Sentencia 2011-00673 de agosto 18 de 2011

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SEGUNDA INSTANCIA

Rad.: 680011102002201100673 00

Registro: 17-08-2011

Magistrado Ponente:

Dr. Henry Villarraga Oliveros

Aprobado según Acta 78 de la misma fecha

Bogotá, D.C., dieciocho de agosto de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, en virtud del principio de jerarquía funcional la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido dentro del radicado de la referencia.

2. De la procedencia de la acción de tutela en términos generales.

De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política de 1991, procede la acción de tutela para reclamar ante los jueces en todo momento y lugar, por sí mismo o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuandoquiera que estos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública.

Esta acción solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

3. Jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la obligación de las Fuerzas Militares y de Policía de prestar los servicios de salud a quienes han sido retirados del servicio por lesiones o afecciones adquiridas o agravadas con ocasión de la prestación del mismo.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional(5) ha sido reiterada y consistente en (i) Proteger el derecho a la salud de militares y policías discapacitados, que han sido retirados de la fuerza pública, “incluso en el evento en que han dejado pasar varios años antes de interponer la acción de tutela; cuando siguen sufriendo los efectos de la falta de atención médica”(6); (ii) Reconocer la situación de indefensión y la correspondiente protección constitucional reforzada para amparar a las personas con discapacidad física o mental.

Ha sido igualmente reiterativa y enfática la Corte Constitucional en señalar que: (i) La fuerza pública tiene la obligación de velar porque los exámenes físicos y psicológicos orientados a valorar la aptitud para el ingreso al servicio, sean veraces e íntegros. Si las Fuerzas Militares o de Policía, no detectan una causa física o psicológica que inhabilite para la incorporación al servicio, no pueden posteriormente invocar la preexistencia de dicha condición para negar la continuidad de los servicios de salud. Menos aún si han detectado esa condición y han expuesto a la persona incorporada y al conjunto de la sociedad a los riesgos que supone el desempeño de la actividad militar o de policía, sin las condiciones físicas o mentales óptimas que requiere; (ii) Las Fuerzas Militares y de Policía, no pueden trasladar los riesgos amparados por el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía, hacia el sistema general de seguridad social en salud.

En este sentido, recientemente, al reiterar su jurisprudencia sobre la obligación de las Fuerzas Militares y de Policía de garantizar la continuidad de los servicios de salud a quienes han sido retirados del servicio, por lesiones o afecciones adquiridas o agravadas con ocasión de la prestación del mismo, la Corte Constitucional en Sentencia T-275 de 2009, señaló:

“Como lo recordó la Sentencia T-601 de 2005, desde muy temprano la Corte Constitucional se pronunció acerca de la necesidad de que el Estado proporcionara una atención eficaz y pronta para garantizar la salud y la vida de miembros de la fuerza pública. La Corte ha reiterado esa jurisprudencia y ha dicho, en tal sentido, que la protección del derecho a la salud, a la integridad y a la dignidad de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional obtiene “un plus constitucional toda vez que [estos individuos] pueden resultar seriamente comprometidos en atención a las labores que realizan, las cuales demandan un gran esfuerzo físico e implican una amplia gama de riesgos físicos y psíquicos propios de una actividad peligrosa”.

19. El Decreto 1795 de 2000 regula lo referente al sistema de salud para las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Al tenor del mismo la obligación de prestar la atención médica y asistencial termina cuando tiene lugar el retiro o desacuartelamiento de la Institución a la que pertenezca la persona que está prestando el servicio, salvo que se tenga derecho a asignación de retiro o pensión de invalidez.

Sin embargo, es necesario tener en cuenta que, respecto del mencionado decreto, y de todas las disposiciones aplicables en la materia, la Corte ha indicado que deben ser siempre interpretadas de conformidad con lo dispuesto en la Constitución Nacional tomada en su conjunto, en especial en lo relativo al derecho a la salud.

Así las cosas, ha sostenido reiteradamente que la regla según la cual la obligación de prestar la atención médica y asistencial termina cuando tiene lugar el retiro o desacuartelamiento admite excepciones, por ejemplo, cuando la dolencia fue adquirida o se agravó con ocasión de la prestación del servicio y sus consecuencias se mantienen en el momento del retiro y se proyectan de manera negativa sobre la posibilidad de garantizar de modo eficiente los derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas y justas.

Entonces, si un persona ingresa a prestar sus servicios a la fuerza pública y lo hace en condiciones óptimas pero en el desarrollo de su actividad sufre un accidente o se lesiona o adquiere una enfermedad o ella se agrava y esto trae como consecuencia que se produzca una secuela física o psíquica y, como resultante de ello, la persona es retirada del servicio la jurisprudencia de la Corte ha reiterado que en esos eventos “los establecimientos de sanidad deben continuar prestando la atención médica que sea necesaria, siempre que de no hacerlo oportunamente pueda ponerse en riesgo la salud, la vida o la integridad de la persona”.

Bajo estos supuestos, el servicio ha de incluir el tratamiento integral, esto es, la asistencia hospitalaria y farmacéutica completa, pues, de lo contrario, se estaría desconociendo de manera grave el derecho a la vida en condiciones dignas y justas y se le estaría negando a la persona el derecho a que su salud sea restablecida.

Como ha indicado la Corte, “la desvinculación de una persona que prestó sus servicios a una entidad, no necesariamente rompe toda relación que se tenga con ella de manera definitiva, toda vez que pueden mantenerse obligaciones como la de prestar los servicios de salud, para garantizar el derecho a la vida en condiciones dignas, y la seguridad social de quienes se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta” .

La jurisprudencia constitucional ha protegido el derecho a la salud de las personas que, estando en las condiciones antes descritas, han sido retiradas de la fuerza pública incluso en el evento en que han dejado pasar varios años antes de interponer la acción de tutela cuando siguen sufriendo los efectos de la falta de atención médica. En efecto, en la Sentencia T-654 de 2006 se concedió el amparo a un ex agente de la Policía Nacional que padecía, desde 1995, de graves problemas psicológicos que empezaron a presentarse antes de ser retirado del servicio en 1996, los cuales eran consecuencia de su mal estado de salud y de las secuelas psicológicas de los combates que había librado contra la guerrilla en zonas de alto riesgo. En aquella oportunidad la Corte indicó que “existen situaciones que hacen (...) imposible poder exigir que se cumpla el requisito jurisprudencial de la inmediatez. Una persona puesta en circunstancias de debilidad manifiesta sean ellas económicas, físicas o mentales o quien por razones de peso no es capaz de medir con total claridad las consecuencias de sus actuaciones, menos aquellas de orden jurídico, se ve inhibido para efectuar acciones tendientes a defender la vigencia de sus derechos. En un caso como ese, la falta de inmediatez no puede convertirse en excusa para dejar de amparar derechos constitucionales fundamentales pues se estaría desconociendo de manera seria y grave su derecho da acceder a la administración de justicia”.

20. En este tema es esencial recordar que la fuerza pública tiene la obligación de velar porque los exámenes físicos y psicológicos orientados a valorar la aptitud para el ingreso al servicio sean veraces e íntegros por cuanto de su efectivo cumplimiento depende el alcance de la responsabilidad en el suministro de las prestaciones medico asistenciales “pues en aquellos eventos en que no se hubieren detectado enfermedades preexistentes al momento de la incorporación a filas y éstas se originan durante la prestación del servicio, será la dependencia de sanidad militar correspondiente la encargada de brindar la atención necesaria al afectado”.

Agrega la Corte Constitucional en la mencionada Sentencia T-275 de 2009:

21. Una razón adicional justifica la existencia de la obligación a la que se ha venido haciendo mención. Como se verá, las Fuerzas Militares y de Policía no pueden trasladar los riesgos amparados por el sistema de las Fuerzas Militares y de Policía hacia el sistema general de seguridad social en salud.

(...).

25. Respecto del análisis de fondo, se tiene que el desarrollo legal y reglamentario del sistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía prevé que la obligación de prestar la atención médica y asistencial termina cuando tiene lugar el retiro de la institución a la que pertenezca la persona que está prestando el servicio, salvo que se tenga derecho a asignación de retiro o pensión de invalidez (D. 1795/2000, art. 23), por lo que, en principio, el Ejército Nacional no estaría obligado a continuar con el tratamiento médico al joven Ñustes Guzmán pues este fue desacuartelado y su porcentaje de pérdida de capacidad laboral no es tan alto como para acceder a una pensión de invalidez.

Sin embargo, como se expresó con anterioridad, la Corte ha sostenido reiteradamente que esta regulación admite, al menos, una excepción en virtud de la garantía de los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la integridad personal. Esta se da cuando una persona ingresa a prestar sus servicios a la fuerza pública y lo hace en condiciones óptimas pero en el desarrollo de su actividad sufre un accidente o se lesiona o adquiere una enfermedad o ella se agrava y esto trae como consecuencia que se produzca una secuela física o psíquica y, como resultante de ello, la persona es retirada del servicio, pues en estos casos “los establecimientos de sanidad [de las Fuerzas Militares y de Policía] deben continuar prestando la atención médica que sea necesaria, siempre que de no hacerlo oportunamente pueda ponerse en riesgo la salud, la vida o la integridad de la persona”.

26. En el caso del joven Ñustes Guzmán, la patología que ahora padece se manifestó durante el desarrollo de sus actividades como soldado. Ello es así porque si hubiera existido con anterioridad a su incorporación al servicio militar así habría aparecido en su examen de ingreso, habría sido declarado no apto para la actividad militar y no hubiera podido incorporarse al Ejército Nacional.

Ahora bien, también pudo haber sucedido que la enfermedad del joven Ñustes Guzmán fuera anterior a su ingreso y no fuera detectada en el examen, pero ello no resulta relevante para el caso concreto ya que, según la jurisprudencia constitucional reiterada, la fuerza pública tiene la obligación de velar porque los exámenes físicos y psicológicos orientados a valorar la aptitud para el ingreso al servicio sean veraces e íntegros “pues en aquellos eventos en que no se hubieren detectado enfermedades preexistentes al momento de la incorporación a filas y estas se originan durante la prestación del servicio, será la dependencia de sanidad militar correspondiente la encargada de brindar la atención necesaria al afectado”.

Así mismo, es evidente que la falta de tratamiento de la dolencia del joven Ñustes Guzmán, consistente en un “trastorno mental y del comportamiento secundario a consumo de múltiples sustancias [psicoactivas]”, afecta su salud mental y psíquica pues debido a la misma tuvo que acudir por urgencias, en el mes de mayo de 2008, al Hospital Universitario San Rafael de Girardot, lugar en el que recibió atención médica que incluyó varios medicamentos psiquiátricos y hospitalización por siete días, además, según comunicación recibida el 31 de marzo 2009, la peticionaria indica, con relación al estado actual de salud de su hijo, que “está más grave, es muy agresivo y ha intentado abusar de mí repetidamente (...)”.

Las circunstancias descritas llevan a concluir que el Ministerio de Defensa-Ejército Nacional está en la obligación de prestar atención médica integral a Jorge Armando Ñustes Guzmán para tratar la patología descrita como “trastorno mental y del comportamiento secundario a consumo de múltiples sustancias [psicoactivas]” a través de su dirección de sanidad.

27. A pesar de lo anterior, podría argumentarse que el hecho de que el joven Ñustes Guzmán tenga la posibilidad de acudir a la red pública de salud, en calidad de vinculado al sistema general de seguridad social en salud, como en efecto lo ha hecho, o de inscribirse al régimen subsidiado del mismo, descarta la obligación del Ejército Nacional.

Sin embargo, ello no es acertado pues, como se indicó con antelación, según la jurisprudencia constitucional las Fuerzas Militares y de Policía no pueden trasladar los riesgos amparados por el sistema de las Fuerzas Militares y de Policía hacia el sistema general de seguridad social en salud debido a las diferencias existentes entre los dos sistemas respecto de (i) las fuentes de financiación, (ii) los riesgos cubiertos por cada uno y su entidad y (iii) las instituciones encargadas de la prestación de los servicios, las que, precisamente, justifican la existencia de un régimen de salud diferenciado para la fuerza pública.

28. Por último, existe una razón adicional que soporta la obligación a la que se ha venido haciendo referencia y es la continuidad en la prestación de los servicios médicos como parte del derecho fundamental a la salud. Como se vio, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en señalar que, una vez iniciado, el tratamiento médico debe ser culminado hasta la recuperación o estabilización del paciente, sin que pueda admitirse su interrupción abrupta alegando razones de índole legal o administrativo cuando esta ponga en peligro la vida, la salud, la integridad personal y la dignidad del paciente.

29. De acuerdo con lo explicado, la Sala de Revisión revocará el fallo de segunda instancia proferido por la Corte Suprema de Justicia —Sala de Casación Civil— en la acción de tutela instaurada por Edilma Guzmán Zamora en representación de su hijo Jorge Armando Ñustes Guzmán contra el Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional y concederá el amparo del derecho fundamental a la salud del hijo de la peticionaria.

En consecuencia, se ordenará al Ministerio de Defensa-Ejército Nacional que, a través de la dirección de sanidad del Ejército Nacional y en el término de 48 horas a partir de la notificación de esta providencia, reanude al ciudadano Jorge Armando Ñustes Guzmán el tratamiento médico integral que requiere para la patología denominada trastorno mental y del comportamiento secundario a consumo de múltiples sustancias psicoactivas por todo el tiempo que sea necesario y respetando el derecho del paciente al consentimiento informado.

3. Caso concreto

La entidad accionada, con claro desconocimiento del derecho fundamental a la salud del accionante, le da un alcance equivocado a las normas legales que prevén la exoneración del pago de indemnizaciones cuando el soldado profesional no se presenta oportunamente a la sanidad respectiva para la práctica de los correspondientes exámenes físicos y extiende sus efectos a la eliminación del derecho a la continuidad en la prestación de los servicios de salud. Ni la disposición legal tiene ese alcance ni podría tenerlo sin clara violación del orden constitucional. Por ello, asiste razón al juez constitucional de primera instancia que concedió el amparo respectivo, el cual procede con base en la amplia jurisprudencia anteriormente citada de la Corte Constitucional. Menos aún puede invocarse la falta del presupuesto de inmediatez en un caso de vulneración permanente de un derecho fundamental, máxime considerando, como lo ha precisado la Corte Constitucional en la citada Sentencia T-654 de 2006, que:

“Existen situaciones que hacen (...) imposible poder exigir que se cumpla el requisito jurisprudencial de la inmediatez. Una persona puesta en circunstancias de debilidad manifiesta sean ellas económicas, físicas o mentales o quien por razones de peso no es capaz de medir con total claridad las consecuencias de sus actuaciones, menos aquellas de orden jurídico, se ve inhibido para efectuar acciones tendientes a defender la vigencia de sus derechos. En un caso como ese, la falta de inmediatez no puede convertirse en excusa para dejar de amparar derechos constitucionales fundamentales pues se estaría desconociendo de manera seria y grave su derecho da acceder a la administración de justicia”.

Por otra parte, asiste igualmente razón al a quo al señalar que es obligación del Ejército Nacional practicar el examen de retiro al personal que deje de pertenecer a dichas Fuerzas Militares (D. 1796/2000, art. 8º) y:

“El hecho que haya transcurrido más de un año desde el retiro a la práctica de dicho examen, no exime de tal obligación a la entidad accionada, sobre todo cuando están en riesgo los derechos fundamentales invocados, en especial la salud, porque del examen que se realice se definirán entre otros asuntos, si las dolencias que padece el interesado son por causa o con ocasión del servicio, y por ende, si le asiste el derecho a recibir la atención médica que requiere por parte del sistema de salud de las Fuerzas Militares”.

Adicionalmente, la entidad accionada no objeta las afirmaciones del accionante en el sentido de que insistentemente ha tratado de que se le practique el correspondiente examen de retiro. Se limita a citar la norma legal que lo exige y las consecuencias de que el soldado profesional retirado no se presente para hacerlo. Por manera que, durante el trámite tutelar no se infirmó la afirmación del accionante en este sentido, por lo cual, conforme a las reglas probatorias aplicables en el procedimiento de tutela, es correcta la decisión del a quo de darle crédito a este y concluir que por parte del Ejército no se ha dado cumplimiento a lo señalado en el artículo 8º del Decreto 1796 de 2000, ya que desde el accionante fue desvinculado, a la fecha de interpuesta la acción de tutela, no ha emitido autorización alguna para que se le realice dicho examen al señor Ómar Fernando Carreño Rincón “pese a que su estado de salud cada vez empeora más”, lo que le impide llevar una vida en condiciones dignas, por lo cual, acertadamente ordena al Ministerio de Defensa, el Ejercito Nacional de Colombia y la dirección de sanidad Militar que proceda a: 1) ordenar el examen de retiro y 2) que en adelante preste todos los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos que requiera el señor Omar Fernando Carreño Rincón para el tratamiento de su enfermedad o mientras su condición de salud lo requiera.

Por ello, sin lugar a consideraciones adicionales se confirmará en todas sus partes la sentencia impugnada.

En mérito de lo expuesto la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autorización de la ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR en todas sus partes la sentencia de primera instancia proferida el 30 de junio de 2011 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander(7) mediante la cual se resolvió “TUTELAR los derechos a la vida, integridad física, salud y seguridad social” del accionante Ómar Fernando Carreño Rincón.

2. NOTIFICAR a las partes y terceros con interés, la presente providencia por los medios más expeditos.

3. Envíese el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Copíese, comuníquese, notifíquese y cúmplase».

(5) Entre los fallos más recientes de la Corte Constitucional en este sentido cabe citar las sentencias T-470 de 2010 y T-503 de 2010.

(6) Ver sentencias de la Corte Constitucional T-654 de 2006 y T-275 de 2009.

(7) Magistrado Ponente: José Víctor Aldana Ortiz quien hizo Sala Dual con el magistrado Carmelo Tadeo Mendoza Lozano.