SENTENCIA 2011-00683/22304 DE FEBRERO 20 DE 2017

 

Sentencia 2011-00683/22304 de febrero 20 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 13001-23-31-000-2011-00683-01

Nº Interno: 22304

Consejero Ponente (E):

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Asunto: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Actor: Hermenegildo Urrutia Olivo (C.C. 6737090-9)

Demandado: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias

Sanción por no declarar ICA [2004 a 2008]

Bogotá, D.C., veinte de febrero de dos mil diecisiete

EXTRACTOS: «3. Consideraciones de la Sala.

3.1. Problema jurídico.

En el caso se controvierte si son nulas las resoluciones números 129 del 26 de marzo de 2010 y AMC-RES-001467-2011 del 1º de julio de 2011, proferidas por la Secretaría de Hacienda Distrital de Cartagena, por las que se impuso al actor sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros de los años gravables 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008 y se resolvió el recurso gubernativo, respectivamente.

En los términos del recurso de apelación, la Sala decide si, por la actividad que desarrolla, el demandante es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, por los periodos cuestionados. De serlo, si los actos demandados fueron notificados por correo debidamente.

El demandante sostiene que compra y vende madera sin procesamiento alguno; que esta es una “actividad primaria agrícola”, por lo que no puede ser gravada con el impuesto de industria y comercio, de conformidad con el literal a) del numeral 2º del artículo 39 de la Ley 14 de 1983, aplicable por disposición del artículo 95 del Acuerdo 41 de 2006 del Concejo Distrital de Cartagena de Indias, Distrito Turístico y Cultural(10).

Por su parte, el demandado sostiene que el demandante no es productor primario, sino comercializador de madera, toda vez que la “compra a un productor que sí toma directamente el producto de la naturaleza y la vende, por lo que se da una actividad netamente comercial, gravada con el impuesto de industria y comercio”.

3.2. De si la compraventa de madera sin procesar está gravada con el impuesto de industria y comercio.

El impuesto de industria y comercio es un tributo de carácter municipal que grava la realización de todas las actividades industriales, comerciales y de servicios en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea de manera permanente u ocasional, en inmuebes determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos (L. 14/1983, art. 32 [art. 195, D.1333/1986])(11).

Los artículos 34, 35 y 36 de la Ley 14 de 1983, incorporados en los artículos 197, 198 y 199 del Decreto 1333 de 1986, respectivamente, en concordancia con los artículos 88, 89 y 90 del Acuerdo 41 de 2006 del Concejo Distrital de Cartagena de Indias D. T. y C., definen las actividades gravadas con este tributo así:

Se consideran actividades industriales las dedicadas a la producción, extracción, fabricación, confección, preparación, transformación, reparación, manufactura y ensamblaje de cualquier clase de materiales o bienes, esto es, cualquier proceso de transformación por elemental que este sea.

Las actividades comerciales son aquellas “destinadas al expendio, compraventa, o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio siempre y cuando no estén consideradas por el mismo Código o por esta Ley, como actividades industriales o de servicios”(12). El Código de Comercio, en el artículo 20, indica qué actividades son mercantiles, entre las que está “1) La adquisición de bienes a título oneroso con destino a enajenarlos en igual forma, y la enajenación de los mismos”. Igualmente, según el artículo 23, numeral 4º, no son actos mercantiles “Las enajenaciones que hagan directamente los agricultores o ganaderos de los frutos de sus cosechas o ganados, en su estado natural”.

Y, son actividades de servicios todas aquellas que guarden similitud con las enunciadas en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983(13). El Concejo Distrital las definió como “toda tarea, labor o trabajo ejecutado por persona natural o jurídica o por sociedad de hecho, sin que medie relación laboral con quien lo contrata, que genere una contraprestación en dinero o en especie y que se concrete en la obligación de hacer, sin importar que en ella predomine el factor material o intelectual”(14).

Por su parte, el artículo 39 de la Ley 14 de 1983(15) dispone lo siguiente:

“ART. 39.—No obstante lo dispuesto en el artículo anterior(16) continuarán vigentes:

“1. (…)

“2. Las prohibiciones que consagra la Ley 26 de 1904; además, subsisten para los departamentos y municipales las siguientes prohibiciones:

“a. La de imponer gravámenes de ninguna clase o denominación a la producción primaria, agrícola, ganadera y avícola, sin que se incluyan en esta prohibición las fábricas de productos alimenticios o toda industria donde haya un proceso de transformación por elemental que esta sea”.

Según la disposición transcrita, está prohibido a los municipios gravar con el impuesto de industria y comercio las actividades propias de la producción primaria.

La teoría económica divide la economía, principalmente, en tres sectores, a saber: (i) sector primario o sector agropecuario, (ii) sector secundario o sector industrial y (iii) sector terciario o sector de servicios.

En el sector primario se clasifican las actividades humanas que obtienen los productos de la naturaleza, sin ningún proceso de transformación. Hacen parte de este sector la agricultura, la ganadería, la silvicultura, la caza y la pesca(17).

Entonces, la normativa prohíbe gravar con el impuesto de industria y comercio las actividades propias del sector primario de la economía, esto es, las actividades económicas que se desarrollen para tomar de la naturaleza los recursos que esta produce, sin transformación alguna(18).

A su vez, frente a esta prohibición, la Sala ha considerado lo siguiente(19):

“Reiteradamente ha precisado la Sala, que el proceso productivo primario culmina con la venta del producto y por ello la venta o comercialización de productos en estado natural o primario, sin ningún tipo de transformación, hecha por el productor de los mismos, no puede ser gravada con el impuesto de industria y comercio”.

Según el anterior criterio jurisprudencial, la producción primaria termina con la venta del producto en su estado natural o primario, es decir, con la venta que realiza el productor primigenio del producto natural, sin que este haya sufrido transformación, modificación, variación o alteración alguna de las condiciones físicas o químicas del recurso natural. Por ende, la actividad comercial realizada por el productor original no puede ser gravada, como lo dispone el literal a) del numeral 2º del artículo 39 de la Ley 14 de 1983.

En el mismo sentido, en sentencia de 9 de abril de 2015, la Sala precisó que la prohibición de gravar con ICA recae sobre la producción primaria, “lo que excluye los procesos industriales de transformación, cuya esencia dista de las condiciones de explotación que supone la producción primaria: la obtención directa de recursos de la naturaleza”(20).

Así, la Sala ha mantenido su criterio en cuanto a que está prohibido para los municipios gravar con el impuesto de industria y comercio la producción primaria [agrícola, ganadera y avícola], sin ningún tipo de transformación. También ha sido enfática en señalar que para que la comercialización haga parte de la fase de producción primaria, debe efectuarla el mismo productor [agricultor, ganadero, avicultor], “bien sea en sus granjas o a través de locales comerciales”(21).

En el presente asunto, la Sala encuentra acreditado que la actividad que el demandante desarrolla es la “compra y venta de madera en bruto sin procesamiento industrial” y/o “compra y venta de maderas en todas sus especies y especificaciones”, según consta en el certificado de registro mercantil de la Cámara de Comercio de Cartagena(22).

Tratándose de madera(23) la producción primaria sería la silvicultura(24), explotación forestal o producción de árboles que, igual que la actividad agrícola, el proceso productivo primario culminaría con la venta del producto, comercialización que el silvicultor o explotador forestal puede hacer con los árboles en pie, talados o cortados, sin que hayan sufrido transformación, modificación, variación o alteración alguna de las condiciones físicas o químicas del recurso natural. Por ende, la venta que realice el productor original, llámese silvicultor o explotador forestal, no puede ser gravada, como lo dispone el literal a) del numeral 2º del artículo 39 de la Ley 14 de 1983.

La compra y venta de madera en bruto, sin procesamiento industrial, no puede confundirse, como lo pretende el demandante, con las actividades propias de la producción primaria, que no son gravadas con el impuesto de industria y comercio, porque, siguiendo el criterio jurisprudencial expuesto, tratándose de árboles, la producción primaria termina con la venta del producto por parte del silvicultor. Comercializado el recurso natural, la prohibición de gravar la producción primaria no se extiende al adquirente o comprador.

La comercialización de los productos del sector primario que no está gravada con el impuesto de industria y comercio, se insiste, es la que hace directamente el mismo productor primigenio, pues la prohibición “tiene como propósito beneficiar al agricultor”, no al comercializador del producto que lo adquiere del productor inicial.

En consecuencia, la Sala encuentra que la actividad comercial que desarrolla el demandante, esto es, la compra y venta de madera, sin procesamiento industrial, está gravaba con el impuesto de industria y comercio, toda vez que está probado que el demandante tiene el carácter de comercializador de madera no de silvicultor, explotador forestal o productor primario de árboles, que serían las actividades que la normativa prohíbe gravar con ICA.

Por lo tanto, el actor es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, pues ejerce una actividad comercial, que es la compra y venta de madera en todas sus especies (arts. 35 de la L. 14/1983, 89 del A. 41/2006 y 20 num. 1º del C. de C.). Por la misma razón, está obligado a declarar y pagar el tributo.

3.3. De si los actos demandados fueron notificados debidamente.

El apelante insiste en que el requerimiento ordinario y el emplazamiento por no declarar no le fueron notificados.

Por su parte, el demandado sostiene que dichos actos fueron notificados por correo a la dirección del contribuyente.

En cuanto a las formas de notificación de las actuaciones de la administración tributaria el artículo 565 del estatuto tributario, aplicable al Distrito de Cartagena por remisión del artículo 59 de la Ley 788 de 2002, dispone lo siguiente:

“ART. 565.—[Modificado por el artículo 45 de la Ley 1111 de 2006] Formas de notificación de las actuaciones de la administración tributaria. Los requerimientos, autos que ordenen inspecciones o verificaciones tributarias, emplazamientos, citaciones, resoluciones en que se impongan sanciones, liquidaciones oficiales y demás actuaciones administrativas, deben notificarse de manera electrónica, personalmente o a través de la red oficial de correos o de cualquier servicio de mensajería especializada debidamente autorizada por la autoridad competente.

“Las providencias que decidan recursos se notificarán personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no compareciere dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación. En este evento también procede la notificación electrónica.

“PAR. 1º—La notificación por correo de las actuaciones de la administración, en materia tributaria, aduanera o cambiaria se practicará mediante entrega de una copia del acto correspondiente en la última dirección informada por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante en el Registro Único Tributario - RUT. En estos eventos también procederá la notificación electrónica.

“Cuando el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no hubiere informado una dirección a la administración tributaria, la actuación administrativa correspondiente se podrá notificar a la que establezca la administración mediante verificación directa o mediante la utilización de guías telefónicas, directorios y en general de información oficial, comercial o bancaria. Cuando no haya sido posible establecer la dirección del contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, por ninguno de los medios señalados, los actos de la administración le serán notificados por medio de publicación en un periódico de circulación nacional.

“Cuando la notificación se efectúe a una dirección distinta a la informada en el Registro Único Tributario - RUT, habrá lugar a corregir el error dentro del término previsto para la notificación del acto.

“PAR. 2º—Cuando durante los procesos que se adelanten ante la administración tributaria, el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, actúe a través de apoderado, la notificación se surtirá a la última dirección que dicho apoderado tenga registrada en el Registro Único Tributario - RUT.

“PAR. 3º—Las actuaciones y notificaciones que se realicen a través de los servicios informáticos electrónicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales como certificadora digital cerrada serán gratuitos, en los términos de la Ley 527 de 1999 y sus disposiciones reglamentarias”.

De conformidad con la norma transcrita, una de las formas de notificación de las actuaciones de la administración tributaria es la que realiza por los servicios de correo. Para ello, puede utilizar la red oficial de correos o cualquier servicio de mensajería especializada. El parágrafo 1º del artículo 565 del estatuto tributario, prevé que la notificación por correo “se practicará mediante entrega de una copia del acto correspondiente en la última dirección informada por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante en el Registro Único Tributario – RUT”, salvo que el solicitante informe una dirección procesal(25) para que le notifiquen los actos que sean proferidos dentro del respectivo proceso administrativo.

La Sala, en oportunidad anterior, señaló que “el elemento determinante de la notificación por correo es la ‘entrega’ de la copia del acto a notificar en la dirección informada por el contribuyente”(26).

Al respecto, revisado el expediente se encuentra, lo siguiente:

1. Los actos proferidos en la actuación cuestionada fueron notificados, así:

Acto administrativoNotificaciónConstancia de recibo
Fecha GuíaDirección
Requerimiento ordinario 241 del 7 de julio de 200914 de julio de 2009“URB VILLA DEL SOL MZ 1 LT 15”No(27)
7 de enero de 2010“TRV 71 MZ D LT 21 PARQ RESD LOS ALPES” Si(28)
Emplazamiento previo por no declarar Nº085 del 15 de febrero de 2010 18 de febrero de 2010“TRV 71 MZ D LT 21 PARQ RESD LOS ALPES” Si(29)
Resolución 129 del 26 de marzo de 2010 15 de julio de 2010“TRV 71 MZ D LT 21 PARQ RESD LOS ALPES” Si(30)
Resolución AMC-RES-0014472011 del 1º de julio de 2011 13 de julio de 2011[Notificada personalmente]Si(31)

2. La dirección “URB Villa del Sol MZ 1 LT 15” aparece registrada en el Registro Único Tributario, establecimientos, del demandante(32) y, según lo afirmó el demandado, es la que “aparece en el sistema de Información Tributaria de la alcaldía de Cartagena de Indias, Consulta General de Impuesto de Industria y Comercio, dada por el mismo contribuyente”(33), hecho no desvirtuado por el actor.

3. La dirección “TRV 71 MZ D LT 21 PARQ RESD Los Alpes”, según lo aceptó el mismo demandante, es la dirección de su residencia anterior.

4. En el recurso de reconsideración, interpuesto el 3 de agosto de 2010, el contribuyente informó como dirección procesal la “Cra 1ª Nº 9-198 edificio Terrazas del Mar, Apto 6C, Brrio Bocagrande, Cartagena de Indias”(34).

5. En el formulario del Registro Único Tributario, Hoja Principal, actualizado el 25 de junio de 2010, aparece registrada la siguiente dirección “BRR Bocagrande CR1 10 ESQ ED Terrazas del Mar AP 6 C”(35).

El apelante afirma que la Administración debió notificarle el requerimiento ordinario y el emplazamiento para declarar a la “Cra. 1ª, 10 Esquina, edificio Terrazas del Mar, apartamento 6C” informada en el registro único tributario “visible a folio 14 del expediente”.

Al respecto, cabe señalar que el “folio 14”, al que se refiere el apelante, es del expediente administrativo que corresponde al folio 105 del cuaderno único del proceso. En este folio está la copia del formulario del RUT actualizado el 25 de junio de 2010 de lo cual se observa que para la fecha en que fueron remitidos por correo el requerimiento ordinario y el emplazamiento para declarar, el contribuyente no había informado este cambio de dirección. Por tanto, la Administración desconocía tal dirección.

Aunque el demandante afirmó que la dirección a la que inicialmente fue remitido el requerimiento ordinario “no corresponde a ninguna de las señaladas por mi mandante”, está acreditado que esa dirección es del establecimiento del contribuyente, informada en el RUT, por lo que, el acto fue enviado a la dirección informada y no fue recibido.

No obstante, la Administración, luego remitió el requerimiento ordinario, el emplazamiento y la resolución sancionatoria a la “TRV 71 MZ D LT 21 PARQ RESD Los Alpes”, dirección del contribuyente, como él mismo lo aceptó, que es anterior a la actualizada el 25 de junio de 2010.

Las notificaciones de los actos mencionados dirigidas a esa dirección no fueron devueltas por el correo. Por el contrario, fueron recibidas y hay constancia de este hecho.

Además, aunque el demandante afirma que no fue notificado de los actos previos, estos fueron recibidos y aunque sostiene que el acto sancionatorio lo recibió el 1º de agosto de 2010, interpuso el recurso de reconsideración el 3 de agosto de 2010 y, ante la decisión adversa del recurso gubernativo, acudió a la jurisdicción, lo que pone en evidencia que el contribuyente tuvo la oportunidad y ejerció sus derechos de defensa y contradicción.

Por lo anterior, no se dará prosperidad al recurso y, en consecuencia, se confirmará la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia apelada, por las razones expuestas en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al tribunal de origen para su obedecimiento y cumplimiento. Cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha».

10 Acuerdo 41 del 21 de diciembre de 2006, art. 95. “Actividades no sujetas. – Son actividades no sujetas al Impuesto de Industria y Comercio en Cartagena D.T y C. las determinadas por el artículo 39 de la Ley 14 de 1983 y normas concordantes”.

11 El Acuerdo 41 de 2006 del Concejo Distrital, en el artículo 87, define el hecho generador, así: El hecho generador del impuesto de industria y comercio está constituido por el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en la jurisdicción de Cartagena D. T y C., ya sea que se cumplan de forma permanente u ocasional, en inmueble determinado, con establecimientos de comercio o sin ellos”.

12 El texto subrayado fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-121 de 2006, M;.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

13 L. 14 de 1983, art. 36 “Son actividades de servicios las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades: expendio de bebidas y comidas; servicio de restaurante, cafés, hoteles, casas de huéspedes, moteles, amoblados, transporte y aparcaderos, formas de intermediación comercial, tales como el corretaje, la comisión, los mandatos y la compra - venta y administración de inmuebles; servicios de publicidad, interventoría, construcción y urbanización, radio y televisión, clubes sociales, sitios de recreación, salones de belleza, peluquerías, portería, servicios funerarios, talleres de reparaciones eléctricas, mecánica, automoviliarias y afines, lavado, limpieza y teñido, salas de cine y arrendamiento de películas y de todo tipo de reproducciones que contengan audio y vídeo, negocios de montepíos y los servicios de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho”. La Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la expresión “análogas” mediante Sentencia C-220 de 1996.

14 Acuerdo 41 de 2006, artículo 90.

15 “Por la cual se fortalecen los fiscos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones”

16 Ley 14 de 1983, art. 38. “Los municipios solo podrán otorgar exenciones de impuestos municipales por plazo limitado, que en ningún caso excederá de diez años, todo de conformidad con los planes de desarrollo municipal”.

17 Subgerencia Cultural del Banco de la República. (2015). Sectores económicos. Recuperado de:
http://www.banrepcultural.org/blaavirtual/ayudadetareas/economia/sectores_economicos.

18 Las actividades que tienen como finalidad la transformación, alteración, modificación de las condiciones físicas y químicas de la materia hacen parte del sector secundario, que se encarga de la manufactura de bienes, su explotación, construcción, etc. En este sentido se pronunció la Sala en la sentencia del 9 de abril de 2015, Exp. 19650, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

19 Sentencia del 27 de octubre de 1995, Exp. 7286, C.P. Julio Enrique Correa Restrepo citada en el fallo del 1º de octubre de 2009, Exp. 16974, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia

20 Exp. 19650. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

21 En este sentido consultar las sentencias de 17 de noviembre de 2006, Exp. 15529. C.P. Héctor Romero Díaz, del 24 de mayo de 2007, Exp. 15241, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié y del 23 de agosto de 2007, Exp. 15514, C.P. Ligia López Díaz.

22 Cfr. fl. 28

23 “Parte sólida de los árboles cubierta por la corteza”. Real Academia Española. (2014). Diccionario de la lengua española. (23ª Ed.). Consultado en http://www.rae.es

24 “Silvicultura. Del lat. Silva 'selva, bosque' y -cultura. 1. f. Cultivo de los bosques o montes. /2. f. Conjunto de técnicas y conocimientos relativos al cultivo de los bosques o montes”.

25 E.T., ART. 564, “Si durante el proceso de determinación y discusión del tributo, el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, señala expresamente una dirección para que se le notifiquen los actos correspondientes, la administración deberá hacerlo a dicha dirección”.

26 Sentencia del 7 de mayo de 2015, Exp.20422, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

27 V. fl. 116 v.

28 V. fl. 114 v.

29 V. fl. 112 v.

30 V. fl. 111 v.

31 V. Fl. 94.

32 V. fl. 108.

33 Cfr. fl. 75.

34 Cfr. fl. 100.

35 Cf. Fl. 105.