Sentencia 2011-00665 de julio 6 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 250002342600020110066501 (52498)

Consejera Ponente:

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico

Actor: Traing Trabajos de Ingeniería Ltda.

Demandado: Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena - Cormagdalena

Acción: nulidad y restablecimiento del derecho

Temas: ineptitud de la demanda/ actos previos - carga procesal de integrar la pretensión de nulidad del acto de adjudicación con la de nulidad del contrato, cuando se ha firmado el mismo.

Bogotá, D.C., seis de julio de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarán los siguientes temas: 1) jurisdicción y competencia del Consejo de Estado; 2) caducidad de la acción contractual; 3) ineptitud de la demanda; 4) el caso concreto; 5) anotación final y 6) costas.

1. Jurisdicción y competencia del Consejo de Estado.

1.1. Jurisdicción competente.

Con fundamento en el criterio orgánico que se adoptó en la Ley 80 de 1993(10), en concordancia con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo(11), siendo una de las partes de este proceso una entidad estatal(12), se confirma la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

1.2. Cuantía.

Precisa la Sala que le asiste competencia para conocer del presente proceso en segunda instancia, toda vez que la cuantía del litigio se estimó en valor de 740 veces el salario mínimo legal mensual vigente(13), monto que resulta superior a la suma equivalente a 500 smlmv ($408.000 x 500 = $204.000.000)(14), exigida de conformidad con el artículo 198 de la Ley 1450 de 2011 —mediante la cual entraron a aplicarse las cuantías establecidas en el CPACA— para que un proceso contractual tuviera vocación de doble instancia.

2. Caducidad de la acción contractual.

El artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, vigente para las acciones impetradas a partir del 8 de julio de 1998(15) y hasta el 2 de julio de 2012(16), introdujo una modificación acerca de la procedencia y oportunidad para el ejercicio de acciones judiciales contra los actos proferidos con anterioridad a la celebración del contrato estatal, así:

“ART. 87.—(Modificado. L. 446/98, art. 32) De las controversias contractuales. (...)

Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso. dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado este. la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato” (El resaltado no es del texto).

En relación con el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, la Sala reitera a continuación la jurisprudencia(17) desarrollada en diversos fallos acerca de la acción contra los actos previos a la celebración del contrato estatal, en los cuales analizó la caducidad de la acción y, en su caso, la inepta demanda(18), con el siguiente fundamento:

“Así pues, con el propósito de precisar el sentido lógico y razonable con el cual la jurisprudencia de la Sección Tercera ha reconocido la plenitud de los efectos que se derivan del texto consagrado en el comentado inciso 2º del artículo 87 del CCA —norma aplicable exclusivamente a los procesos judiciales iniciados con posterioridad al 8 de julio de 1998, fecha de la publicación de la Ley 446 de julio 7 de 1998 y anteriores al 2 de julio de 2012, puesto que la presentación de demandas con posterioridad a la última fecha señalada se ha de regir por las nuevas disposiciones consagradas en el artículo 164, numeral 2º, literal c) de la Ley 1437— la Sala estima importante puntualizar las diversas hipótesis que se contemplan y regulan dentro de la norma legal en examen, en orden a clarificar la aplicación de los diversos términos de caducidad que en ella se consagran y aclarar así los efectos que se derivan de dicha disposición.

• La primera hipótesis se refiere a aquellos casos en los cuales el contrato estatal no se ha celebrado aun para la fecha en que, dentro de los 30 días siguientes a la comunicación, notificación o publicación del correspondiente acto administrativo de adjudicación, se demanda ese acto administrativo previo en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, caso en el cual y sin mayor discusión se tiene que el interesado podrá pretender e incluso obtener tanto la declaratoria judicial de nulidad del aludido acto administrativo, como el restablecimiento de sus derechos, cuestión esta que de ordinario se concreta en el reconocimiento de los perjuicios ocasionados por el acto nulo y la consiguiente condena para repararlos.

• Una segunda hipótesis dice relación con aquellos casos en los cuales hubiere transcurrido el término de 30 días sin que se hubiere celebrado el correspondiente contrato estatal pero igual sin que se hubiere formulado demanda contra el acto administrativo previo dentro de ese mismo término, cuestión que, como resulta apenas natural, da lugar a la configuración de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual priva definitivamente al interesado de la posibilidad de revivir ese plazo y/o de acudir en una nueva oportunidad ante la jurisdicción en procura de obtener el reconocimiento de los derechos que le habrían sido desconocidos con la expedición del correspondiente acto administrativo.

Así pues, si con posterioridad al vencimiento del aludido plazo de los 30 días se celebra el correspondiente contrato estatal, mal podría considerarse que quien dejó operar la caducidad administrativa para demandar el acto previo en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pudiere encontrar entonces en la acción contractual una oportunidad nueva para demandar aquello que no cuestionó judicialmente dentro del plazo que la ley le estableció para ese propósito(19).

En consecuencia, la alternativa que le abre la ley para que pueda demandar la nulidad absoluta del contrato estatal con fundamento en, o como consecuencia de, la ilegalidad de los actos administrativos previos, si bien le permite elevar pretensiones para que dichos actos previos también sean judicialmente declarados nulos, lo cierto es que ya no podrá pretender y menos obtener resarcimientos o indemnizaciones de carácter económico o, lo que es lo mismo, el restablecimiento de sus derechos, puesto que en cuanto dicho interesado dejó operar la caducidad en relación con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la oportunidad que tiene en esta nueva etapa para demandar esos mismos actos previos se encuentra limitada, como el propio texto de la ley lo determina, a reclamar la declaratoria de “[...] ilegalidad de los actos previos solamente como fundamento de [la] nulidad absoluta del contrato”.

• La tercera hipótesis corresponderá a los eventos en los cuales la entidad estatal y el adjudicatario proceden a celebrar el contrato estatal antes de que expire el término de los 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto de adjudicación, según fuere el caso, sin que para esa fecha el proponente vencido hubiere ejercido la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto previo, situación que si bien determina que el interesado ya no podrá ejercer la mencionada acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la ley expresamente le dejó abierta la opción para ejercer válidamente la acción contractual, dentro de la cual deberá pretender la nulidad del contrato estatal y la declaratoria de ilegalidad de los actos previos(20), pretensión que —según ya se indicó— incluso servirá de fundamento para que prospere aquella de nulidad del contrato, con la anotación de que en estos casos y siempre que la acción contractual se ejerza dentro del mencionado término de 30 días, el interesado también estará legitimado para solicitar el restablecimiento de los derechos que le fueron desconocidos como resultado de la indebida adjudicación, puesto que resultaría ilógico y contrario a los más elementales conceptos de justicia y de equidad, que se asumiere que dicho interesado no pudiere ya formular pretensiones económicas o resarcitorias dentro de la acción contractual que será la única que en este caso tendrá a su disposición, aunque la ejerza dentro del plazo que inicialmente se le fijó para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuya desaparición sobrevino por razón de la celebración del correspondiente contrato estatal.

Ahora bien, si en el marco de esta tercera eventualidad se ejerce la correspondiente acción contractual con posterioridad al vencimiento de los mencionados 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto de adjudicación, según fuere el caso, necesariamente habrá de concluirse de nuevo que en este específico contexto las únicas pretensiones que podrían abrirse paso serán aquellas encaminadas a obtener las correspondientes declaratorias de nulidad del acto administrativo previo de adjudicación y la consiguiente o consecuencial nulidad absoluta del contrato, sin que resulte posible para el juez de lo contencioso administrativo considerar y menos aún estimar las pretensiones económicas resarcitorias del restablecimiento del derecho por la no adjudicación del contrato estatal correspondiente(21)”.

Descendiendo al estudio de la caducidad de la acción en el caso concreto, se observa que la demanda que dio lugar al presente proceso se ubicó en la tercera hipótesis planteada en esta providencia, como se detalla a continuación: el contrato se adjudicó mediante Resolución 74 de 16 de marzo de 2011, en audiencia en la que estuvo presente la sociedad ahora demandante(22) y la demanda se presentó el 6 de julio de 2011. Se agrega que el contrato adjudicado se celebró y se publicó en el Secop(23) con fecha 1º de abril de 2011, de acuerdo con la relación de documentos aportada por Cormagdalena(24).

De conformidad con lo anterior, el cómputo de la caducidad de la acción contractual orientada a la nulidad del acto de adjudicación, consagrada con un término de 30 días siguientes a la comunicación del respectivo acto, siguiendo lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, corría, en principio, entre el 17 de marzo de 2011 y 4 de mayo de 2011.

Al respecto, cabe recordar que el cómputo de días hábiles para efectos del inciso 2º del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo excluye los días no laborables, de conformidad con el artículo 70 del Código Civil, subrogado por el artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal (CRPM)(25) y, por ello, en este caso no se contempla dentro del conteo del plazo la Semana Santa, durante la cual operó la vacancia judicial.

Así las cosas, en el periodo que ocupa la atención de la Sala para el cómputo del término de caducidad de la acción, los días 21 a 29 de marzo de 2011, además de los sábados y domingos que correspondieron a días no laborables, deben excluirse del cómputo del término de 30 días.

Por otra parte, es importante hacer constar que obra en el expediente el acta 143-2011 correspondiente a la diligencia de conciliación extrajudicial 065-2011, de fecha 22 de junio de 2011, levantada ante la Procuraduría 55 Judicial, delegada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la constancia expedida por ese despacho, con la cual se acreditó que la sociedad ahora demandante promovió la solicitud de conciliación extrajudicial el 12 de abril de 2011(26), fecha en la que se suspendió el término de caducidad, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 640 de 2001(27), por tres meses o hasta que se levantó el acta referida, siendo esto último lo que ocurrió primero.

Así las cosas, habiendo transcurrido 16 días de los 30 fijados para que hubiera expirado el término de caducidad de la acción (se establece de acuerdo con los días transcurridos entre el 17 de marzo y el 11 de abril de 2011), la demandante presentó la solicitud de conciliación extrajudicial. Por esta razón, el término se suspendió entre el 12 de abril de 2011 y el 22 de junio de 2011, fecha en que se levantó el acta de la diligencia, esto es que estuvo suspendido por el lapso de dos meses y 10 días.

Como consecuencia, a partir del 23 de junio de 2011 el término de caducidad volvió a correr, por los 14 días faltantes para completar los 30 días fijados en el artículo 87 del CCA, esto es, hasta el 14 de julio de 2011(28).

Por tanto, se concluye que en este proceso no operó la caducidad de la acción establecida en el término de 30 días, toda vez que el plazo para la ocurrencia de la caducidad corría hasta el 14 de julio de 2011 y la demanda se presentó, en forma oportuna, el 6 de julio de 2011.

3. Ineptitud de la demanda.

En la Sentencia C-1048 de 2011, la Corte Constitucional al conocer de la exequibilidad del artículo 32 de la Ley 446 de 1998 —que introdujo la modificación del artículo 87 del CCA, relativa a la inclusión de la demanda contra los actos previos dentro de la norma referida a la acción de controversias contractuales— anotó que la legislación se situó, entonces, a “medio camino”, entre la acción de nulidad y la que se debía incoar en la acción de controversias contractuales, respecto del contrato celebrado al amparo del acto de adjudicación ilegal.

Se entiende esa apreciación, dado que con anterioridad a la modificación comentada, primaba el principio de la separabilidad para efectos de la demanda, esto es así, por cuanto la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos precontractuales se debía incoar a través de la acción prevista en el artículo 85 del CCA, es decir, la de nulidad y restablecimiento del derecho.

Cuando la Ley 446 de 1998 le dio cabida a la acción de nulidad contra los actos previos, como una pretensión posible dentro de la acción de controversias contractuales, la Corte Constitucional observó que se avanzó a mitad de camino, habida cuenta de que se fijó una caducidad de plazo corto, 30 días, lo cual se observó como una medida para afianzar la seguridad jurídica del contrato celebrado, sin desconocer el derecho a la reclamación del proponente no favorecido, orientada a impugnar la nulidad del acto de adjudicación y la del contrato, en caso de haber conocido de su perfeccionamiento.

En cuanto a la regla excepcional de la separabilidad de las demandas pasibles en materia de los actos previos, la Corte Constitucional razonó de la siguiente manera:

“Como puede apreciarse, las innovaciones que el texto anterior introduce, consisten en:

i) Según el régimen de la Ley 80 de 1993, los actos previos por regla general no eran demandables separadamente, salvo las excepciones relativas al acto de adjudicación de la licitación, al que la declara desierta, o el que califica y clasifica a los proponentes inscritos en las cámaras de comercio. La modificación introducida por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 al artículo 87 del CCA, permite demandar independientemente, por la vía de la acción de nulidad o de la de nulidad y restablecimiento del derecho, todos los actos previos separables del contrato administrativo.

(...).

ii) El término para intentar el control judicial de dichos actos previos a través de las referidas acciones, se señala en 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación (...).

(...).

iii) Por fuera del tema de la separabilidad de los actos previos, la disposición en comento también modificó el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, que había ampliado la titularidad de la acción de nulidad absoluta de los contratos estatales, al haber dispuesto que podía ser alegada “[...] por las partes, por el agente del Ministerio Público, por cualquier persona o declarada de oficio [...]”. Ahora, según el inciso 3º no acusado de la disposición bajo examen, solamente “cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta”.

Estas modificaciones tienen para la Corte una precisa significación: de un lado, buscan ampliar el espectro de garantías jurídicas reconocidas a los participantes en el proceso de contratación, que no obstante ser ajenos a la relación contractual pueden verse perjudicados por la actuación administrativa en las etapas precontractuales. Ahora ellos pueden demandar independientemente del contrato y desde el momento de su expedición, los actos administrativos ilegales que resulten lesivos de sus intereses (antes solo podían demandarlos después de suscrito el contrato a través de las acciones contractuales, salvo las excepciones vistas). No obstante, esta posición garantista se ve acompasada por un término de caducidad corto, y por la fijación de un límite a la separabilidad de los actos previos, que viene marcado por la celebración del contrato. A partir de la suscripción del mismo los actos precontractuales, unilaterales de la administración, se hacen inseparables para efectos de su control judicial, de tal manera que solo pueden atacarse a través de la acción de nulidad absoluta del contrato. Estos límites, a juicio de la Corte, pretenden dar agilidad al proceso licitatorio, y estabilidad a las etapas surtidas del mismo, proceso que se dificultaría en exceso si cada uno de los actos administrativos separables se sometiera a plazos de caducidad más extensos, y a la acción de simple nulidad sin término de caducidad, según la regla general. Y de otro lado, las limitaciones comentadas también pretenden contribuir a la firmeza del contrato administrativo una vez que este ha sido suscrito, poniéndolo al amparo de todo tipo de demandas provenientes de terceros sin interés directo y ajenos a la relación contractual. Ahora bien, estos límites en principio no tienen el alcance de eliminar ni la protección de los derechos de terceros interesados (quienes pueden impugnar los actos que los perjudiquen dentro del plazo de los treinta días que señala la disposición), ni la del interés general, pues este, después de la celebración del contrato, puede ser protegido a través de la acción de nulidad absoluta del contrato, que puede ser alegada por las partes, por el agente del Ministerio Público, por cualquier persona que acredite un interés directo, o declarada de oficio.

La nueva versión del artículo 87 del CCA sitúa a la legislación a medio camino entre la doctrina de la separabilidad absoluta de los actos previos, y la de la inseparabilidad de los mismos, combinando las ventajas garantistas y proteccionistas de los derechos de terceros a la relación contractual, propias de la primera, con los principios de eficacia y celeridad de la función administrativa a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política, que se vinculan a la segunda de las mencionadas doctrinas. En efecto, la inseparabilidad una vez suscrito el contrato, pone a este último al amparo de acciones incoadas con fines ajenos al bien común, pues como se vio la titularidad de la acción de simple nulidad se restringe a las personas que demuestren un interés directo en el contrato, dejando eso si a salvo la facultad del Ministerio Público para interponerla o del juez para decretarla de oficio”(29) (La negrilla no es del texto).

Para un mejor entendimiento de la modificación que se introdujo al artículo 87 del CCA, conviene recordar que, por otra parte, la Ley 446 de 1998 adicionó el artículo 17 del Decreto 2304 de 1989(30), que a su vez modificó el Decreto 1 de 1984, contentivo del Código Contencioso Administrativo(31). Se precisa que en la normativa inicialmente contenida en la Ley 80 de 1993 la acción de nulidad del contrato se estableció como una acción pública(32) y, solo a partir de la Ley 446 de 1998 vino a regresarse al concepto de la acción de nulidad del contrato fundada en la ilegalidad de los actos previos, pasible para los sujetos previstos en el Código Contencioso Administrativo, esto es, las partes, el Ministerio Público o los terceros con interés directo. Entre estos últimos, quedaron comprendidos los proponentes no favorecidos, como potenciales demandantes en ejercicio del antes denominado contencioso subjetivo de anulación(33), esto es el de la acción controversias contractuales, dentro de la cual podían solicitar la nulidad de los actos previos y el restablecimiento del derecho.

El desarrollo jurisprudencial anterior conllevó a la identificación de la exigencia de la no separabilidad de las pretensiones, cuando, para la fecha de la demanda, el contrato se hubiere celebrado.

Con base en ello, se reafirmó la ineptitud de la demanda, en aquellos casos en los cuales no se hubieren presentado pretensiones de nulidad del contrato celebrado, con fundamento en las relativas a la nulidad del acto administrativo de adjudicación, toda vez que, de acuerdo con el inciso 2º del artículo 87 del CCA, la ilegalidad de los actos previos “solamente podrá invocarse con fundamento en la nulidad absoluta del contrato”, siguiendo los presupuestos procesales derivados del citado artículo 87 del CCA, tal como fue modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998.

De manera reiterada, esta Subsección observó que procedía el estudio de fondo de la demanda contra el acto de adjudicación que hubiere sido objeto de impugnación separada, cuando no se conociera la celebración del contrato, al paso que se llegaría a declarar la ineptitud sustantiva de la demanda en caso que el demandante, conociendo la firma del contrato, no hubiera incoado la pretensión de nulidad correspondiente:

“De otro lado, resulta imperioso precisar que en el caso concreto se desconoce la fecha en que se celebró el contrato producto de la licitación 013-2000, por cuanto dicho dato no se indicó en la demanda. Ese desconocimiento por parte de la demandante, según lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Subsección(34), se erige como un obstáculo que impide exigirle la obligación de demandar conjuntamente la nulidad absoluta del contrato suscrito como resultado del procedimiento de selección y, en tal virtud, tener por configurada una ineptitud sustantiva de la demanda. Por el contrario, abre paso a analizar la prosperidad de las pretensiones formuladas en la demanda”(35) (El resaltado no es del texto).

No sobra advertir que de acuerdo con las consideraciones de la Sentencia C-1048 de 2001, emanada de la Corte Constitucional, la jurisprudencia del Consejo de Estado, tanto antes como después de la época en que se presentó la demanda en este proceso, ya había sentado bases claras acerca de la ineptitud de la demanda contra el acto separado, cuando el contrato se hubiera firmado, en los supuestos como el que ahora se examina, según se observa en la siguiente relación de las sentencias que precedieron a la postura desarrollada en el mismo sentido hoy vigente:

1Marzo 13 de 2006, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P.: Ramiro Saavedra Becerra, Rad.: 50001-23-31-000-2003-00325-01 (27995), actor: Constructora Canaán S.A. y otros, demandado: departamento del Meta.
Tema: caducidad de la acción.
“La Corte entendió que los terceros pueden demandar la nulidad de los actos previos al contrato, a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad de 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Pero que una vez expirado este término o suscrito el contrato, desaparece la posibilidad de incoar tales acciones respecto de esta categoría de actos previos. A partir de ese momento, los referidos actos previos solo podrán ser impugnados a través de la acción de nulidad absoluta, la cual puede ser incoada, entre otras personas, por los terceros con interés directo, es decir los licitantes o proponentes. En este caso, la ilegalidad de los actos previos se puede alegar como fundamento de la nulidad absoluta del contrato” (La negrilla no es del texto).
2Abril 1º de 2009, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P.: Ruth Stella Correa Palacio, Rad.: 50001-23-31-000-2008-00282-01 (36124), actor: Wolves Security Ltda., demandado: departamento del Guaviare, referencia: acción contractual ­ apelación auto.
Tema: caducidad de la acción.
“iv) La caducidad se opera bien porque se deja vencer el término de treinta (30) días sin intentar la acción, o porque a pesar de no haberse vencido ese término se celebra el contrato como consecuencia de la ejecución del acto de adjudicación [...]. Pero transcurrido el plazo de 30 días para impugnar mediante la acción de nulidad y restablecimiento derecho el acto previo del contrato o una vez celebrado este, los actos precontractuales —como el de la adjudicación—, únicamente, como se dijo, a términos de la norma procesal vigente, la ilegalidad de dicho acto podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del mismo, mediante la acción de controversias contractuales, la cual podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada directamente, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento, según el numeral 10, letra e) del artículo 136 del CCA; empero, señala esta misma disposición, que si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco (5) años, contados a partir de su perfeccionamiento. Finalmente, importa destacar que, según el texto de la norma procesal contenida en el artículo 87 del CCA en concordancia con el numeral 10, letra e) del artículo 136 del CCA, la titularidad de la acción de controversias contractuales se encuentra consagrada para cualquiera de las partes del contrato estatal; y para pedir la nulidad absoluta del contrato se establece también que ella se puede ejercer en ese evento por el Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo. Ahora, para la Sala, es claro, qué interés directo y, por tanto, legitimación para ejercer la acción de controversias contractuales para que se declare la nulidad absoluta del contrato, ostentan quienes hubieran participado y presentado propuesta en el respectivo proceso de selección, en el evento de que se hubiere celebrado con otro proponente con inobservancia de los requisitos jurídicos establecidos en la ley y en el pliego de condiciones” (La negrilla no es del texto).
3Junio 13 de 2011, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P.: Ruth Stella Correa Palacio, Rad.: 54001233100019981333-01 (19936), actor: Cámara de Comercio de Cúcuta y Personería Municipal de Cúcuta, demandado: municipio de Cúcuta, asunto: acción pública de nulidad.
Tema: legitimación activa.
“Con fundamento en las consideraciones precedentes se impone aceptar que la interpretación que en oportunidad precedente había hecho la Sala, en el sentido de que el acto de adjudicación del contrato es susceptible de ser demandado por cualquier persona interesada solamente en el restablecimiento de la legalidad, ampliaba sin soporte normativo la procedencia del contencioso objetivo de anulación a este evento, para en cambio precisar que el enjuiciamiento del citado acto solo procede, en los términos del artículo 77 de la Ley 80 de 1993, a través del contencioso subjetivo de anulación.
En otros términos, solo quienes tuvieron un interés legítimo por haber formulado una oferta y la entidad que ha adelantado el proceso, tienen vocación para ocurrir ante la jurisdicción una vez concluya el procedimiento licitatorio en busca de la revisión de legalidad del acto de adjudicación, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Lo anterior sin perjuicio de que una vez celebrado el contrato y por virtud de la acumulación de pretensiones, sea posible, a través de la acción contractual dirigida a buscar la nulidad absoluta del contrato derivada de la ilegalidad de los actos que dieron origen a su celebración, pretender también la nulidad del acto de adjudicación” (La negrilla no es del texto).
4Febrero 15 de 2012, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Rad.: 66001-23-31-000-1999-0551-01 (19880), actor: Industrias Mclaren Ltda., demandado: municipio de Pereira, proceso: acción contractual, asunto: recurso de apelación.
Tema: Ineptitud de la demanda.
“Empero, como podrá observarse, la Sección Tercera no hizo referencia ni dilucidó lo atinente a si una vez celebrado el contrato y de este se pida su nulidad absoluta con fundamento en que el acto de adjudicación es ilegal, sea ineludible incluir dentro de las pretensiones, además de la atinente a la nulidad absoluta, la declaratoria de nulidad del acto administrativo que lo adjudicó, lo cual se justifica por no ser esto allí el thema decidendum, cuestión aquella que es la que constituye ahora el centro del debate en el asunto que aquí se revisa por la vía de la apelación.
(...).
Pues bien, todos estos precedentes coinciden al señalar de manera irrefragable que una vez celebrado el contrato la ilegalidad de los actos previos solo puede cuestionarse mediante la acción contractual pretendiendo no solo la nulidad del contrato sino también la nulidad de los actos administrativos cuestionados y en cuya ilicitud se fundamenta la invalidez del contrato.
Y este entendimiento es el que permite darle una cabal y armónica comprensión al numeral 4º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 cuando dispone que los contratos del Estado son absolutamente nulos, entre otros casos, cuando “se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten”.
(...).
En efecto, resulta siendo irracional sostener que cuando se demanda la nulidad absoluta del contrato con fundamento en que los actos previos son ilegales no es necesario solicitar la nulidad de estos, pues tal aseveración equivale a afirmar que en ese caso la nulidad del contrato se genera sin causa alguna, lo cual desde luego repugna a la lógica toda vez que mientras no se declare la nulidad de los actos administrativos estos se presumen válidos y siguen justificando la celebración, la existencia y la validez del contrato.
Con otras palabras, si la invalidez del contrato estatal es la consecuencia de la ilicitud de esos actos administrativos, hay que declarar la ilegalidad de estos para poder decretar la nulidad absoluta de aquel y por supuesto que para que aquello ocurra, tal declaratoria de ilicitud debe haber sido pretendida en la demanda ya que ese extremo no puede ser objeto de un pronunciamiento oficioso como sí lo podría ser la nulidad absoluta del contrato” (La negrilla no es del texto).

4. El caso concreto.

Se advierte que la sentencia de primera instancia no imputó una indebida escogencia de la acción y que la decisión acerca de la ineptitud de la demanda no se apoyó en ello, por cuanto con independencia de la denominación que se dio a la acción, desde la admisión de la demanda se le reconoció al demandante que se encontraba en el ejercicio de la pretensión de controversias contractuales(36), la cual se enmarcaba en el artículo 87 del CCA.

Se precisa lo anterior, teniendo en cuenta que lo que declaró la sentencia de primera instancia no fue la indebida escogencia de la acción. El tribunal a quo estimó procedente la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, con fundamento en que la demandante no formuló, dentro de la acción de controversias contractuales, la pretensión de nulidad del contrato adjudicado, pese a que conocía de su firma, puesto que ya había sido publicado en el Secop.

Como consecuencia, no proceden los argumentos del apelante orientados a pedir la revocación de la sentencia con fundamento en que la demanda fue admitida bajo la invocación del artículo 87 del CCA, puesto que ese aspecto se acepta, pero no corresponde a la razón en la que se fundó la ineptitud de la demanda, que fue declarada accediendo a la excepción correspondiente, en la sentencia de primera instancia.

El problema jurídico de la apelación que ahora se estudia consiste en establecer si adolece de ineptitud la demanda separada contra el acto de adjudicación cuando el contrato ya se ha celebrado. De contera deberá estudiarse si, en esta instancia, procede anular o no lo actuado por la falta de vinculación del adjudicatario.

Este es el asunto que debe ser estudiado, habida cuenta de que la apelante plantea que la nulidad del contrato también fue materia de la litis y, por ello, en su concepto, no se puede confirmar la decisión del tribunal a quo, mediante la cual se declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda.

La respuesta al asunto planteado es que procede la excepción de inepta demanda, por las siguientes razones:

4.1. No es cierto que en este proceso se hubiera ventilado la nulidad del contrato celebrado como resultado de la licitación pública LP 007-10, dado que ni el petitum de la demanda ni la causa petendi se refirieron a ello.

Los hechos de la demanda se presentaron de manera extensa y detallada, todos ellos referidos al procedimiento de la licitación pública y a los supuestos errores en la calificación de las propuestas; empero, el relato en el que se fundó la demandante en el escrito introductorio del litigio se terminó con el acto de adjudicación. Pese a que en los antecedentes administrativos anexos a la demanda se hizo relación a la información publicada en el Secop, la demandante no se detuvo en controvertir la celebración del contrato ni le imputó nulidad o irregularidad alguna.

Por otra parte, la mención del consorcio adjudicatario, realizada en algunos de los hechos, se concentró en controvertir la modificación de la calificación de su propuesta, la cual se adelantó mediante documento de 15 de marzo de 2011, pero de manera alguna se reseñó que este consorcio hubiera firmado el contrato, ni tampoco se reprochó la celebración del mismo.

4.2. La demandante no se refirió a los vicios del contrato celebrado, no presentó pretensiones acerca del mismo. De manera congruente con el contenido de la demanda, el tribunal a quo la admitió y no hubo lugar a pedir que se subsanara, habida cuenta de que no presentaba defectos formales ni oscuridad en las pretensiones, ni incongruencia de las mismas en relación con los hechos y fundamentos de la demanda.

La demandante tampoco hizo uso de la posibilidad de aclarar y reformar la demanda, en la oportunidad prevista en el artículo 208 del Código Contencioso Administrativo.

Al revisar el escrito de la demanda, no se puede acceder al argumento de la apelante, toda vez que las pretensiones y las pruebas se enfocaron concretamente en la ilegalidad de la calificación de las propuestas y de la adjudicación consecuente, así como en demostrar la utilidad que la demandante habría dejado de percibir.

De manera muy importante, además de que no se ventiló una controversia sobre la nulidad del contrato celebrado, ni otra de similar alcance, no puede haber pronunciamiento sobre el referido contrato, en tanto que el adjudicatario no fue vinculado al proceso y, de contera, ninguna de las pruebas fue objeto de contradicción por parte de ese contratista que resultó favorecido por la adjudicación del contrato.

4.4. En gracia de discusión, pudiera plantearse que el proceso judicial adoleció de una indebida integración del contradictorio por pasiva, por cuanto la demandante no pidió vincular al consorcio adjudicatario y contratista, ni el tribunal a quo lo ordenó.

En todo caso, aunque el adjudicatario ha debido ser vinculado al proceso por el solo hecho de que el acto administrativo impugnado le había dado, creado, una situación jurídica concreta, lo cierto es que la demandante falló en la carga de integrar a la demanda la pretensión de nulidad del contrato y que, por ello la excepción debe prosperar, como prosperaría, también, si la adjudicataria hubiera sido notificada de la demanda, por cuanto el artículo 87 del CCA imponía la carga de demandar la nulidad del contrato, que ya estaba perfeccionado para la fecha de la demanda, asunto que se encontró probado en este proceso.

De acuerdo con el artículo 87 del CCA, el proponente no favorecido puede demandar el acto de adjudicación, sin embargo, cuando el contrato estuviere perfeccionado no podrá hacerlo en forma separada, es decir, que la demanda se debe integrar con la pretensión de nulidad del contrato y la consecuente vinculación del adjudicatario y del contratista.

4.5. Corresponde al demandante definir la cuestión litigiosa presentada en la demanda(37), sin embargo, si en la demanda contra el acto de adjudicación no se cita el contrato, no se presenta pretensión de nulidad, ni puede inferirse controversia sobre el mismo, el juez, en todo caso, debe vincular al adjudicatario, por cuanto la sentencia puede producir efectos sobre el acto administrativo en el que se fundó su derecho a celebrar el contrato.

Es más, teniendo en cuenta la potestad que le asiste de decretar la nulidad del contrato de manera oficiosa, el juez puede decretar la prueba del mismo, exigir la integración del contradictorio y fijar el litigio con inclusión del estudio de la nulidad del contrato, para que las partes gocen del debido proceso y, debidamente advertidas, tengan la oportunidad de vincularse al proceso y controvertir la nulidad del contrato y, de manera importante, los efectos de la misma.

Sin embargo, en el caso sub judice, el tribunal a quo no hizo uso de sus poderes y, por su parte, la entidad estatal alegó la excepción de inepta demanda, la cual debe proceder por cuanto el demandante falló en la carga de integrar la cuestión litigiosa en debida forma.

4.6. En el supuesto que se acaba de referir, la falla en la carga del demandante conlleva la ineptidud de la demanda, dado que en el debate procesal llega a establecerse, como ahora, que el demandante conoció de la celebración del contrato y debió pretender su nulidad.

Es importante precisar que la falla en la carga procesal del demandante se advierte por la no observancia del artículo 138 del Código Contencioso Administrativo que exigió la debida individualización de las pretensiones, así:

“Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda”.

Por ello, se reafirma que la parte actora no cumplió con el requisito de la demanda en forma, toda vez que en el sub lite se refirió solamente a la nulidad del acto de adjudicación y dejó de presentar pretensiones, hechos y argumentos con relación a la nulidad del contrato celebrado. Lo anterior impide a esta corporación tratar de abrir un camino distinto del aquel que adoptó el tribunal a quo al desatar la controversia que se sometió a juzgamiento.

4.7. No es procedente, por ejemplo, declarar de oficio la nulidad de todo lo actuado, con el propósito de regresar el proceso a la primera instancia, para buscar la integración del consorcio adjudicatario en la presente litis, puesto que se evidencia que no aporta al cometido del proceso, toda vez que la integración del litisconsorte no sanea la falta de la pretensión de nulidad del contrato, ni modificará el sentido de la decisión. Por otra parte, se advierte que la excepción de la parte demandada prosperará, frente a lo cual no tiene un efecto útil llamar a la entidad contratista para que tenga la oportunidad de proponer los mismos u otros argumentos de defensa sobre el contenido de la litis.

También se debe advertir que la vinculación del adjudicatario en segunda instancia no puede ser utilizada para introducir un debate sobre el contrato, por cuanto equivaldría a modificar la pretensión de la demandante.

La Sala evidencia que el derecho del adjudicatario no se verá afectado por la decisión que se deprende de la falla del demandante en la carga procesal, dado que el acto administrativo permanecerá incólume, razón por la cual la falta de vinculación a la parte pasiva de la litis no le produce afectación alguna, además de que no incide en el sentido del fallo, que en este caso será el de acoger la excepción presentada por la parte demandada.

Por lo anterior, se debe confirmar la decisión de declarar probada la excepción de ineptitud de la demanda presentada contra los actos previos, de acuerdo con la posición adoptada por la Sala en casos similares al que ahora se examina(38), máxime cuando en este proceso la falla en la carga de la demandante constituyó una defensa de fondo presentada por la entidad demandada.

4.8. Conclusiones.

Por tanto, la Sala reitera su jurisprudencia, en cuanto que frente a la acción de controversias contractuales prevista en el inciso 2º del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, la carga procesal del demandante, tratándose de la nulidad de los actos previos, incluye la de incorporar en la demanda la pretensión de nulidad del contrato, cuando se conoce que el mismo se ha celebrado, sin que le sea dable al actor escindir o separar el acto previo de adjudicación de su efecto más importante, cual es el de la celebración del contrato(39) que ya ha ocurrido para la fecha de la demanda.

Aunque es deber del juez de la controversia sobre el acto de adjudicación, vincular al adjudicatario y establecer si el contrato se celebró —actividad que debe desplegar desde el mismo examen de la demanda, para efectos de fijar el litigio y poder vincular a todas las partes del debate— se advierte que la potestad del juez no releva al demandante de su carga procesal, consistente en delimitar adecuadamente las pretensiones de la demanda, en orden a respetar el debido proceso de la parte demandante, para que pueda defender la adjudicación y el contrato que celebró.

En esta oportunidad la Sala advierte, además, el sentido útil del requisito de la demanda en forma, estructurado en vigencia del artículo 87 del CCA, dado que la integración de las pretensiones de nulidad del contrato con las de nulidad del acto previo y las consecuenciales de carácter indemnizatorio, se debe corresponder con la activación de los mecanismos procesales para que el contrato que se fundó en un acto supuestamente nulo, sea igualmente examinado y, en su caso, anulado, previo el derecho de defensa de la contratista, en aplicación de los artículos 44 y 45 de la Ley 80 de 1993 y, para que, en su oportunidad, el juez decida si puede o no continuar la ejecución contractual.

De otra manera, si se accede al estudio separado del acto de adjudicación, cuando el contrato ya se celebró: i) se desconocería un efecto propio de la nulidad del acto como debe ser la nulidad del contrato celebrado a su amparo, ii) se dejaría al contratista adjudicatario al margen de la controversia, cuando es y debe ser un extremo propio de la misma, por la parte pasiva, iii) el Estado contratante sería expuesto a pagar por dos vías una misma suma, equivalente a la utilidad prevista para la misma contratación, esto es, a favor del proponente no favorecido que reclama el restablecimiento de su derecho y frente al contratista que ejecuta el contrato, pero que no tenía derecho a la adjudicación.

Con fundamento en lo anterior, se reitera la improcedencia de escindir o separar los hechos y las demandas contra los actos previos cuando el contrato se ha celebrado.

En este caso, la demandante no puede salir avante con sus argumentos, toda vez que conociendo la información disponible en el Secop, que ella misma anexó, planteó la cuestión litigiosa con exclusión de los hechos y pretensiones que se refieren al contrato celebrado como consecuencia del acto administrativo de cuya nulidad pretende derivar el restablecimiento de su derecho.

La Sala no entrará a conocer de manera oficiosa sobre la nulidad del contrato, habida cuenta de que el adjudicatario del contrato, Consorcio Obras JIS no fue demandado y no fue vinculado en forma alguna al presente debate procesal.

Finalmente, desde la perspectiva que otorga este plenario, no se advierte un efecto útil en anular todo lo actuado, para abrir paso a la vinculación del contratista y al estudio oficioso de una posible nulidad absoluta del contrato, toda vez que no se reseñaron en la demanda asuntos de orden público, como pudieran ser una adjudicación viciada por: corrupción, objeto o causal ilícita, colusión por parte de la entidad estatal o actuación contra expresa prohibición legal.

Sin duda, cuando el juez observa hechos como los referidos, desde la demanda misma, debe ejercer su potestad para activar su competencia si es viable, o dar aviso a la autoridad que pueda resultar competente.

Se afirma que no se ve sentido a la decisión de volver el proceso a la instancia inicial, para abrir el estudio del contrato, toda vez que la controversia versó sobre: i) un asunto de carácter particular, esto es la redacción de una nota en el formulario 8, regla del pliego de condiciones que habría sido aplicada o no con base en la cifra del presupuesto oficial de manera equitativa para la demandante y la adjudicataria y ii) la posible violación del requisito de paz y salvo de aportes parafiscales previsto en el pliego de condiciones. Sobre la aplicación de este requisito, se aprecia que el cumplimiento de la Ley 789 de 2002, ciertamente se puede requerir de acuerdo con los plazos de pago que se establecen en la ley y en los decretos reglamentarios.

Con base en el análisis anterior, se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia.

5. Anotación final.

La Corte Constitucional, en Sentencia T-442/14 acudió a referir las hipótesis elaboradas por el Consejo de Estado frente a las acciones pertinentes contra los actos previos, para definir, en un caso concreto, la improcedencia de la acción de tutela(40).

En esa oportunidad, la Corte Constitucional citó la jurisprudencia del Consejo de Estado y, en el asunto materia de la tutela, reseñó las acciones procedentes, distinguiendo la posibilidad de controvertir la nulidad del contrato, de la siguiente manera:

“Es claro para la Sala que el Invías, el departamento del Magdalena y los integrantes del Consorcio Ribera Este, cuentan con medios de defensa judicial idóneos, para controvertir la legalidad de los actos administrativos y de la actuación objeto de reparo. Respecto del departamento del Magdalena y el acto administrativo que dio por terminado el Convenio lnteradministrativo 649 de 2013, debe advertirse que es procedente la acción de controversias contractuales a través de la cual se pueden objetar los hechos de ejecución y cumplimiento del contrato o, inclusive, los que expida la administración en ejercicio de sus poderes exorbitantes. Por su parte, el Invías, cuenta con la acción de controversias contractuales mediante la cual puede solicitar la nulidad del acto administrativo que adjudicó el contrato en virtud del proceso de licitación llevado a cabo por el departamento del Magdalena. Y, frente a los actos precontractuales de carácter definitivo, estos pueden controvertirse a través de la acción de controversias contractuales, y solicitar su nulidad, en consideración a que en el momento en que se interpuso la acción de tutela ya se había adjudicado y firmado el contrato con el contratista elegido(41) (La negrilla no es del texto).

Se trae a colación lo anterior, habida cuenta que la decisión que aquí se adopta se ajusta al debido proceso, el cual debe respetarse para ambas partes, en cuanto no se podría extender la cuestión litigiosa que planteó la demandante, pasando por alto el derecho de la demandada, que presentó la excepción de la ineptitud de la demanda, defensa que ahora se encuentra debidamente soportada, toda vez que, para la fecha de la demanda, el contrato ya se había firmado y su nulidad no fue demandada.

Se debe entender que la Sala carece de sustento para considerar una pretensión que no se presentó, amén de que el consorcio contratista no fue llamado al presente proceso.

6. Costas.

Habida cuenta de que para el presente proceso tiene lugar la aplicación del artículo 55 de la Ley 446 de 1998, según el cual solo hay lugar a la condena en costas de acuerdo con la conducta de las partes y, por otra parte, en el sub lite no se advierte obrar temerario de alguna de ellas, se tienen que concluir que en este caso no hay lugar a imponer costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, el 24 de julio de 2014.

2. Sin condena en costas.

3. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

10 Artículos 2º y 75.

11 El criterio orgánico se refiere a la asignación de jurisdicción competente para conocer de las controversias contractuales con base en [la] naturaleza de entidad pública de una de las partes del contrato, de acuerdo con la enumeración del artículo 2º de la Ley 80 de 1993. Este criterio fue corroborado como regla general de la determinación de la jurisdicción competente, de acuerdo con las modificaciones introducidas por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, la cual entró a regir el 8 de julio de 1998 y por el artículo 1º de la Ley 1106 de 27 de diciembre 2007.
La Constitución Política creó a Cormagdalena, así:
“ART. 331.—Créase la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena encargada de la recuperación de la navegación, de la actividad portuaria, la adecuación y la conservación de tierras, la generación y distribución de energía y el aprovechamiento y preservación del ambiente, los recursos ictiológicos y demás recursos naturales renovables.
La ley determinará su organización y fuentes de financiación, y definirá en favor de los municipios ribereños un tratamiento especial en la asignación de regalías y en la participación que les corresponda en los ingresos corrientes de la Nación”.
Aunque la Ley 80 de 1993 no se refirió en forma expresa a las corporaciones autónomas, se tiene claro que la Ley 161 de 1994 definió el régimen jurídico de Cormagdalena dentro de la categoría de empresa industrial y comercial del Estado (véase el texto en el siguiente pie de página).
Por su parte, la Ley 1150 de 2007 estableció:
“ART. 24.—Del régimen contractual de las corporaciones autónomas regionales. La contratación de las corporaciones autónomas regionales incluida la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena, se someterá al estatuto general de contratación de la administración pública contenido en la Ley 80 de 1993 y en las demás normas que lo modifiquen, deroguen o adicionen”.
El criterio orgánico igualmente constituye la regla general de jurisdicción y competencia en el medio de control de controversias contractuales previsto en el artículo 103 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo (CPACA), salvo para las controversias expresamente exceptuadas en el CPACA, el cual entró a regir el 2 de julio de 2012.

12 De conformidad con los documentos obrantes en el plenario, Cormagdalena es un ente de carácter estatal, creado al amparo del artículo 331 de la Constitución Política y de la Ley 161 de 1994. El artículo 1º de la citada ley dispuso:
“ART. 1º—Organización y naturaleza jurídica. Organízase la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena, cuya sigla será Cormagdalena, creada por el artículo 331 de la Constitución Política, como un ente corporativo especial del orden nacional con autonomía administrativa, presupuestal y financiera, dotado de personería jurídica propia, el cual funcionará como una empresa industrial y comercial del Estado sometida a las reglas de las sociedades anónimas, en lo no previsto por la presente ley”.

13 Folio 30, cuaderno 1.

14 De acuerdo con el salario mínimo mensual legal vigente para el año 2011, toda vez que la demanda se presentó el 6 de julio de 2011 y el recurso de apelación se interpuso el 20 de agosto de 2014, en vigencia de lo dispuesto en la Ley 1450 de 2011 (fl. 365, cdno. ppal).

15 Fecha de publicación de la Ley 446 de 1998, en cuyo artículo 164 se dispuso:
“En los procesos iniciados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren empezado a correr, los incidentes en curso, y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación”.

16 Fecha en la cual empezó a regir el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo (CPACA) contenido en la Ley 1437 de 2011.

17 Esta jurisprudencia fue desarrollada por la Subsección A, con base en la Sentencia C-1048 de 2001 de la Corte Constitucional y los pronunciamientos de la Sección Tercera. Luego, fue acogida por las otras subsecciones de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en cuanto al plazo de 30 días para incoar la acción contra los actos previos en vigencia del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo. Se citan, por ejemplo, las siguientes providencias: 1. Subsección B, C.P.: Ramiro de Jesús Pazos Guerrero, sentencia de 27 de marzo de 2014, Rad.: 20001-23-31 -000-1999-00784-01(27453), actor: Cooperativa de Trabajo Asociado de Casacara Cootasca, demandado: Instituto Nacional de Vías - lnvías, referencia: acción de controversias contractuales (apelación sentencia); 2. Subsección C, C.P.: Olga Mélida Valle de De la Hoz, sentencia de 10 de septiembre de 2014, Rad.: 25000-23-26-000-2000-01305-01 (27203), actor: Seguridad El Pentágono Colombiano Ltda. - Sepecol Ltda., demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y otros, referencia: apelación sentencia - acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

18 La Subsección A se ha fundado en el análisis en la[s] hipótesis citadas, en las siguientes sentencias, entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez, jurisprudencia reiterada en las siguientes providencias: 1. Sentencia de 12 de febrero de 2014, Rad.: 250002326000200137701, Exp.: 32721, actor: Integrantes Unión Temporal Bogotá Móvil, demandado: Fondo de Educación y Seguridad Vial Fondatt, acción contractual; 2. Sentencia de 12 de febrero de 2014, Rad.: 250002326000200102922, Exp: 31753, actor: lnsetel Ltda., demandado: Municipio de Purificación, acción: nulidad y restablecimiento del derecho; 3. Sentencia de enero 29 de 2014, Rad.: 25000232600020010205301, Exp.: 30250, actor: Consorcio FAB, demandado: Fondo Rotatorio de la Fuerza Aérea, acción contractual; 4. Sentencia de noviembre 13 de 2013, Rad.: 25000232600020010292201, Exp.: 28479, actor: Unión Temporal de Servicios Eléctricos, demandado: Fondo de Educación y Seguridad Vial Fondatt; 5. Sentencia de noviembre 13 de 2013, Rad.: 2500023260019990219701, Exp.: 25646, actor: Ciarquelet Ltda., demandado: Distrito Capital Departamento Administrativo de Acción Comunal Distrital y otro. Igualmente se ha aplicado el análisis de la hipótesis, en las siguientes sentencias: 6. Sentencia de 9 de julio de 2014, C.P.: Carlos Alberto Zambrano Barrera, Rad.: 250002326000200001205-01, Exp.: 27.883, demandante: Reimpodiesel S.A., demandado: Instituto de Desarrollo Urbano —IDU—, naturaleza: nulidad y restablecimiento del derecho.

19 Cita original de la sentencia: “Se acude aquí tanto a la interpretación gramatical como sistemática del texto del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo modificado por la Ley 446 de 1998, de conformidad con las reglas de interpretación de los artículos 27 y 30 del Código Civil, para lo cual se emplea una técnica de hermenéutica jurídica conocida como la reducción al absurdo, puesto que evidentemente si la interpretación fuera la contraria, se llegaría a la consecuencia de que el término de 30 días fijado en la norma no tendría ningún alcance y que su vencimiento no conllevaría ningún efecto —puesto que estaría subsumido en el término general de 2 años— con lo cual se llegaría al absurdo de una disposición legal sin sentido u objeto, cuestión que resultaría contraria al principio de interpretación normativa, reiteradamente aplicado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, del efecto útil de la norma”.

20 Cita original de la sentencia: “De acuerdo con la Sentencia C-712 de 2005 se advirtió que la posibilidad de demandar en forma separada los actos precontractuales cesa a partir de la celebración del contrato respectivo, interpretación en la cual se siguió la jurisprudencia del Consejo de Estado en auto de 13 de diciembre de 2001, Exp. 19.777 y que se ha respetado en diversos pronunciamientos de la Sección Tercera de esta corporación, según se relacionó anteriormente en el cuadro resumen de jurisprudencia”.

21 Cita original de la sentencia: “Esta conclusión se apoya también con un argumento a contrario sensu, que se utiliza para cuidarse de no extender la consecuencia de la norma a casos no previstos en ella, como sería la de permitir a la acción que se incoa después de vencido el término de 30 días un alcance distinto del establecido explícitamente en la parte final del párrafo segundo del artículo 87, cual es el de obtener la nulidad del contrato celebrado; en este sentido, el argumento que soporta la hipótesis consiste en señalar que la norma dispone que antes del vencimiento del término de los 30 días si no se ha celebrado el contrato, procede demandar el acto en forma separada con el objeto de obtener su nulidad o la nulidad y el restablecimiento del derecho y en sentido contrario una vez vencido el término mencionado solo procede la impugnación conjunta de ambos actos y con el objeto exclusivo de la declaratoria de nulidad del contrato, lo cual excluye el restablecimiento del derecho no impetrado oportunamente”.

22 Véase el acta de audiencia pública de adjudicación del proceso de licitación pública LP 007-10 de fecha 16 de marzo de 2011, folios 1177 a 1185, cuaderno 10.

23 Sistema Electrónico de Contratación Pública, publicación realizada de conformidad con el artículo 8º del Decreto 2474 de 2008, de acuerdo con lo que se ordenó en la resolución de adjudicación, folio 344, cuaderno 2.

24 Cuaderno 4, formato FPGB 10, documento 251.

25 Ley 4a de 1913, artículo 62. “En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil”.

26 Folio 3, cuaderno 2.

27 Ley 640 de 2001, artículo 21. “Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable” (La negrilla no es del texto).
Decreto 1716 de 2009, artículo 3º. “Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta:
a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o
b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la Ley 640 de 2001, o
c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero.
En caso de que el acuerdo conciliatorio sea improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día hábil siguiente al de la ejecutoria de la providencia correspondiente.
La improbación del acuerdo conciliatorio no hace tránsito a cosa juzgada.
PAR. ÚNICO—Las partes por mutuo acuerdo podrán prorrogar el término de tres (3) meses consagrado para el trámite conciliatorio extrajudicial, pero en dicho lapso no operará la suspensión del término de caducidad o prescripción” (La negrilla no es del texto).

28 Se excluyen del cómputo el lunes festivo 4 de julio y el 20 de julio, fiesta nacional de la independencia.

29 Sentencia C-1048 de 2001.

30 “ART. 17.—El artículo 87 del Código Contencioso Administrativo quedará así:
‘ART. 87.—De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato administrativo o privado con cláusula de caducidad podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenaciones o restituciones consecuenciales; que se ordene su revisión; que se declare su incumplimiento y que se condene al contratante responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenaciones.
Los causahabientes de los contratistas también podrán promover las controversias contractuales.
El Ministerio Público o el tercero que acredite un interés directo en el contrato, está facultado para solicitar también su nulidad absoluta. El juez administrativo podrá declarar de oficio la nulidad absoluta cuando esté plenamente demostrada en el proceso y siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes’”.

31 La ley 167 de 1941, mediante la cual se organizó la Jurisdicción Contencioso Administrativa no contemplaba una acción específica para las controversias contractuales, la cual solo vino a desplegarse a partir de las competencias asignadas por el Decreto 528 de 1964. Se recuerda que al amparo de la Ley 150 de 1976, la sanción para los contratos administrativos celebrados en contravención a lo dispuesto en ese estatuto era la terminación del contrato y la consecuente liquidación, sin indemnización alguna, además de que la norma establecía la responsabilidad solidaria del contratista y de los funcionarios que lo hubieren celebrado, por razón de los perjuicios que se hubieren causado (D.L. 150/76, art. 11).

32 “ART. 44.—De las causales de nulidad absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:
(...).
4. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y (...).
ART. 45.—De la nulidad absoluta. La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del Ministerio Público, por cualquier persona32 o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación.
En los casos previstos en los numerales 1º, 2º y 4º del artículo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre” (La negrilla no es del texto).

33 En contraposición al contencioso objetivo de anulación, dirigido a la nulidad simple de los actos administrativos, en protección de la legalidad.

34 Cita original de la sentencia: “Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado, 12 de febrero de 2014, Exp. 31753, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.
Así las cosas, los hechos probados en este proceso no permiten imputar la falta de una demanda en forma con relación con (sic) la integración de la pretensión de nulidad del contrato, el cual —como se observó— no se encontró como celebrado para la fecha de la demanda y, por lo tanto, mal puede configurarse la ineptitud de la demanda. Por el contrario, en este caso no cabe duda acerca del deber de conocer de fondo sobre las pretensiones oportunamente impetradas”.

35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección A, C.P.: Hernán Andrade Rincón, sentencia de 1º de octubre de 2015, Rad.: 250002326000200100748-01 (30614), actor: Consorcio Edgardo Navarro Vives - Equipo Universal S.A., demandado: Distrito Capital - Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos, referencia: acción contractual - apelación sentencia. Idéntico razonamiento se expuso en la siguiente sentencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección A, C.P.: Hernán Andrade Rincón, sentencia de 28 de agosto de 2014, Rad.: 70001233100020000106701 (31278), actor: Surtieléctricos del Caribe Ltda., demandado: municipio de Sincelejo, referencia: acción contractual - apelación sentencia.

36 Folio 34, cuaderno 1.

37 “CPC, artículo 51. Litisconsortes necesarios. Cuando la cuestión litigiosa haya de resolverse de manera uniforme para todos los litisconsortes, los recursos y en general las actuaciones de cada cual favorecerán a los demás. Sin embargo, los actos que impliquen disposición del derecho en litigio solo tendrán eficacia si emanan de todos” (La negrilla no es del texto).
“CPC, artículo 83. Litisconsorcio necesario e integración del contradictorio. Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; (...)” (La negrilla no es del texto).

38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección A, sentencia de 27 de abril de 2016, Rad.: 050001-23-31-000-2005-04897-01 (45857), actor: Caja de Previsión Social de Comunicaciones Caprecom, demandados: municipio de Olaya y Juan de Dios Pineda Bedoya, referencia: acción contractual [inepta demanda por cuanto no se orientó a impugnar el acto jurídico que descertificó a la demandante]; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección A, sentencia de 14 de septiembre de 2016, Rad.: 41001233100020070032702 (51045), actor: Quintec Colombia S.A., demandado: departamento del Huila y otros, referencia: acción contractual [la falta de impugnación del contrato liquidado dio lugar a la ineptitud de la de demanda].

39 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez, sentencia de 12 de febrero de 2014, Rad.: 250002326000200137701, expediente 32721, actor: Integrantes Unión Temporal Bogotá Móvil, demandado: Fondo de Educación y Seguridad Vial Fondatt, acción contractual. En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, C.P.: Hernán Andrade Rincón, Rad.: 250002326000200410701 (36978), C.P.: Hernán Andrade Rincón, sentencia de 27 de mayo de 2015, demandante: Unión Temporal Vigilantes Marítima Comercial - Guardianes Compañía Líder de Seguridad Ltda., demandado: Instituto Distrital para la recreación y el Deporte, IDRD.

40 Sentencia T-442/14. “El Consorcio Ribera Este solicitó dejar sin efectos la decisión mediante la cual el Invías terminó, de manera unilateral, el Convenio 649 de 2013, que suscribió con el departamento del Magdalena para el desarrollo de la licitación pública LP-DM-07-2012 y toda actuación que se haya adelantado con posterioridad”.

41 Sentencia T-442/14, Ref.: expedientes acumulados T-4.228.250 y T-4.130.835, demandantes: Consorcio Ribera Este e Instituto Nacional de Vías —Invías—, demandados: Instituto Nacional de Vías —Invías— departamento del Magdalena, vinculados: departamento del Magdalena, municipio de Sitionuevo, municipio de Remolino, Consorcio de la Prosperidad, Unión Temporal Vial, Red de Veedurías de Colombia, M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.