Sentencia 2011-00654 de octubre 12 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente:

Marta Nubia Velásquez Rico (E)

Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017).

Rad.: 15001-23-31-000-2011-00654-01(47365)

Actor: Carlos Julio Pineda Martínez

Demandado: Nación – Rama Judicial y otro

Ref.: Acción de reparación directa

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES

Para resolver la segunda instancia de la presente litis se abordarán los siguientes temas: 1) prelación de fallo; 2) competencia de la Sala; 3) legitimación en la causa por activa 4) ejercicio oportuno de la acción; 5) las pruebas aportadas al proceso; 6) la causa petendi 7) el caso concreto: 7.1) la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación y 7.2) la responsabilidad de la Rama judicial a título de falla del servicio; 8) indemnización 8.1) perjuicios morales, 8.2) perjuicios materiales 9) condena en costas.

1. Prelación de fallo.

En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al despacho de la magistrada conductora del proceso.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales para su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia”.

En el presente caso se encuentra que el objeto del debate tiene relación con la privación injusta de la libertad del señor Carlos Julio Pineda Martínez, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en relación con lo cual ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada(12), con el fin de reiterar su jurisprudencia.

2. Competencia de la Sala.

Teniendo en cuenta que en los asuntos relativos a la responsabilidad del Estado por error judicial, por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y por privación injusta de la libertad, el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 estableció la competencia privativa de los Tribunales Administrativos en primera instancia y del Consejo de Estado en segunda instancia, se impone concluir que esta corporación es competente para conocer, en segunda instancia, de la alzada interpuesta(13).

3. Legitimación en la causa por activa.

Para la Sala, el señor Carlos Julio Pineda Martínez se encuentra legitimado para actuar como demandante dentro del proceso de reparación directa, por cuanto, de las pruebas obrantes en el expediente, se desprende que fue privado de la libertad con ocasión del proceso penal adelantado en su contra(14).

4. Ejercicio oportuno de la acción.

Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad(15).

En el presente caso la demanda se originó por los posibles perjuicios que sufrió el demandante Carlos Julio Pineda con ocasión de la privación de la libertad de la que dice haber sido víctima dentro de un proceso penal.

Pues bien, la providencia que ordenó la absolución en favor del actor data del 7 de diciembre de 2010(16), mediante la cual se declaró extinguida la acción penal por haber operado el fenómeno de la prescripción.

Sobre la misma no se acreditó fecha de su ejecutoria, por tanto, para efectos de contar la caducidad, se tendrá en cuenta la fecha en que se dictó tal decisión; así, como la demanda se interpuso el 11 de noviembre de 2011(17), se impone concluir que la acción se ejerció oportunamente.

5. Las pruebas aportadas al proceso.

En relación con la actuación penal en virtud de la cual se privó de la libertad a Carlos Julio Pineda Martínez, la Sala encuentra probados los siguientes hechos(18):

5.1. Que el 18 de diciembre de 2003 la señora Sandra Milena Suárez Moreno, en representación de sus menores hijas XXXX y XXXX(19), formuló denuncia en contra del aquí demandante por el delito de “acceso carnal violento con menor de 14 años(20).

5.2. Que el 8 de enero de 2003(21), con fundamento en la anterior denuncia, la Fiscalía 17 Seccional decretó abierta la instrucción en contra del señor Carlos Julio Pineda Martínez, motivo por el cual ordenó la vinculación del sindicado mediante indagatoria y las declaraciones de las menores XXXX y XXXX(22).

5.2.1. Que en declaración rendida por la menor XXX, el 22 de enero de 2004, afirmó que (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

“(...) PREGUNTADO: Tu recuerdas que te hacía tu abuelito (Carlos Julio Pineda) a tí? CONTESTO: Si. PREGUNTADO: Que era lo que te hacía? CONTESTO: El me tocó la vagina y me salió sangres. PREGUNTADO: Con que te tocó la vagina? CONTESTO: Con el dedo. PREGUNTADO: Como te diste cuenta que te salió sangre? CONTESTO: No sabo (sic). PREGUNTADO: Tu viste la sangre? CONTESTO: Si. PREGUNTADO: En donde. CONTESTO: Aquí, se deja constancia que la menor señala con su manito la parte correspondiente a su vagina, por encima de la ropa. PREGUNTADO: Que más te hizo tu abuelito? CONTESTO: nada más (...) PREGUNTADO: Tu sabes si Carlos hizo algo parecido con tu hermanita, o te diste cuenta? CONTESTO: SI. PREGUNTADO: Que fue lo que viste que le hizo Carlos a tu hermanita? CONTESTO: Se orinó encima de mi hermana. (...) PREGUNTADO: Carlos Alguna vez te dió besos? CONTESTO: Si. PREGUNTADO: Donde te dio besos? CONTESTO: Acá. Se deja constancia que la menor nuevamente señala con su mano sobre su área genital”(23).

5.2.2. Que en declaración rendida por la menor XXX, igualmente, el 22 de enero de 2004, aseveró que (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

“ (...) PREGUNTADO: Como te molestaba? CONTESTO? Me tocaba la vagina, me saltaba encima, y se me orinaba encima. PREGUNTADO: Cuántas veces pasó eso que nos has dicho? CONTESTO: Todos los días me hacía eso. (...)PREGUNTADO: Tu porque no le contabas a tu mamá o a tu papá lo que estaba pasando? CONTESTO: porque el me decía que no contara nada. PREGUNTADO: CARLOS JULIO te amenazaba de alguna manera para que no contaras? CONTESTO: No. Solamente me daba plata. (...) PREGUNTADO: Tu le contaste a alguna persona lo que te estaba pasando, en caso afirmativo a quién? CONTESTO: Si, a mi prima XXXX que tiene nueve años, ella vive enseguida de la casa de nosotros. PREGUNTADO: Cuando le contaste? CONTESTO: El año pasado. PREGUNTADO: Cuando tu abuelito te hizo esas cosas que nos haz contado, había alguna persona que se diera cuenta? CONTESTO: No. Solamente mi hermanita, pero él me tapaba y a mí me tapaba, y mi hermanita era solamente mirando la tele (...) PREGUNTADO: Explícanos como era que tu abuelito te hacía lo que nos haz constado, es decir que te tocara la vagina, saltaba encima tuyo y se orinaba? CONTESTO: Primero el me cogía, me subía a la cama, me bajaba los pantalones, y el se bajaba los pantalones y se me echaba encima y me metía el pene a la vagina y me lo metía duro y yo le decía que no y el no se quitaba de encima y se orinaba sobre mí, y después se levantaba y él se paraba hacernos un almuerzo, porque el hacía almuerzo con cebolla y a mí no me gustaba la cebolla pero a DURDANE si (...)”(24).

5.2.3. Que en la diligencia de indagatoria que se llevó a cabo el 12 de febrero de 2004, el sindicado manifestó que (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

PREGUNTADO: Se le ha llamado a rendir esta diligencia de indagatoria como quiera que se le acusa a Usted del delito de Actos Sexuales con menor de catorce años, agravado, por cuanto usted aprovechando la confianza depositada en usted por los padres de las menores XXX y XXX procedió a tocar a la niña XXXX en sus partes genitales, a quien usted acostaba en su cama y procedía a despojarla de su ropa interior, para proceder a realizar con ella actos sexuales diferentes al acceso carnal, hechos que ocurrieron en múltiples oportunidades y que fueron observadas por su hermanita menor XXXX de apenas 3 años de edad. Que tiene que usted decir frente a estos cargos que se hacen en su contra y en su defensa? CONTESTO: Totalmente falso doctor, porque si, yo tuve de todas maneras a las niñas allá en repetidas veces (...) si alguna vez le quité la ropa a (XXXX) fue para bañarla y lo mismo a (XXX) con el consentimiento del papá y la mamá porque allá me las llevaban mejor dicho para que yo hiciera las veces de papá de ellas (...) PREGUNTADO: De no ser cierto estos cargos que se hacen en su contra, que explicación da usted entonces a estas afirmaciones de parte de la denunciante señora SANDRA MILENA SUAREZ? CONTESTO: A mi lo que me parece es que un medio de venganza, por el motivo que yo les retiré todo tipo de apoyo desde hace unos días, porque me cansé realmente de estarlos manteniendo tanto a ellos como a las niñas (...) PREGUNTADO: Las acusaciones que se hacen en su contra, no solo están consignadas en la denuncia de SANDRA MILENA SUAREZ, sino que las mismas niñas, quienes de una manera precisa y detallada dan a conocer la manera como usted realizaba tales actos con ellas. Que puede decirnos a esto. CONTESTO: Pues al no ser que las hayan preparado para decir esas cosas, pues si las prepararon para que no saludara a la abuelita siquiera, también las pueden preparar para eso. PREGUNTADO: Igualmente habría incurrido usted en la conducta por la cual se le ha preguntado inicialmente, de actos sexuales con menor de 14 años agravado, como quiera que usted también tocó a la menor XXXX en su área genital, niña que sólo contaba para esa época con tres años de edad, que tiene que decir a eso. CONTESTO: No doctor, yo digo una cosa, no digo que no la haya podido tocar pero accidentalmente no voluntariamente, es totalmente falso. PREGUNTADO: De manera detallada la menor XXXX describe los actos que usted realizaba sobre ella (...), que tiene que decir a ello. CONTESTO: Doctor, yo por lo menos le digo que en mi mente no están ese tipo de cosas, de todos modos no creo, sólo que alguno vez borracho, porque a veces me paso de tragos, cuando tomo aguardiente, pero no alcanzo a creer tal vaina (sic). PREGUNTADO: Alguna vez usted ha perdido la conciencia cuando ha estado borracho? CONTESTO: Pues si, la verdad es que en ocasiones, se me va la paloma, se me borra el casette, no recuerdo si las niñas hayan estado ahí, a ciencia cierta, no recuerdo cuantas veces que ellas hayan estado, me haya pasado eso. (...)”(25).

5.3. Igualmente, se advierte como demostrado que el 1 de junio de 2004 la Fiscalía Diecisiete impuso medida de aseguramiento contra el sindicado como autor del delito de “Actos Sexuales con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo sucesivo, del cual fueron víctimas las menores XXXX y XXXX”(26).

5.4. Posteriormente, en declaración rendida por la señora María Amparo Moreno Piratova (abuela de las menores) el 28 de junio de 2004, indicó que cuando convivía con el sindicado, su hija (denunciante) le había contado que Carlos Julio la había intentado “manosear”, adicionalmente, cuando lo indagó sobre los hechos investigados en el proceso penal le respondió que: “entonces la embarré, estaría jincho (sic) o no sé qué pasó”(27).

5.5. Se halla debidamente probado que mediante Resolución del 2 de septiembre de 2004 la Fiscalía calificó el mérito del sumario y acusó al sindicado del delito de acto sexual con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo sucesivo(28), proceso que le correspondió por reparto al Juzgado Segundo Penal del Circuito, el que avocó conocimiento del mismo el 1 de septiembre de 2005.

5.6. Que el 29 de diciembre de 2005 la Fiscalía Diecisiete Seccional de Tunja hizo efectiva la orden de captura que se había ordenado en contra del sindicado(29).

5.7. El 16 de enero de 2006 el apoderado del aquí demandante solicitó la libertad del sindicado(30); sin embargo, el Juzgado Segundo Penal del Circuito, en providencia del 24 de enero de 2006, negó la petición con fundamento en que la pena mínima a imponer superaba los 4 años que advertía el artículo 357 numeral 1º de la Ley 600 de 2000 y además, el artículo 357 de la misma ley consagraba que la medida de aseguramiento procedía contra el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años(31).

5.8. La anterior decisión fue apelada y resuelta por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja el 28 de marzo de 2006, el que la revocó y, en su lugar, le concedió la libertad inmediata e incondicional al señor Carlos Julio. Como sustento adujo que el delito imputado no era de competencia de los jueces de circuito especializados, ni se trataba de derechos de autor y tampoco la pena mínima era igual o superior a 4 años, como consecuencia “no es procedente la medida de aseguramiento de detención preventiva, para el delito de acto sexual con menor de catorce años por el que se le juzga al señor CARLOS JULIO PINEDA MARTÍNEZ al tenor del artículo 303 de la Ley 906 de 2004, norma que desde luego resulta ser más favorable al procesado(32). (Se destaca).

5.9. Luego de continuar con el trámite del proceso, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tunja, en sentencia del 30 de septiembre de 2009, condenó al señor Carlos Julio Pineda Martínez a la pena de 70 meses de prisión, por hallarlo penalmente responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

De las consideraciones expuestas por el referido Juzgado se destacan las siguientes:

“(...) el señor CARLOS JULIO PINEDA MARTÍNEZ, tenía un poder emocional sobre las menores, provenientes de un hogar completamente disfuncional, donde la madre no ha tenido protagonismo para proteger y educar a sus niñas sino que ha estado completamente desatendida de la seguridad de sus hijas que habiendo sido víctima de este tipo de comportamientos por parte de la misma persona cuando era niña, no previó que lo mismo estaba pasando con sus dos pequeñas. Fue así que el procesado aprovechó las oportunidades que tuvo al quedarse a solas con las dos menores y la debilidad de ésta para llevar a cabo sus actos libidinosos y conseguir que accediera, por llamar de alguna manera a la no oposición generada, aprovechándose de la confianza, aprecio, inocencia, ingenuidad, y a sus escasos seis y tres años de edad de xxxx y xxxx”.

“(...) El análisis psicológico que se le hiciera a PINEDA MARTÍNEZ se habla de padecer disfunción eréctil pero igual se conceptúa que no lo releva de que no pueda incurrir en esta clase de actos al utilizar otros componentes corpóreos para ejecutar su satisfacción sexual, y el hecho que no haya testimonios que acrediten en forma directa la ocurrencia de los hechos se debe a que el actor de esta clase de conducta jamás la va a ejecutar frente a personas que puedan ser testigos directos de su acción así que sus alegatos quedan inermes frente a los hechos”(33).

5.10. Por último, se tiene acreditado que el 7 de diciembre de 2010, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja revocó integralmente la providencia de 30 de septiembre de 2009 proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tunja y declaró extinguida la acción penal. La decisión se apoyó en el siguiente raciocinio:

Para resolver la alzada, la magistrada ponente registró proyecto de sentencia absolutoria, donde se consideró que por la precaria forma de conducir la investigación, se privó al juzgador de contar con sólidos elementos de prueba que permitieran estructurar un juicio sobre la conducta punible y la responsabilidad con suficiente fuerza probatoria, concluyendo que existía la duda sin manera de desvirtuarla con las pruebas que obran en el plenario (...).

“Discutido el proyecto por la Sala de Decisión y una vez debatido el tema de la valoración probatoria, la sala mayoritaria concluyó que existía prueba para condenar, debiéndosele dar credibilidad a los testimonios de las menores, razón por la cual, el proyecto presentado por la magistrada ponente fue derrotado el 29 de julio de 2010 (...)” (se destaca).

“Por auto del 23 de noviembre de 2010 del magistrado ponente de la sala mayoritaria, se ordenó devolver las diligencias a la magistrada sustanciadora, al observar la prescripción de la acción penal (...).  

“La acción penal en estas diligencias al procesado CARLOS JULIO PINEDA MARTÍNEZ, le prescribe en cinco (5) años, que es el término mínimo para el efecto, porque la mitad del máximo de la pena fijada para la conducta punible por la que se les formularon los cargos es menor a dicho monto; tiempo que se cuenta a partir del 11 de agosto de 2005, día siguiente a la fecha en la cual se quedó ejecutoriada la resolución de acusación de segunda instancia proferida en su contra por la Fiscalía Cuarta Delegada ante el tribunal y desde cuando se interrumpió y comenzó uno nuevo, el que ha transcurrido, sin que quedara en firme la sentencia de primera instancia”(34).

6. La causa petendi. 

Ahora bien, se recuerda que el actor pretende que se declare a las demandadas patrimonialmente responsables de todos los perjuicios de orden moral y material que le fueron irrogados como consecuencia de la privación de la libertad de la que fue objeto únicamente entre el 29 de diciembre de 2005 y el 7 de abril de 2006, pues, afirmó, que: i) el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tunja le negó la libertad al considerar que en el delito imputado era procedente la medida de aseguramiento a la luz de la Ley 600 de 2000, no obstante ii) el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja revocó la anterior decisión y, en aplicación del principio de favorabilidad de la Ley 906 de 2004, le concedió la libertad inmediata e incondicional.

En efecto, como queda visto, la causa petendi invocada en la demanda estuvo encaminada solamente a reprochar el periodo en el cual el señor Carlos Julio Pineda Martínez estuvo retenido por no habérsele otorgado la libertad, por virtud del principio de favorabilidad, de conformidad con la Ley 906 de 2004, situación que constituye un aspecto esencial que fue invocado de manera autónoma por la parte demandante y sobre el cual el juez de instancia deberá ceñirse para efectos de proferir la sentencia que en derecho corresponda.

Sobre la causa petendi la jurisprudencia de esta corporación(35) ha sido pacífica en considerar que la jurisdicción de lo contencioso administrativo en las actuaciones que conoce carece por completo de facultades para variar la que se narra en la demanda, es decir, que en procesos de esta naturaleza la sentencia está irremediablemente abocada a resolver sobre si hay o no lugar a declarar la responsabilidad de la administración con base en los antecedentes fácticos descritos en la demanda y en los medios de convicción regular y oportunamente allegados al plenario.

7. El caso concreto.

Tras analizar el material probatorio allegado al expediente, la Sala encuentra probado que al señor Carlos Julio Pineda Martínez se le impuso medida de aseguramiento con ocasión del proceso penal que se adelantó en su contra por el delito de acto sexual abusivo en menor de 14 años, medida que se hizo efectiva el 29 de diciembre de 2005.

También quedó demostrado que el apoderado del sindicado el 16 de enero de 2006 solicitó su libertad inmediata; sin embargo, el Juez Segundo Penal del Circuito de Tunja decidió negar la anterior petición tras considerar que la conducta, al ser agravada, contaba con una pena mínima superior a los 4 años y, además, el artículo 357 del Código de Procedimiento Penal (L. 600/2000) establecía que en este tipo de delitos era procedente la medida de aseguramiento, decisión que fue apelada en su oportunidad y revocada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, el que ordenó la libertad inmediata e incondicional del sindicado con fundamento en que el a quo debió aplicar el principio de favorabilidad que trae consigo el artículo 6º de la Ley 906 de 2004(36), lo que llevó a que el señor Pineda Martínez recuperara su libertad el 7 de abril de 2006.

Además, se tiene que el procesado, en sentencia de primera instancia proferida el 30 de septiembre de 2009, fue declarado culpable por el punible de acto sexual abusivo en menor de 14 años, decisión que fue revocada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja al observar que estaba configurada la prescripción de acción penal.

En las condiciones analizadas, conviene aclarar que, en casos como el presente es posible recurrir a un régimen de responsabilidad de carácter subjetivo, pero solo ante la necesidad de efectuar un juicio de reproche sobre la actuación desplegada por la administración de justicia(37), supuesto que se presenta en el sub judice, toda vez que se advierte la posible configuración de una privación de la libertad producto de la falta de aplicación del principio de favorabilidad por parte del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tunja, tal y como se determinará a continuación.

Para tal efecto, es necesario advertir igualmente que en el presente asunto se procederá a estudiar la responsabilidad de las entidades demandadas por separado, para así lograr determinar a cuál le es atribuible.

7.1. Responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación.

En cuanto a la responsabilidad que se le imputa a la Fiscalía General de la Nación dentro del presente asunto, observa la Sala que según lo previsto en la Ley 600 de 2000 (código vigente al momento de los hechos denunciados) era facultad de la misma entidad imponer la medida de aseguramiento a que hubiere lugar sin necesidad de intervención alguna del juez, siempre y cuando se cumplieran los requisitos que exigía la norma para tal efecto.

Ahora, con el Código de Procedimiento Penal vigente para el momento de los hechos —Ley 600 de 2004—, se infiere que era deber de la Fiscalía en la etapa de investigación, practicar, recaudar y examinar de manera exhaustiva todas y cada una de las piezas procesales, con el fin de verificar que se hubiesen satisfecho -material y formalmente- todos los requisitos legales para adoptar la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva.

Así las cosas, la medida impuesta al sindicado en decisión de 1 de junio de 2004 cumplió con las exigencias del artículo 356 de la Ley 600 de 2000(38), adicional a ello el delito de acto sexual abusivo en menor de 14 años, era de aquellos sobre los cuales procedía la medida ipso facto a voces del artículo 357 ibidem(39).

Como se expuso, la medida era procedente para el delito imputado al procesado, en razón a que la Fiscalía contaba con las declaraciones de las menores, quienes indicaron que el señor Carlos Julio realizaba actos obscenos con ellas, sucesos que fueron descritos con precisión por parte de las presuntas víctimas; adicionalmente, se contaba con la indagatoria rendida por el señor Pineda Martínez, el cual dejó entrever que existía alguna posibilidad de haber recorrido el tipo penal que se le imputaba al no haber negado la responsabilidad de manera tajante. En conclusión, encuentra la Sala que la Fiscalía contaba con suficientes elementos probatorios que daban lugar a pensar que existía alguna posibilidad de que el sindicado hubiera cometido la conducta punible, sumado a que dicho delito per se era procedente la medida de aseguramiento.

Corolario de lo anterior, se hace necesario concluir que todas las decisiones adoptadas por la Fiscalía General de la Nación fueron proferidas acorde con la normativa vigente para la época de los hechos y dentro de los términos establecidos en la misma(40), razón por la cual no se puede realizar ningún juicio de reproche a dicha entidad.

7.2. Responsabilidad de la Rama Judicial.

Con fundamento en el material probatorio obrante dentro del plenario, encuentra la Sala que el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tunja decidió negar la solicitud de libertad presentada por el apoderado del señor Carlos Julio el 16 de enero de 2006, con sustento en que no se daban los elementos necesarios para conceder la libertad del procesado bajo las exigencias de la Ley 600 de 2000; no obstante, dicha decisión se profirió sin tener en cuenta el principio de favorabilidad que traía consigo el artículo 6º de la Ley 906 de 2004, que, para esa fecha, ya había entrado en vigencia, tal como lo advirtió el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja en su providencia de 28 de marzo de 2006(41).

Así las cosas, para la Sala se hace necesario determinar si el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tunja estaba obligado a dar aplicación al principio de favorabilidad o si, por el contrario, ese asunto debía seguir rigiéndose bajo el imperio de la Ley 600 de 2000.

Sobre este punto, debe decirse que la Corte Constitucional ha determinado ciertos presupuestos que deben ser cumplidos al momento de aplicar el principio supra legal(42) de la favorabilidad, las cuales han sido sintetizadas de la siguiente manera:

i) la puesta en marcha gradual del sistema acusatorio de acuerdo con el programa de implantación previsto en el artículo 530 de la Ley 906 de 2004 condujo a una situación particular, en la cual coexisten dos procedimientos distintos y excluyentes que se aplican en el país según la fecha y el lugar de comisión del delito: el establecido en la normatividad anterior, a casos por conductas realizadas antes del 1º de enero de 2005 o a partir de esta fecha en Distritos Judiciales donde no opere el sistema acusatorio; y, el nuevo, para delitos cometidos a partir del 1º de enero de 2005 en los distritos judiciales seleccionados para comenzar y gradualmente en los demás; ii) Sin que ello signifique descartar la posibilidad de que ciertas normas procesales de efectos sustanciales consagradas en la Ley 906 de 2004 sean aplicadas en razón del principio de favorabilidad en las actuaciones penales que se rigen por la Ley 600 de 2000; iii) en punto al principio de favorabilidad la Ley 906 de 2004 podría ser aplicada con efectos retroactivos respecto de situaciones anteriores a su vigencia, a condición de que no se refieran a instituciones propias del nuevo modelo procesal y de que los referentes de hecho en los dos procedimientos sean idénticos; iv) con la anterior interpretación resulta igualmente protegido el derecho fundamental de igualdad de la personas ante la ley, pues todo aquél que se encuentre en la misma situación fáctica será acreedor a la misma consecuencia de derecho, lo cual opera tanto para quienes cometieron el delito antes de entrar en vigor la Ley 906 de 2004 en cualquier lugar del país, como para aquellos que delinquieron o delincan en vigencia de la referida normatividad” (se destaca).

De conformidad con los supuestos antes narrados, la Sala analizará si en el momento en el que el Juzgado Segundo Penal del Circuito negó la petición de libertad del señor Carlos Julio Pineda Martínez se reunían los requisitos para dar aplicación al principio de favorabilidad y, de esa forma, si era procedente dar o no aplicación a la Ley 906 de 2004.

Así, entonces, de acuerdo con el material probatorio reseñado en el acápite de hechos probados, se tiene que el presente asunto se venía rigiendo bajo el procedimiento consagrado en la Ley 600 del 2000; no obstante, al momento de resolver el Juzgado Segundo Penal de Tunja la petición de libertad elevada por el sindicado, ya había entrado a regir en Tunja la Ley 906 de 2004(43) (1º de enero de 2006), esto es, estaban coexistiendo dos normativas distintas, situación que hacía imperativo que el operador judicial determinara cuál de las dos normas le era más favorable al sindicado.

Ahora, otro de los presupuestos que se entrara a analizar es si las medidas de aseguramiento que trae consigo la Ley 906 de 2004 son propias del sistema acusatorio o si por el contrario pueden convivir ambas normas dentro del ordenamiento jurídico.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha referido que cuando se tratan de medidas de aseguramiento es procedente aplicar la norma más favorable al sindicado, así se dejó consignado en auto de 4 de mayo de 2005:

(...) no significa descartar la posibilidad de que ciertas normas procesales de efectos sustanciales consagradas en la Ley 906 de 2004, y en particular las que versan sobre el derecho a la libertad (v. gr.: medidas de aseguramiento, revocatoria, libertad provisional, subrogados), sean aplicadas en razón del principio de favorabilidad en las actuaciones penales que se rigen por la Ley 600 de 2000, en virtud de la resolución judicial de la antinomia de los principios constitucionales de la gradualidad, tan en la base de la eficacia del nuevo sistema, y de la favorabilidad, a través del núcleo esencial más fuerte del último” (negrillas adicionales).

Igualmente, la Corte Suprema de Justicia en un caso de similitudes fácticas y jurídicas refirió que las medidas de aseguramiento que trae la Ley 906 de 2004 son más beneficiosas para el sindicado y en razón a ello, se deberá dar aplicación a la misma:

“El instituto de las medidas de aseguramiento previsto en la Ley 906 de 2004 al resultar más benigno a los intereses del procesado, debe ser aplicado en su integridad, esto es, si no es procedente la detención preventiva a la luz de tal normatividad, sí podrían serlo algunas de las no restrictivas de este derecho, que trae en su artículo 307 Literal B, sin que se vulnere con ello el principio de favorabilidad, como lo tiene dicho esta corporación en diferentes pronunciamientos”(44). 

Razón por la cual se hace imperativo concluir que en caso de existir dos normas en materia penal que regulan la misma situación jurídica y al no ser contradictorias se convierte en un deber del operador judicial aplicar la que sea más benigna al sindicado. En el presente asunto, al ser la Ley 906 de 2004 más favorable para los intereses del procesado, como lo expresó el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja en el proveído del 28 de marzo de 2006, al considerar que conforme a la Ley 906 de 2004 no era procedente la medida de aseguramiento para el sindicado “y no pudiéndose imponer otras no privativas de la libertad, por no estar previstas en la norma al momento de cometer la conducta punible, resulta ser más favorable la aplicación de la nueva normatividad al caso en particular”, por lo que se concluye que el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tunja erró al aplicar la Ley 600 de 2000 y al haber omitido pronunciarse sobre el principio de favorabilidad.

Conviene precisar que si el presente asunto fuera un caso donde se debatiera la privación injusta de la libertad, sería procedente aplicar en esta instancia la culpa exclusiva de la víctima con el fin de exonerar de responsabilidad a la entidad demandada, en razón a que el demandante fue condenado en primera instancia por el Juez Segundo Penal del Circuito y, adicionalmente, el Tribunal Superior de Tunja, en proveído del 7 de diciembre de 2010, advirtió que de no ser porque acaeció el fenómeno de la prescripción de la acción penal habría confirmado la anterior decisión, pese a ello, en el sub lite se demandó por la omisión o falta de aplicación del principio de favorabilidad por parte del juez de conocimiento (fuente del daño), por lo que no sería procedente imputar responsabilidad alguna al sindicado en la producción del daño antijurídico (prolongación de la privación de la libertad), pues este no insidió o contribuyó en modo alguno a la producción del mismo.

Tampoco habría lugar a declarar un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, en tanto que este se concreta en las actuaciones u omisiones dentro de los procesos judiciales, sin origen en una providencia, que pueden constituirse en fuente de daños a terceros durante el desarrollo de los mismos(45) y, en el sub judice, no se observa alguna actuación dilatoria o irregular que dé lugar a declarar este sistema de imputación.

Finalmente, no se observa responsabilidad del Estado por error judicial, al haber revocado el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja la providencia que le negó la libertad al señor Carlos Julio Pineda Martínez y, en razón a ello, ya no se encuentra en firme la decisión contentiva del error, como consecuencia, no se cumple con uno de los presupuestos establecidos en la Ley 270 de 1996(46), como lo es la firmeza de la providencia.

En un caso con similitudes fácticas esta corporación ha referido que:

“En el presente caso no hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado bajo el criterio del error judicial, debido a que la providencia mediante la cual la Fiscalía vinculó penalmente a Fredy Molina Betancur, presuntamente contentiva del error, fue revocada por el ente investigador que la dictó, por lo que ya no se encuentra en firme. Por tanto, no se configuraron los preceptos establecidos para la configuración del error judicial 

(...) [Igualmente se advirtió que] en materia de responsabilidad del Estado por daños ocasionados en el ejercicio de administrar justicia, es posible aplicar otros criterios definidos a nivel jurisprudencial, cuando se evidencia la producción de un daño antijurídico que por su especialidad y particularidad no encaja dentro de los tres criterios de imputación legislados, esto es, el error judicial, la privación injusta de la libertad y el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia”(47).

En tales condiciones, observa la Sala que a pesar de que el presente asunto no encuadra en ninguno de los títulos de imputación de la Ley 270 de 1996, eso no es óbice para exonerar de responsabilidad al Estado por la prolongación de la privación de la libertad de la cual fue objeto el demandante, la cual configuró, sin dubitación alguna, para él un verdadero daño antijurídico, toda vez que no se hallaba en la obligación legal de soportar dicha limitación de su libertad por la omisión del Juzgado Segundo Penal del Circuito a la hora de aplicar la norma supra legal de la favorabilidad y lo previsto en el artículo 6º de la Ley 906 de 2004 que hace efectivo el mencionado beneficio, situación que comprometió la responsabilidad del Estado en aplicación de lo dispuesto en el artículo 90 de la Carta Política(48)

Resulta claro que la detención en establecimiento carcelario del señor Pineda Martínez se prolongó por un tiempo mayor al que correspondía, como consecuencia de la omisión en la decisión adoptada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tunja en el proveído del 24 de enero de 2006.

En razón a lo expuesto, la detención en establecimiento carcelario que padeció el señor Pineda Martínez tuvo dos fases, a saber:

1) Aquella comprendida entre el 29 de diciembre de 2005 y el 24 de enero de 2006, la cual se encontraba en el deber jurídico de soportar el demandante, en tanto que la medida de aseguramiento proferida por la Fiscalía General de la Nación se hizo efectiva cumpliendo con el lleno de los requisitos exigidos por la Ley 600 de 2000, al ser el delito imputado uno de aquellos sobre los que procedía la medida de aseguramiento.

2) Otra que va desde el 24 de enero de 2006 y el 7 de abril de la misma anualidad(49), la cual se torna antijurídica, puesto que al haber entrado a regir la Ley 906 de 2004 era deber del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tunja aplicar el principio de favorabilidad plasmado en el artículo 6º ibidem y el artículo 29 de la Constitución Política, decisión que prolongó de manera injustificada la privación del demandante.

Por fuerza de las razones que quedaron expuestas, se impone concluir para la Sala que el señor Carlos Julio Pineda Martínez no estaban en la obligación de soportar la limitación del derecho a su libertad personal desde el 24 de enero de 2006 hasta el 7 de abril de 2006, porque esta se presentó como consecuencia de una falla del servicio, razón por la cual la sentencia apelada habrá de modificarse en el entendido de que solo la Rama Judicial es la responsable del daño causado al demandante.

8. Indemnización de perjuicios.

La Fiscalía General de la Nación manifestó su descontento frente a los perjuicios causados al demandante; sin embargo, al no haberse encontrado responsabilidad en cabeza de la misma se hace innecesario pronunciarse al respecto.

Por su parte la Rama Judicial circunscribió sus motivos de inconformidad a la responsabilidad de la entidad y no realizó ninguna manifestación acerca de los perjuicios reconocidos por el a quo, en razón a ello, no se entrará analizar los perjuicios y el monto reconocidos por el fallador de primera instancia, sino que se procederá a actualizarlos, sin que ello implique la afectación de la garantía de la no reformatio in pejus(50).

Por concepto de lucro cesante:

Por concepto de lucro cesante se reconoció el monto de 2’350.748.oo a favor del señor Carlos Julio Pineda Martínez.

Ra = $2’350.748.oo Índice final – septiembre 2017 (138,04)(51) = 2’904.818,31

Índice inicial – noviembre 2012 (111,71)(52)

9. Condena en costas.

En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. ABSOLVER de toda responsabilidad a la Fiscalía General de la Nación de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. En consecuencia, MODIFICAR los ordinales segundo y tercero de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Descongestión, la cual quedará así:

“SEGUNDO: Declárese administrativa responsable a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL, por los perjuicios causados por la privación de la libertad del señor CARLOS JULIO PINEDA MARTÍNEZ. 

“TERCERO: Como consecuencia de la declaración anterior, condénese a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL, a indemnizar al demandante, los perjuicios causados así:  

a) Por concepto de lucro cesante, a favor del actor, en calidad de directo afectado, se le reconocerá la suma de dos millones novecientos cuatro mil ochocientos dieciocho pesos con treinta y un centavos ($ 2’904.818,31).

b) Por concepto de daños morales, a favor de CARLOS JULIO PINEDA MARTÍNEZ, se le reconocerá un equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.  

3. CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada.

4. CÚMPLASE lo dispuesto en esta providencia, en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

5. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

6. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Consejeros: Marta Nubia Velásquez Rico—Carlos Alberto Zambrano Barrera».

12 De acuerdo a lo decidido por la Sala Plena de la Sección Tercera en sesión del 25 de abril de 2013, según acta Nº 9.

13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, Exp. 10010326000200800009 00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

14 Fls. 9-396, cdno. 1.

15 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 2002, Exp. 13.622, C.P. María Elena Giraldo Gómez, reiterada en sentencia del 11 de agosto de 2011, Exp. 21.801. Al respecto puede consultarse igualmente el auto de 19 de julio de 2010, Exp. 37.410, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

16 Fls. 383 a 389, cdno. 1.

17 De conformidad con el sello impuesto por el Juzgado Administrativo de Tunja que obra a folio 6 del cuaderno principal.

18 Previa valoración del expediente del proceso penal adelantado contra el ahora demandante, el cual fue anexado por el demandante y decretado como prueba en primera instancia a través de providencia del 2 de mayo de 2012 (fl. 428, cdno. 1), adicionalmente, la Rama judicial al momento de contestar la demanda, le reconoció valor probatorio a los documentos aportados junto con la demanda (fls. 416-422, cdno. 1).

19 Se omiten los nombres por protección de las menores.

20 Fls. 13-15, cdno. 1.

21 Se advierte que la fecha correcta es 8 de enero de 2004.

22 Fl. 25, cdno. 1.

23 Fls. 27-28, cdno. 1.

24 Fls. 29-31, cdno. 1.

25 Fls. 33-38, cdno. 1.

26 Fls. 48-55, cdno. 1.

27 Fls. 68-71, cdno. 1.

28 Fls. 91-97, cdno. 1.

29 Fl. 139, cdno. 1..

30 Fls. 145-146, cdno. 1.

31 Fls. 151-153, cdno. 1.

32 Fls. 320-329, cdno. 1.

33 Fls. 257-283, cdno. 1.

34 Fls. 383 -389, cdno. 1.

35 En igual sentido se ha pronunciado la Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo, Subsección A. Sentencia del 24 de octubre de 2016, proferida dentro del proceso radicado bajo el número interno 34357, M.P. Hernán Andrade Rincón.

36 “ART. 6ºLegalidad. Nadie podrá ser investigado ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al momento de los hechos, con observancia de las formas propias de cada juicio.

La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable” (subrayado fuera de texto).

37 En este sentido la Sección se pronunció en sentencia del 23 de agosto de 2010, Rad. 40060, C.P. Enrique Gil Botero, en los siguientes términos:

“No obstante, en aquellos eventos en que pese a configurarse la causal de absolución penal permitiera enmarcar el estudio de la responsabilidad patrimonial bajo un régimen de carácter objetivo pero en el proceso contencioso administrativo quedó acreditada la existencia de una falla del servicio, se impone la declaratoria de la misma en aras de emitir un juicio de reproche y, de paso, permitir a la administración que, identificada la irregularidad cometida, analice la conveniencia de iniciar la acción de repetición contra los funcionarios que dieron origen a la condena pecuniaria.  

“No significa lo anterior que la Sala esté fijando un régimen subjetivo de responsabilidad en materia de privación injusta de la libertad sino que, se insiste, la perspectiva objetiva o subjetiva (culpabilística) dependerá en cada caso concreto de los motivos de absolución o preclusión criminal; sin embargo, cuando la falla del servicio sea evidente y palmaria en el proceso contencioso será imprescindible advertir su existencia y, por lo tanto, acoger la responsabilidad sin ambages por esa circunstancia, tal y como ocurrió en la sentencia de 14 de abril de 2010, oportunidad en la que sin importar que al sindicado se le hubiera absuelto porque no cometió el hecho que se le imputaba penalmente, la Sala declaró la falla del servicio en aras de emitir un juicio de valor frente al comportamiento gravemente irregular de la entidad demandada, circunstancia que, en ese caso concreto, motivó que se adoptaran medidas de justicia restaurativa encaminadas inclusive a establecer la verdad de los execrables acontecimientos por los que se inició la instrucción penal que conllevó al demandante a estar privado de manera arbitraria de la libertad”. 

38 “ART. 356.Solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva. Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso. No procederá la medida de aseguramiento cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad”.

39 “ART. 357.—Procedencia. La medida de aseguramiento procede en los siguientes eventos: (...)

2. Por los delitos de: (...)

Actos sexuales con menor de catorce años (C.P., art. 208) (...)”.

40 Sobre la actuación realizada por la Fiscalía se tiene que:

FechaActuaciónFolios
18 de diciembre de 2003Se presentó denuncia por “acceso carnal violento con menor de 14 años” contra Carlos Julio Pineda Martínez.13-15, cdno. 1.
8 de enero de 2004Se vinculó al señor Pineda Martínez mediante indagatoria.25, cdno. 1.
12 de febrero de 2004Rindió indagatoria el sindicado.33- 38 c.1
1 de junio de 2004Se impuso medida de aseguramiento sin beneficio de excarcelación.48-55, cdno. 1.
22 de junio de 2004Se libró orden de captura.63, cdno. 1.
2 de septiembre de 2004Se profirió resolución de acusación. 91-97, cdno. 1.
10 de septiembre de 2004El apoderado del sindicado presentó recurso de apelación contra la anterior providencia. 102-104, cdno. 1.
27 de septiembre de 2004Se concedió el recurso de apelación106, cdno. 1.
10 de agosto de 2005La Unidad de Fiscalía delegada ante el Tribunal confirmó la decisión impugnada. 108, cdno. 1.
1 de septiembre de 2005El Juez Segundo Penal del Circuito de Tunja avocó conocimiento114, cdno. 1.
29 de diciembre de 2005Se capturó al señor Carlos Julio Pineda Martínez.136, cdno. 1.

41 Fls. 320-329, cdno. 1.

42 El artículo 29 de la Constitución Política Colombiana en su artículo 29 prescribió que “(...) En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”, en razón a ello, es deber del operador judicial cuando existan coexistencias de normas, aplicar la más favorable al reo.

43 En la ciudad de Tunja, lugar de los hechos que fueron denunciados, entró a regir la Ley 906 el 1° de enero de 2006, como lo estipuló el “Artículo 530. Selección de distritos judiciales. Con base en el análisis de los criterios anteriores, el sistema se aplicará a partir del 1º de enero de 2005 en los distritos judiciales de Armenia, Bogotá, Manizales y Pereira. Una segunda etapa a partir del 1º de enero de 2006 incluirá a los distritos judiciales de Bucaramanga, Buga, Cali, Medellín, San Gil, Santa Rosa de Viterbo, Tunja y Yopal” (subrayado fuera de texto).

44 Tomado de la providencia de 24 de febrero de 2014, radicado Nº 34099, Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. En igual sentido ver también: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicado 49734 de 24 de julio de 2017.

45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010, Exp. 25000-23-26-000-1995-01337-01(17301), C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

46 ART. 67.—Presupuestos del error jurisdiccional. El error jurisdiccional se sujetará a los siguientes presupuestos:

1. El afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando ésta se produzca en virtud de una providencia judicial.  

2. La providencia contentiva de error deberá estar en firme. 

47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 31 de julio de 2014, Exp. 25000-23-26-000-2003-00063-01(32652), C.P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero.

48 “ART. 90.—El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”.

49 Fecha en la cual recobró la libertad el sindicado de manera efectiva de acuerdo a la boleta de libertad obrante a folio 359, cdno. 1.

50 Ello en línea con los parámetros establecidos en sentencia del 9 de febrero de 2012, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, la cual limitó el campo de aplicación del ad quem a los motivos de inconformidad presentados en el recurso de apelación, decisión que fue abalada en sede de tutela en sentencia del 10 de noviembre de 2016, Rad. 2016-01682, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, en la que se manifestó que: “la tesis utilizada por la Sección Tercera, Subsección A, de esta corporación, en la providencia objeto de tutela: abstenerse de analizar en segunda instancia los aspectos no propuestos en el recurso de apelación, se aviene al criterio fijado en el fallo de unificación del expediente 21.060 (M.P. Mauricio Fajardo Gómez). Es por eso que el fallo atacado no adolece de desconocimiento del precedente, aunque no se ajuste a la regla establecida en la sentencia de unificación del expediente Nº 20.104 (M.P. Ruth Stella Correa Palacio)”. (Se destaca).

51 IPC vigente a la fecha de la presente sentencia (octubre de 2017). Se hace la precisión de que se toma el IPC de septiembre, por cuanto a la fecha no se ha publicado el IPC de octubre, habida cuenta de que tales cifras se publican una vez termine el mes, es decir, por mes vencido.

52 IPC vigente a la fecha de expedición de la sentencia de primera instancia, esto es, 20 de noviembre de 2012.