Sentencia 2011-00663 de agosto 12 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero Ponente (E):

Dr. Alberto Yepes Barreiro

Expedientes: 520012331000201100663-01

Demandante: James Andrés Ordóñez Jaramillo

Demandados: Diputado del Putumayo - José Fabián Gómez Gómez

Electoral: Fallo 2ª instancia

Bogotá, D.C., doce de agosto de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La competencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado para conocer del recurso de apelación formulado por la parte demandada contra el fallo emitido el 13 de julio de 2012, por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Nariño, está fijada por lo dispuesto en el artículo 129 del Código de Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, y en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 15 de septiembre de 1999 —Reglamento Consejo de Estado—, modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003.

2. De la prueba del acto de elección acusado.

La elección del señor José Fabián Gómez Gómez, como diputado a la Asamblea del Departamento del Putumayo, periodo constitucional 2012-2015, se acreditó con copia auténtica del formulario E-26AS, generado el 4 de noviembre de 2011(2).

3. Pruebas relevantes.

1. Copia auténtica del registro civil de nacimiento de José Fabián Gómez Gómez, cuyos padres son Luis Gómez Burbano y Ermencia Gómez(3).

2. Copia auténtica del registro civil de nacimiento de Leandro León Gómez Gómez, cuyos padres son Luis A. Gómez B. y María Ermencia Gómez(4).

3. Constancia expedida el 15 de noviembre de 2011 por la Secretaría de Educación Departamental de Putumayo según la cual el señor Leandro León Gómez Gómez está vinculado con dicha entidad desde el 14 de diciembre de 1998 y se desempeña como rector en la Institución Educativa Guillermo Valencia en el municipio de Villagarzón del departamento de Putumayo(5).

4. Resolución 0222 del 9 de enero de 2007, expedida por la Secretaría de Educación del Departamento del Putumayo, por medio de la cual se ordena trasladar al directivo docente Leandro León Gómez Gómez, como rector de la Institución Educativa Guillermo Valencia en el municipio de Villagarzón del Departamento del Putumayo, a partir del 15 de enero de 2007(6).

4. Cuestión Previa.

1. Con la presentación del recurso de apelación interpuesto contra el fallo de 13 de julio de 2012, el apoderado de la parte demandada allegó copia simple de la Resolución 3545 del 14 de diciembre de 2009(7), expedida por la Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por medio de la cual asumió la competencia de la prestación del servicio educativo en el departamento del Putumayo a través del Ministerio de Educación Nacional. Así mismo, allegó copia simple del documento Conpes 129(8) alusivo precisamente a la adopción de la medida correctiva de asunción temporal del servicio educativo en el departamento del Putumayo.

Con base en dichas pruebas el apelante sostiene que el servicio educativo en el departamento del Putumayo ha sido asumido por el Ministerio de Educación Nacional desde hace dos años y medio aproximadamente y que por ello, el docente directivo hermano del demandado no ha ejercido autoridad civil como tampoco administrativa en la Institución Educativa Guillermo Valencia, en la que actualmente ocupa el cargo de rector.

Pues bien, como las decisiones judiciales deben proferirse con apoyo en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso (CPC, art. 174), y como quiera que los mencionados documentos no fueron aducidos por la parte demandada con la contestación, sino con el recurso de apelación, los mismos no serán apreciados por la Sala en esta providencia, porque tenerlos en cuenta implicaría, a no dudar, socavar el debido proceso que le asiste al demandante, pues solo hasta ahora, con motivo de la interposición del recurso de apelación, es que vendría a conocerlos.

2. La Sala encuentra necesario advertir que el estudio que se practica en el acápite “2. Del ejercicio de autoridad administrativa por parte de los rectores de los planteles educativos oficiales”, que involucra el análisis de lo dispuesto en los artículos 10, 12 y 13 de la Ley 715 de 21 de diciembre de 2001, y en los artículos 3º, 4º y 6º del Decreto 4791 de 19 de diciembre de 2008, no conlleva la transgresión del principio de justicia rogada.

El citado principio tiene asiento en el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, según el cual todas las demandas presentadas ante esta jurisdicción deben cumplir con algunas exigencias de orden formal, entre ellas la contemplada en el numeral 4º, que dispone que las demandas que pretenden obtener la nulidad de un acto administrativo deben contener, entre otras, la indicación de las normas violadas y explicar el concepto de la violación.

Pues bien, dicha exigencia no se incumple en este caso porque el demandante, además de invocar como causal de nulidad la prevista en el numeral 5º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, sostuvo que el señor José Fabián Gómez Gómez estaba incurso en la causal de inhabilidad del numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, pues dentro de los 12 meses anteriores a su elección como diputado por el departamento del Putumayo, su hermano el señor Leandro León Gómez Gómez ejerció autoridad administrativa en su condición de rector de la Institución Educativa Guillermo Valencia de Villagarzón, autoridad que según la demanda se establecía con el Decreto 1278 de 2002 artículo 6º, Ley 136 de 1994 artículos 188 y 190, y la Ley 115 de 1994.

Además, para precisar aún más que ese directivo docente ejerce autoridad administrativa, el demandante transcribió apartes de las sentencias dictadas por la Sección Primera de esta corporación el 9 de diciembre de 2010 (Exp. 440012331000201000092-01) y el 5 de mayo de 2005 (Exp. 760012331000200400456-01 PI), en las que se analizaron algunos artículos de las leyes 115 de 8 de febrero de 1994 y 715 de 21 de diciembre de 2001.

Así, la Sala no vulnera el principio de justicia rogada en cuanto se refiere al análisis que practica sobre las disposiciones pertinentes de la Ley 715 de 2001, en la medida que se trata de normas que el demandante involucró al desarrollar el concepto de violación.

Tampoco se desatiende ese principio al analizar las funciones asignadas a los rectores de planteles educativos oficiales en el Decreto 4791 de 2008 por dos razones fundamentales. En primer lugar, porque este decreto no constituye como tal una norma violada, ya que la norma violada en el sub lite es la causal de inhabilidad contemplada en el numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, que al configurarse da paso a la materialización de la causal de nulidad establecida en el numeral 5º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo; además, con la inscripción y posterior elección del demandado no se transgrede ninguna de las funciones atribuidas a dichos funcionarios.

Y, en segundo lugar, porque el Decreto 4791 de 2008, que expidió el Presidente de la República en ejercicio de su potestad reglamentaria para desarrollar lo dispuesto en los artículos 11, 12, 13 y 14 de la Ley 715 de 2001 en relación con el Fondo de Servicios Educativos de los establecimientos educativos oficiales, es una norma jurídica de alcance nacional, materialmente equivalente en cuanto a su alcance a una ley, que se publicó en el Diario Oficial 47.212 de 23 de diciembre de 2008. Por ello, en casos como este, en que se alega que los rectores de planteles educativos públicos ejercen autoridad administrativa, resulta ineludible para el juez o magistrado que se examinen las funciones allí fijadas a dichos funcionarios, sin importar si la misma fue invocada o no por la parte accionante dentro de su demanda, pues ese deber se sustenta en lo prescrito en el artículo 9º del Código Civil, según el cual “La ignorancia de las leyes no sirve de excusa”, donde la expresión “leyes” se toma en sentido material, pues de lo contrario la Constitución no tendría el carácter normativo y vinculante que desde 1991 le confirió el constituyente.

De contera, los jueces y magistrados, quienes como nadie deben conocer el contenido de las normas de alcance nacional, como los decretos expedidos por el Presidente de la República en ejercicio de la potestad reglamentaria, no podrían omitir el estudio de las funciones atribuidas a un cargo en disposiciones materialmente asimilables a una ley, so pretexto de que el demandante no hizo alusión a esa normativa, dado que si ese sujeto procesal la ignora, la misma conducta no se le puede permitir a los operadores jurídicos. Entonces, la Sala no considera que se viole el principio de justicia rogada por el hecho de que más adelante se examinen las funciones de un cargo público que han sido establecidas en una norma jurídica de alcance nacional, que por esa misma razón no debe probarse en el plenario(9).

5. Asunto de fondo.

Con la demanda se solicita la nulidad del acto que declaró electo al señor José Fabián Gómez Gómez como diputado para el departamento del Putumayo, periodo constitucional 2012-2015, con fundamento en que se encontraba inhabilitado conforme a lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, toda vez que dentro de los 12 meses anteriores a la elección, su hermano Leandro León Gómez Gómez ejerció autoridad administrativa por haberse desempeñado como rector en la Institución Educativa Guillermo Valencia del municipio de Villagarzón del departamento del Putumayo. Dicha disposición enseña que no podrá ser inscrito ni elegido diputado:

“Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento; (...)” (destacado por la Sala).

De la norma en comento se extrae que los presupuestos necesarios para que se configure la inhabilidad frente al demandado, además de la elección, que está debidamente probada, son:

1. La existencia del vínculo por parentesco en 2º grado de consanguinidad, entre el demandado y el rector de la Institución Educativa Guillermo Valencia, señor Leandro León Gómez Gómez.

2. Que dicho funcionario haya ejercido autoridad administrativa, dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección acusada, y

3. Que la autoridad se haya ejercido por ese servidor público en el mismo departamento por el cual resultó elegido el diputado demandado.

De suerte que satisfechos los requisitos señalados, se abriría paso la configuración de la inhabilidad y con ella la declaratoria de nulidad. Para establecer si se da cada uno de los presupuestos señalados, la Sala procede a efectuar su estudio así:

1. Del vínculo de parentesco.

El artículo 33 de la Ley 617 de 2000, alusivo a las inhabilidades de los diputados, señala en su numeral 5º, que no puede ser inscrito como candidato ni elegido como tal, quien tenga vínculo de parentesco “en tercer grado de consanguinidad...”.

Al proceso fueron allegadas copias auténticas de los registros civiles de nacimiento del diputado demandado, señor José Fabián Gómez Gómez, y del rector de la Institución Educativa Guillermo Valencia, señor Leandro León Gómez Gómez, documentos a partir de los cuales se deduce sin problema alguno, la existencia del vínculo de parentesco en segundo grado de consanguinidad, ya que ambos son hijos de los señores María Ermencia Gómez y Luis A. Gómez Burbano. Además, tal circunstancia no fue objeto de reparo alguno por el demandado cuando presentó la contestación de la demanda.

En síntesis, el requisito del vínculo de parentesco no tiene discusión alguna.

2. Del ejercicio de autoridad administrativa por parte de los rectores de planteles educativos oficiales.

El concepto de autoridad administrativa se apoya en lo que sobre Dirección Administrativa señala el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, que refiere quienes y en qué eventos desarrollan tal atribución.

“ART. 190.—Dirección administrativa. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales.

También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias”.

Esta norma incorpora dos elementos a partir de los cuales se ha determinado el concepto de autoridad administrativa, referido uno a la posición jerárquica del empleo o cargo, y alusivo el otro al aspecto funcional del mismo, o como lo dice la jurisprudencia de esta sección según la cual un servidor público está investido de tal forma de autoridad cuando “... se ubique en cualquiera de las posiciones jerárquicas indicadas en los preceptos anteriores, o cuando el plexo funcional que legal o reglamentariamente le haya sido asignado, lleven ínsito el ejercicio de potestades como el poder de nominación, disciplinario, de contratación, o cualquiera otro que conduzca a la toma de decisiones con cierto grado de autonomía”(10) (destacado de la Sala).

Así, un servidor público está investido de autoridad administrativa en la medida que el empleo o cargo que ocupa, corresponda a uno de los máximos niveles decisorios de la respectiva dependencia o entidad. Ello se ha identificado como el criterio orgánico, y ha servido para afirmar que por el mismo diseño funcional de la estructura orgánica de la administración, esas posiciones deben y en efecto cuentan con atribuciones que les permiten asumir decisiones para la conducción de la respectiva entidad. Por tanto, los ejemplos que trae el legislador confirman esta apreciación, debido a que funcionarios como los alcaldes, los secretarios de despacho y los jefes o directores de entidades descentralizadas, necesariamente gozan de tales prerrogativas para que mediante la toma de decisiones pongan en marcha la administración para la debida y oportuna satisfacción del interés general.

Y, cuando el servidor público no ocupa una de esas posiciones, igualmente ejercerá autoridad administrativa si desde la perspectiva funcional sus atribuciones le permiten adoptar decisiones en torno a aspectos relativos al manejo del personal vinculado con la institución, a la ordenación del gasto, a la celebración de contratos, en fin competencias que no solo comprometen los recursos públicos de las entidades sino que a su vez pueden generar derechos y obligaciones frente a terceros. Esto es, manifestaciones propias del criterio funcional de la autoridad sub examine.

Ahora, la pregunta a resolver por la Sala es: ¿Los rectores de los planteles educativos oficiales ejercen autoridad administrativa?

La Sala, a partir del criterio funcional, no tiene la menor duda que los rectores de establecimientos educativos públicos sí ejercen autoridad administrativa, como así lo evidencia la valoración de algunas de las atribuciones asignadas a dicho cargo.

En el artículo 10 de la Ley 715 de 21 de diciembre de 2001 se dice que el rector, como director de la institución educativa pública, está facultado, entre otras cosas, para:

“...10.7. Administrar el personal asignado a la institución en lo relacionado con las novedades y los permisos.

10.8. Participar en la definición de perfiles para la selección del personal docente, y en su selección definitiva.

10.9. Distribuir las asignaciones académicas, y demás funciones de docentes, directivos docentes y administrativos a su cargo, de conformidad con las normas sobre la materia.

10.10. Realizar la evaluación anual del desempeño de los docentes, directivos docentes y administrativos a su cargo.

(...).

10.16. Administrar el Fondo de Servicios Educativos y los recursos que por incentivos se le asignen, en los términos de la presente ley (...)”.

Como se podrá notar, los rectores cuentan con la atribución de decidir sobre determinadas situaciones administrativas de los docentes vinculados con el plantel educativo que ellos dirigen, en particular pueden registrar sus novedades, pero lo que es más importante aún, pueden otorgar o negar los permisos que les soliciten los docentes y asignarles o distribuir la carga laboral, lo cual es una función propia de quienes cuentan con autoridad administrativa. De igual forma están habilitados para calificar anualmente el desempeño de los mismos y de los administrativos a su cargo, lo que además de hacer con autonomía, también se puede calificar como una función que denota autoridad en quien la ejerce, puesto que ello puede terminar afectando la permanencia del docente en el cargo.

Además, en lo concerniente a los fondos de servicios educativos, que son cuentas que las entidades estatales abren para el manejo directo por parte de los establecimientos educativos encabezados por el rector y el consejo directivo (L. 715, art. 12), está claro que esos recursos públicos deben manejarse mediante actos y contratos que deben sujetarse a las normas de la contratación estatal, por parte del rector o director, a quien se facultó para “...celebrar[] los contratos que hayan de pagarse con cargo a los recursos vinculados a los fondos, en las condiciones y dentro de los límites que fijen los reglamentos” (art. 13 Ib.).

Lo anterior se confirma con lo dispuesto en el Decreto 4791 de 19 de diciembre de 2008 “Por el cual se reglamentan parcialmente los artículos 11, 12, 13 y 14 de la Ley 715 de 2001 en relación con el Fondo de Servicios Educativos de los establecimientos educativos estatales”, expedido por el Presidente de la República en compañía de sus ministros de Hacienda y Crédito Público y de Educación Nacional, al consagrar en sus artículos 3º, 4º y 6º, lo siguiente:

“ART. 3º—Administración del Fondo de Servicios Educativos. El rector o director rural en coordinación con el consejo directivo del establecimiento educativo estatal administra el Fondo de Servicios Educativos de acuerdo con las funciones otorgadas por la Ley 715 de 2001 y el presente decreto.

PAR.—Se entiende por administrar el Fondo de Servicios Educativos las acciones de presupuestación, recaudo, conservación, inversión, compromiso, ejecución de sus recursos y rendición de cuentas, entre otras, con sujeción a la reglamentación pertinente y a lo dispuesto por el consejo directivo.

ART. 4º—Ordenación del gasto. Los fondos de servicios educativos carecen de personería jurídica. El rector o director rural es el ordenador del gasto del Fondo de Servicios Educativos y su ejercicio no implica representación legal.

Art. 6º—Responsabilidades de los rectores o directores rurales. En relación con el Fondo de Servicios Educativos, los rectores o directores rurales son responsables de:

1. Elaborar el proyecto anual de presupuesto del Fondo de Servicios Educativos y presentarlo para aprobación al consejo directivo.

2. Elaborar el flujo de caja anual del Fondo de Servicios Educativos estimado mes a mes, hacer los ajustes correspondientes y presentar los informes de ejecución por lo menos trimestralmente al consejo directivo.

3. Elaborar con la justificación correspondiente los proyectos de adición presupuestal y los de traslados presupuestales, para aprobación del consejo directivo.

4. Celebrar los contratos, suscribir los actos administrativos y ordenar los gastos con cargo a los recursos del Fondo de Servicios Educativos, de acuerdo con el flujo de caja y el plan operativo de la respectiva vigencia fiscal, previa disponibilidad presupuestal y de tesorería.

5. Presentar mensualmente el informe de ejecución de los recursos del Fondo de Servicios Educativos.

6. Realizar los reportes de información financiera, económica, social y ambiental, con los requisitos y en los plazos establecidos por los organismos de control y la Contaduría General de la Nación, y efectuar la rendición de cuentas con la periodicidad establecida en las normas.

7. Suscribir junto con el contador los estados contables y la información financiera requerida y entregarla en los formatos y fechas fijadas para tal fin.

8. Presentar, al final de cada vigencia fiscal a las autoridades educativas de la respectiva entidad territorial certificada, el informe de ejecución presupuestal incluyendo el excedente de recursos no comprometidos si los hubiere, sin perjuicio de que la entidad pueda solicitarlo en periodicidad diferente.

9. El rector o director rural de aquellos establecimientos educativos con sede en los municipios no certificados, deberá presentar al alcalde respectivo, en la periodicidad que este determine, un informe sobre la ejecución de los recursos que hubiere recibido por parte de esta entidad territorial”.

Según la normativa anterior, los rectores de los planteles educativos oficiales, en lo atinente a los recursos económicos de los fondos de servicios educativos, no solo tienen la capacidad de fijar el presupuesto, sino que igualmente fungen como ordenadores del gasto, y en esa medida pueden comprometer los dineros públicos mediante la celebración de contratos regidos por la legislación de contratación estatal.

En definitiva, los rectores de establecimientos educativos oficiales sí cuentan con autoridad administrativa, derivada de las competencias hasta ahora examinadas.

Pese a lo anterior, el apoderado de la parte demandada alega que no basta con ser el titular de esas funciones, puesto que para la configuración de la inhabilidad imputada a su cliente, se debe acreditar que en efecto se ejerció alguna de las atribuciones que la materializan.

La Sala observa que el planteamiento retoma una discusión que ya se superó por la jurisprudencia del Consejo de Estado, en la que se ha dicho que no es menester acreditar el efectivo ejercicio de las funciones revestidas de autoridad administrativa, sino demostrar tan solo que se tienen. Así lo revela el siguiente extracto jurisprudencial:

“Para la Sala es claro que la conclusión probatoria al respecto, sea cual fuere, no lograría desvirtuar el hecho plenamente probado de que al Director Seccional Administrativo y Financiero de la Fiscalía General de la Nación le fue atribuida, por delegación del Fiscal General de la Nación (Res. 0-0163 ene. 12/2005, modificada por la Res. 0-3327 sep. 21/2007), la facultad de ordenación del gasto en determinados asuntos, atribución que, por el mero hecho de detentarla, implica el ejercicio de autoridad administrativa, tal como lo plantearon los demandantes de los procesos 00225, 00227 y 00235”(11).

Esa postura jurisprudencial está inspirada en una realidad inocultable y es que los desbalances que pueden suscitarse en las justas electorales, de parte de los funcionarios públicos investidos de autoridad administrativa, puede provenir tanto de su conducta acta como de su conducta pasiva, pues tantos simpatizantes electorales puede atraer el hecho de asumir algunas decisiones administrativas, como el dejarlas de adoptar.

Además, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que los rectores de los planteles educativos oficiales sí ejercen autoridad administrativa, como así lo evidencia el siguiente pronunciamiento de la Sección Primera(12):

“Del texto de las normas transcritas colige la Sala que existen funciones en las que a los rectores de establecimientos de educación les corresponde ejecutar las políticas y programas que en materia educativa adopte el Gobierno Nacional o los gobiernos departamentales, distritales o municipales, es decir, enmarcadas dentro de los parámetros y directrices que les señalen al efecto, como también otro tipo de funciones en las que tienen autonomía plena para adoptar decisiones, las que, por ende, implican el ejercicio de autoridad administrativa.

Tal es el caso, por ejemplo, de las funciones atinentes al control sobre el cumplimiento de las funciones correspondientes al personal docente y administrativo y al reporte de novedades e irregularidades del personal a la secretaría de educación distrital, municipal, departamental o quien haga sus veces; o la administración del personal asignado a la institución en lo relacionado con las novedades y los permisos; o la participación en la definición de perfiles para la selección del personal docente, y en su selección definitiva; o la distribución de las asignaciones académicas, y demás funciones de docentes, directivos docentes y administrativos a su cargo; o la realización de la evaluación anual del desempeño de los docentes, directivos docentes y administrativos a su cargo, así como la imposición de las sanciones disciplinarias propias del sistema de control interno disciplinario.

La injerencia en los aspectos reseñados le dan a los rectores de establecimientos educativos influencia sobre los docentes, padres de familia, directivos, personal administrativo del respectivo plantel, los que, a la postre, son potenciales electores”.

La anterior posición jurisprudencial fue ratificada por la Sección Primera con fallo en el que sostuvo:

“4.8. De las condiciones oficiales atrás señaladas, los rectores tienen las siguientes:

4.8.1. Son empleados públicos en tanto hacen parte del personal directivo docente de que tratan los artículos 126 y 129 de la Ley 115 de 1994, y como tales son empleados de carrera nombrados por autoridad del nivel central, en el caso de los municipios por el alcalde respectivo, según el artículo 127 ibídem.

4.8.2. Como tales, pueden ejercer la facultad disciplinaria tanto sobre el personal docente como administrativo que está bajo su dirección en el plantel educativo que está a su cargo, en razón a que el artículo 130 de la Ley 115 establece que “Los rectores o directores de las instituciones educativas del Estado tienen la facultad de sancionar disciplinariamente a los docentes de su institución de conformidad con el estatuto docente y la presente ley y a los funcionarios administrativos de acuerdo con lo establecido en la carrera administrativa”, y el artículo 10, numeral 11, de la Ley 715 de 2001, señala que a los rectores de las instituciones educativas, además de las funciones señaladas en otras normas, les corresponde: “10.11. Imponer las sanciones disciplinarias propias del sistema de control interno disciplinario de conformidad con las normas vigentes”.

4.8.3. Igualmente, tienen facultades para encargar en caso de vacancias temporales en cargos de directivos o docentes dentro del establecimiento bajo su dirección, así como sancionar y otorgar distinciones a los educandos en virtud del artículo 132 ibídem, en tanto establece que “El rector o director del establecimiento educativo podrá otorgar distinciones o imponer sanciones a los estudiantes según el reglamento o manual de convivencia de este, en concordancia con lo que al respecto disponga el Ministerio de Educación Nacional”.

4.8.4. De igual forma, según la Ley 715 precitada, tienen entre sus funciones, “10.16. Administrar el Fondo de Servicios Educativos y los recursos que por incentivos se le asignen, en los términos de la presente ley,” y en virtud de ello el artículo 13 ibídem prevé que “El rector o director celebrará los contratos que hayan de pagarse con cargo a los recursos vinculados a los Fondos [Fondos de servicios educativos], en las condiciones y dentro de los límites que fijen los reglamentos” (destacado de la Sala).

4.9. Lo anterior significa que además de sus actividades docentes o pedagógicas, los rectores de las instituciones educativas de que trata la Ley 715 de 2001, ejercen autoridad administrativa por virtud de las facultades disciplinarias o sancionatorias sobre el personal oficial al servicio de esa institución y para celebrar contratos, y así lo pudo constatar la Sala en sentencia de 20 de agosto de 2004, Expediente 2004-0008, consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, y lo corroboró en sentencia de 18 de marzo de 2010, Expediente 2009-00130, consejero ponente doctor Marco Antonio Velilla Moreno”(13).

Ahora, ya que se demostró que los rectores de los planteles educativos oficiales sí ejercen autoridad administrativa, igualmente se puede colegir que el señor Leandro León Gómez Gómez, en su condición de rector de la Institución Educativa Guillermo Valencia, contó con autoridad administrativa dentro de los 12 meses anteriores a la elección acusada.

3. Que la autoridad administrativa se haya ejercido por el respectivo servidor público en el mismo departamento por el cual resultó elegido el diputado demandado.

Pese a lo redundante que pueda sonar, está acreditado que el rector de la Institución Educativa Guillermo Valencia de Villagarzón, señor Leandro León Gómez Gómez, ejerció autoridad administrativa en uno de los municipios que integran el departamento del Putumayo. Con todo, resta por establecer si de lo mismo se sigue que el hermano del demandado ejerció tal forma de autoridad “en el respectivo departamento”, tal como lo prescribe el numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, puesto que el apoderado del demandado sostiene que según esa expresión el servidor público debe tener competencia en todo el departamento, y no como en este caso en que el rector apenas sí actúa en uno de los municipios del Putumayo.

Desde que se expidió la Ley 617 de 2000 y bajo la orientación del artículo 299 de la Constitución, modificado por el artículo 3º del Acto Legislativo 01 de 2007, según el cual el régimen de inhabilidades de diputados —que hasta ese momento se expedía—, no podía ser menos estricto que el de congresistas, se advirtió por la jurisprudencia de esta sección, que en un ánimo moralizador y en contra de la práctica del nepotismo, la causal de inhabilidad sub examine debía entenderse en el sentido de que la autoridad ejercida por los parientes podía ser del orden departamental o municipal, ya que en uno y otro caso se producía el mismo daño al principio de igualdad en materia electoral.

Sobre el particular se consideró por la jurisprudencia de esta sección que:

“Pues bien, tal fue la finalidad que tuvo como horizonte el legislador al expedir el régimen de inhabilidades de los diputados, y muy particularmente al consagrar la causal de inhabilidad prevista en el numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, de tal suerte que no es admisible sostener, como lo pretende la parte demandada, que aún sigue imperando la posición jurisprudencial de la Sala, emitida antes de la entrada en vigencia de la Ley 617 de 2000, puesto que ante esta regulación la situación cambió radicalmente, al punto que actualmente no pueden inscribirse y menos ser elegidos diputados quienes tengan vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en el grado de consanguinidad señalado en el numeral 5º del artículo 179 de la Constitución Política, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce meses anteriores a la elección, hayan ejercido autoridad civil, política o administrativa en el respectivo departamento, entendiendo por este último la entidad territorial correspondiente y los municipios que lo integran (...)”(14) (destacado de la Sala).

Y, más recientemente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo dijo sobre el particular:

“No obstante los precedentes que sobre este asunto tenía la sección en su conformación de otrora, es preciso que ahora la Sala Plena, en vista que el presente caso hace parte de los primeros que la Sección Quinta en su conformación actual tiene a su cargo como proceso de nulidad electoral atinente a esa causal, unifique la línea de pensamiento que sobre el tema ha desarrollado vía procesos de pérdida de investidura, en el sentido de acoger una línea de pensamiento que se ajuste más al verdadero sentido y alcance de esta inhabilidad.

En efecto, el auténtico sentido de la causal 5ª de inhabilidad del artículo 179 de la Constitución Política debe desentrañarse examinándola junto con sus dos incisos finales, que expresan: (...).

Con el primero de ellos queda en claro que la inhabilidad en examen, por matrimonio o por parentesco con funcionarios que ejerzan autoridad se cumple cuando dicha potestad se materializa o desarrolla ... en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. De suerte que si se trata de un representante a la Cámara la prohibición de postularse y ser elegido como tal opera tanto si el cónyuge o pariente ejerce autoridad en una entidad del nivel departamental por el cual se surte la elección, como si el ejercicio de autoridad se lleva a cabo en una entidad del nivel municipal, siempre y cuando este último haga parte del departamento por el cual se aspira a ser congresista, pues de esta manera precisamente tiene lugar “en” la circunscripción del departamento que es a la cual corresponde la elección de representantes a la Cámara.

Es evidente que en materia electoral existen distintas circunscripciones, como son la nacional, la departamental, la municipal y la de las localidades, dentro de las cuales se convocan y practican las distintas elecciones, en unos casos para elegir autoridades territoriales y en otros para elegir autoridades nacionales. Con todo, en las elecciones realizadas por circunscripción departamental, como lo es la elección de representantes a la Cámara, la participación de todos los electores del departamento comprende a una misma sin que se escindan los electores del departamento de los electores de sus municipios, ya que son los habitantes de estos últimos —que sumados conforman los del departamento al cual dichos entes territoriales pertenecen—, los que deciden en quienes recae la representación ante el Congreso de la República.

Una interpretación en contrario no consulta el principio de igualdad electoral, en atención a que los aspirantes a la Cámara de Representantes, con parientes en ejercicio de autoridad en entidades del nivel local, le llevarán a sus contendores una inaceptable ventaja, fruto de los factores de poder con origen en el propio Estado, que es precisamente contra lo que el constituyente y el legislador han luchado en las últimas reformas al régimen de inhabilidades”(15).

Por tanto, no resulta de recibo para la Sala el argumento del apelante en el sentido de que el ejercicio de autoridad ha debido tener lugar en todo el departamento, pues conforme al principio de igualdad, se espera que ninguno de los candidatos que participa en una contienda electoral tenga ventaja sobre otro y tal principio se ve quebrantado con la influencia que frente el electorado pueda tener quien ejerce autoridad bien sea a nivel local, municipal o departamental.

Además, bajo los supuestos trabajados hasta el momento por la Sala, no corresponde al juez cuantificar ni cualificar la injerencia que haya podido tener frente al electorado el hermano del diputado José Fabián Gómez Gómez, con miras a determinar si efectivamente se afectó el principio de igualdad en el plano democrático, porque la norma que contiene la causal de inhabilidad estudiada (L. 617/2000, art. 33, num. 5º in fine), no consagra ese presupuesto; por el contrario, se trata de una norma de contenido y alcance objetivo, que tan solo reclama la demostración de que el diputado, dentro de los 12 meses anteriores a la elección, contó dentro de la administración pública seccional o local con un pariente en tercer grado de consanguinidad, investido del ejercicio de autoridad administrativa, como aquí se acreditó fehacientemente.

8. Conclusión.

En definitiva, los argumentos esgrimidos por la Sala permiten deducir que la elección del señor José Fabián Gómez Gómez como diputado del departamento del Putumayo, para el periodo constitucional 2012-2015, se produjo con violación del numeral 5º in fine del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, y que por tanto hay lugar a confirmar el fallo de 13 de julio de 2012, dictado por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Nariño, todo ello debido a que dentro de los 12 meses anteriores a la elección enjuiciada, el hermano de aquél, señor Leandro León Gómez Gómez, ejerció autoridad administrativa por haberse desempeñado como rector de la Institución Educativa Guillermo Valencia de Villagarzón, Putumayo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

1. Confirmar la sentencia de 13 de julio de 2012, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño, dentro de la acción electoral promovida por James Andrés Ordoñez Jaramillo.

2. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

Cópiese y notifíquese».

(2) Folios 42-58.

(3) Folio 32.

(4) Folio 33.

(5) Folio 34.

(6) Folios 35-36.

(7) Folios 253-266.

(8) Folios 267-299.

(9) Al efecto puede consultarse la sentencia dictada por la Sala Plena el 2 de marzo de 2012, dentro del proceso electoral Nº 110010328000201100003-00 (IJ), mediante el cual se anuló la elección de la doctora Viviane Aleyda Morales Hoyos como Fiscal General de la Nación, así como el salvamento de voto presentado por quien obra en este asunto como consejero ponente.

(10) Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta. Sentencia de 5 de mayo de 2005. Exp. 150012331000200302989-01 (3559). Actor: Omar Hernán García Cifuentes. Demandado: Alcalde del Municipio de Nuevo Colón, C.P. María Nohemí Hernández Pinzón.

(11) Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta. Sentencia de 11 de junio de 2009. Exp. 200012331000200700225-02. Actor: Ever Rincón Criado y otros: Demandado: Alcalde del Municipio de Valledupar, C.P. Mauricio Torres Cuervo.

(12) Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Primera. Sentencia de 20 de agosto de 2004. Exp. 500012331000200400008-01 (PI). Actor: Héctor Antonio Castro Morales. Demandado: Pablo César Cohecha Hernández, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

(13) Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Primera. Sentencia de 9 de diciembre de 2010. Exp. 440012331000201000092-01(PI). Actor: Carmen Teresa Palmarrosa Bruges. Demandado: Oscar Javier Choles Redondo, C.P. Rafael Enrique Ostau de Lafont Pianeta.

(14) Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta. Sentencia de 11 de agosto de 2005. Exps.: 760012331000200304747-01 y 760012331000200400023-01. Actor: Claudia Andrea Hernández. Demandado: Diputado del Valle del Cauca.

(15) Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 20 de febrero de 2012. Actor: Jorge Eduardo Durán Galindo y otros. Demandados: Representantes a la Cámara por el departamento del Magdalena, C.P. Susana Buitrago Valencia.

Salvamento de voto

A continuación sintetizo los motivos por los cuales salvé mi voto frente a la sentencia del 12 de agosto de 2013 que, con la participación de dos conjueces, confirmó la sentencia de 13 de julio de 2012 del Tribunal Administrativo de Nariño, que declaró la nulidad del acto acusado.

Con la demanda se solicitó la nulidad del acto por el cual se declaró electo al demandado como diputado para el departamento de Putumayo por el periodo 2012-2015; se le cancele la respectiva credencial y se declare que “el cargo” de diputado deberá ser ocupado por el candidato que le siguió en votación por el mismo partido.

El actor señaló que la elección acusada es nula conforme a lo prescrito en los artículos 223 numeral 5º y 228 del Código Contencioso Administrativo, debido a que el demandado estaba incurso en la causal de inhabilidad del numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, porque su hermano, Leandro León Gómez Gómez, ejerció autoridad civil y administrativa dentro de los 12 meses anteriores a la elección, por haberse desempeñado como rector de la Institución Educativa Guillermo Valencia del municipio de Villagarzón (departamento de Putumayo).

Alega que estas modalidades de autoridad se fundamentan en lo que disponen el artículo 6º del Decreto 1278 de 2002 “Por el cual se expide el estatuto de profesionalización docente” y los artículos 188 y 190 de la Ley 136 de 1994. Además, citó como apoyo las sentencias de 9 de diciembre de 2010 (Exp. 440012331000201000092-01) y de 5 de mayo de 2005 (Exp. 760012331000200400456-01 PI) de la Sección Primera del Consejo de Estado, y el Concepto 3044 de 2006 del Consejo Nacional Electoral.

Respecto del artículo 6º del Decreto 1278 de 2002 no identificó cuál de las funciones ahí previstas le implican al rector poseer potestades con implicación de autoridad administrativa. Se limitó a citar la disposición.

El tribunal a quo en fallo de 13 de julio de 2012 anuló el acto acusado, canceló la credencial que le expidieron al demandado y negó las demás pretensiones. Aseguró que los rectores son catalogados como directivos docentes, por ser la persona “... a quien le corresponde asumir actividades de dirección, planeación, coordinación, administración, orientación y programación de la institución educativa a su cargo”, conforme lo que establecen los artículos 3º del Decreto 2277 de 1979(1) y en el artículo 2º del Decreto 1278 de 2002(2). También transcribió el artículo 10 de la Ley 715 de 2000(3), de lo cual concluyó que el rector tiene asignadas funciones de dirección, control y manejo de la institución a su cargo y de los docentes; que además desarrolla otras actividades que le permiten contacto directo e interacción con la comunidad escolar.

El apoderado del demandado apeló el fallo. Solicitó su revocatoria, por las siguientes razones:

El concepto de violación se limitó a la sola enunciación de normas jurídicas que se estiman transgredidas, pero sin acompañarse de la correspondiente explicación de la razón de ello, ni aludir a cuáles son las funciones que tiene asignadas el rector, al menos en genérico.

Un rector de institución municipal no podría perturbar el principio de igualdad en el departamento.

El problema jurídico no consistía en indagar si el hermano del demandado se desempeñó como rector, sino determinar si este ejecutó actos de mando en el departamento.

Los rectores no tienen funciones disciplinarias, pues en los municipios y departamentos la Ley 734 de 2002 asignó esa atribución a las oficinas de control interno disciplinario de las secretarías de educación o en su defecto, a los procuradores provinciales y regionales.

Las sentencias referidas en el fallo apelado no pueden tomarse como precedente porque en ellas se juzgó la legalidad de la elección de un concejal que dentro de los 12 meses anteriores fue rector de un colegio oficial dentro del mismo municipio por el cual salió electo.

El hermano del demandado nunca ejecutó función disciplinaria, nominadora, precontractual o contractual. Lo que además le era imposible porque el servicio público de educación en el departamento de Putumayo está intervenida por el Ministerio de Educación Nacional desde hace más de dos años.

Ahora bien, el numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000 prohíbe que pueda inscribirse y ser elegido diputado:

“Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento; (...)”.

Es este el cargo que se le imputó al demandado: haber incurrido en esta prohibición por cuenta de estar su hermano desempeñando el cargo de Rector de la Institución Educativa Guillermo Valencia del municipio de Villagarzón (departamento de Putumayo), que implica ejercicio de función administrativa. No desarrolló ninguna otra alegación.

En el expediente se demostró que en las elecciones del 30 de octubre de 2011 el señor José Fabián Gómez Gómez fue elegido diputado por el departamento de Putumayo, y que es hermano del señor Leandro León Gómez Gómez, quien se desempeñaba en el cargo de rector de la Institución Educativa Guillermo Valencia del municipio de Villagarzón, durante la época de campaña como candidato a la Asamblea del Departamento de Putumayo (12 meses anteriores a la elección).

En efecto, la demanda se limitó a indicar que el señor Leandro León en calidad de rector de la citada institución educativa ejerció autoridad administrativa, de conformidad con lo que dispone el artículo 6º del Decreto 1278 de 2002 “Por el cual se expide el Estatuto de profesionalización docente” y por los artículos 188 y 190 de la Ley 136 de 1994 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”.

Pero no indica en el concepto de violación, de la integralidad de funciones que según esas normas tienen atribuidas los rectores de instituciones educativas oficiales, cuál o cuáles le comportan potestades que implican autoridad administrativa, y por qué razones.

Como quiera que el proceso de nulidad electoral es un contencioso objetivo de legalidad de carácter eminentemente rogado, el examen de constitucionalidad y de legalidad del acto administrativo de elección o de nombramiento que se somete a control judicial, solo es posible realizarlo a partir de la censura expresamente planteada en la demanda, que se acompañe de la correspondiente explicación sobre la razón de ser de la ciencia de su dicho.

Entonces el juez oficiosamente no puede motu proprío[sic] establecer a cuál, del universo de atribuciones a cargo del pariente del demandado se refirió el demandante como función que conlleva ejercicio de autoridad administrativa. O si lo considera por el aspecto orgánico o institucional.

Ello porque la consecuencia que puede conllevar la definición del juicio electoral compromete el derecho de participar en la conformación del poder político que es de naturaleza fundamental.

El juez está obligado a respetar el derecho de defensa del demandado, cuyo referente para ejercer contradicción lo constituye única y exclusivamente el concepto de violación de la demanda en los términos como se planteó.

Por ello, no podía el Tribunal Administrativo de Nariño motu proprío[sic] encontrar acreditada la causal de inhabilidad a partir del examen de normas que no desarrolló el demandante, tales como el artículo 129 de la Ley 115 de 1994, el artículo 10 de la Ley 715 de 2000, el artículo 3º del Decreto 2277 de 1979 y el artículo 2º del Decreto 1278 de 2002, pues ninguna de estas normas se analizó en la demanda.

El demandado, como se vio, ejerció su defensa circunscribiéndose al concepto de violación de la demanda. Por lo tanto que el juez analice oficiosamente normas con el fin de dar por estructurada representa cambiarle el escenario de reproches que contempló para fundar su alegación orientada a que no se acceda a las súplicas de la demanda.

En consecuencia, se imponía REVOCAR la sentencia apelada, y en su lugar NEGAR las pretensiones de la demanda.

Susana Buitrago Valencia 

Fecha ut supra 

(1) “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”.

(2) “Por el cual se expide el estatuto de profesionalización docente”.

(3) “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (A.L. 01/2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”.