa Torres. Demandado: Secretaría de Educación de Antioquia y otro. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve.

(20) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”. Sentencia del 17 de agosto de 2011. Radicación 25000-23-25-000-1999-06324-01(1155-08). Actor: Emilio Otero Dajud. Demandado: Procuraduría General de la Nación. Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Dijo en esta oportunidad el Consejo de Estado: “La aplicación del principio “non bis in idem” no está restringida al derecho penal, sino que se hace extensiva a todo el universo del derecho sancionatorio del cual forman parte las categorías del derecho penal delictivo, el derecho contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional, el derecho de punición por indignidad política (impeachment) y el régimen jurídico especial ético-disciplinario aplicable a ciertos servidores públicos (pérdida de investidura de los congresistas)”.

(21) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. Sentencia del 19 de agosto de 2010. Radicación 76001-23-31-000-2000-02501-01(1146-05). Actor: Milton José Mora Lema. Demandado: Procuraduría General de la Nación. Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(22) Ver las sentencias C-095 de 1998 (M.P. Hernando Herrera Vergara), C-1189 de 2005 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), o T-060 de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo).

(23) Ver numeral 2.3.11 de esta providencia.

(24) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 24 de mayo de 1992, expediente 6299, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 31 de agosto de 1988, expediente R030.

Consejo de Estado. Sección Tercera, Sentencia del 14 de noviembre de 1991, expediente 6293, M.P. Julio César Uribe Acosta. De igual manera esta corporación se ha pronunciado en otras providencias como en la sentencia del 7 de septiembre de 1993, expediente A60 o en la del 24 de octubre de 1991, expediente 6264.

(25) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 24 de agosto de 1998, expediente 13685, M.P. Daniel Suárez Hernández.

(26) Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto del 19 de abril de 2001, expediente 19517, M.P. María Elena Giraldo Gómez.

(27) Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero Ponente: Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Sentencia de 7 de julio de 2005. Expediente 27.842. Radicación: 25000232 6000 20000 0616 01. Actor: Colegio José Joaquín Casas. Demandados: Distrito Capital de Bogotá - Alcaldía Mayor de Bogotá.

(28) Consejo de Estado, Sección Tercera. Consejera Ponente: Myriam Guerrero de Escobar. Sentencia de 13 de mayo de 2009. Radicación 76001-23-31-000-1995-01628-01(15652). Actor: Daniel Augusto Miranda Arroyo. Demandado: Nación colombiana-Ministerio de Salud. Referencia: Reparación Directa.

(29) Como en este caso lo fue la violación del derecho al debido proceso y la garantía de defensa de la disciplinada.

(30) Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección “B”. Consejero Ponente: Silvio Escudero Castro. Sentencia de 16 de septiembre de 1999. Radicación 14178. Actor: Empresas Públicas del Espinal. Demandado: Empresas Públicas Municipales del Espinal. Referencia: Asuntos Municipales.

(31) Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto del 19 de abril de 2001, expediente 19517, M.P. Moría Elena Giraldo Gómez.

(32) Constitución Política, artículo 228. La administración de justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.

(33) Constitución Política, artículo 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado.

(34) Ver acápite 3.2.1 de esta providencia en el cual se analiza la excepción de “Indebida o falta de agotamiento de audiencia de conciliación prejudicial”, y se identifica esta pretensión con el número vi).

(35) Ver acápite 3.2.1 de esta providencia en el cual se analiza la excepción de “Indebida o falta de agotamiento de audiencia de conciliación prejudicial”, y se identifica esta pretensión con el número ii).

(36) Ver acápite 3.2.1 de esta providencia en el cual se analiza la excepción de “Indebida o falta de agotamiento de audiencia de conciliación prejudicial”, y se identifica esta pretensión con el número iii).

(37) Ver acápite 3.2.1 de esta providencia en el cual se analiza la excepción de “Indebida o falta de agotamiento de audiencia de conciliación prejudicial”, y se identifica esta pretensión con el número v).

(38) Ver acápite 3.2.2 de esta providencia en el cual se analiza la excepción de “Indebida selección de la acción”.

(39) Fallos disciplinarios de primera instancia del 30 de septiembre de 2010 proferido por la Procuraduría Regional de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y de segunda instancia del 22 de marzo de 2011 proferido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa.

(40) Errores constitucionales y legales reconocidos por la administración en el acto de revocatoria directa, los cuales son los mismos que ahora la demandante invoca como cargos de nulidad contra los actos administrativos revocados.

(41) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Sentencia de 7 de marzo de 2013. Ref.: Expediente 05001233100020000307802. Nº interno. 2223-2010. Autoridades departamentales. Actor: Fernando Estrada Méndez.

(42) Ver numeral 2.3.10 de esta providencia.

(43) Ver numeral 2.3.15 de esta providencia.

(44) Ver numeral 2.3.15 de esta providencia.

(45) Ver numerales 2.3.19 a 2.3.24 de esta providencia.

(46) Ver numeral 3.2.1 de esta providencia en la cual se analiza la excepción de “Indebida o falta de agotamiento de audiencia de conciliación prejudicial”, y en la cual se explica por qué ésta prospera respecto de la pretensión vi), que hace alusión a la indemnización por los daños materiales ($ 6.500.000) y morales (30 SMLMV), causados con los actos administrativos sancionatorios.

(47) Ley 734 de 2002, artículo 123. Competencia. Los fallos sancionatorios y autos de archivo podrán ser revocados por el funcionario que los hubiere proferido o por su superior funcional.

PAR.—El Procurador General de la Nación podrá revocar de oficio los fallos sancionatorios, los autos de archivo y el fallo absolutorio, en este último evento cuando se trate de faltas disciplinarias que constituyen violaciones del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario, expedidos por cualquier funcionario de la procuraduría o autoridad disciplinaria, o asumir directamente el conocimiento de la petición de revocatoria, cuando lo considere necesario, caso en el cual proferirá la decisión correspondiente.