Sentencia 2011-00684 de junio 13 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Rad.: 11001032500020110068400

Exp.: 2639-2011

Actor: Amaury Rafael Torres Marín

Demandado: Nación Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., trece de junio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Considera

Previo a analizar el fondo del asunto, la Sala resolverá la excepción propuesta por el demandado de “legalidad de la resolución objeto de debate” para señalar que se resolverá junto con el fondo del asunto.

El problema jurídico se circunscribe a establecer la legalidad de los actos administrativos resoluciones 2902 de 7 de octubre de 2010, 391 de 16 de marzo, 337 de 10 de junio y 532 de 18 de agosto de 2011 mediante las cuales el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, declaró responsable disciplinariamente al actor y le impuso sanción de destitución del cargo e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de once (11) años.

Para efectos de decidir, se tiene lo siguiente:

El proceso disciplinario

El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, mediante auto de 8 de enero de 2009 abrió indagación preliminar, y el 18 de febrero de 2010 profirió auto de cargos contra Amaury Rafael Torres Marín en su condición de Profesional Universitario Grado 08 del Centro para la Industria Petrolera del SENA Regional Bolívar, por las presuntas irregularidades que a continuación se transcriben:

Cargo primero

“El señor Amaury Rafael Torres Marín, identificado con la cédula de ciudadanía 9.282.060 de Turbaco Bolívar, profesional grado 8 del Centro para la Industria Petroquímica del SENA Regional Bolívar, con funciones de coordinador del grupo de apoyo administrativo, omitió en el ejercicio propio de su cargo y funciones, el adelantamiento de los trámites precontractuales, desconociendo los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa al permitir que se suscribieran por parte del subdirector del Centro para la Industria Petroquímica del SENA Regional Bolívar, los contratos 24 del 16 de febrero de 2007, suscrito con la señora Purificación Vergara de Basabe; 41 del 27 de febrero de 2007 suscrito por la señora Purificación Vergara de Basabe; 151 del 11 de abril de 2007 suscrito con la señora Purificación Vergara de Basabe entre otros (...). En los anteriores contratos se violaron los principios de contratación pública, principio de planeación, responsabilidad, transparencia, selección objetiva al omitir realizar previamente, los estudios de necesidad y convivencia del servicio requerido por la entidad y el respectivo anexo del control social complemento del principio de publicidad en los contratos suscritos en el año 2007(2)”.

Cargo segundo

“El señor Amaury Rafael Torres Marín, identificado con la cédula de ciudadanía 9.282.060 de Turbaco Bolívar, Profesional Grado 8 del Centro para la Industria Petroquímica del SENA Regional Bolívar, con funciones de coordinador del grupo de apoyo administrativo, omitió en el ejercicio propio de su cargo y funciones, el adelantamiento de los trámites precontractuales, desconociendo los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa al permitir que se suscribiera por parte del subdirector del Centro para la Industria Petroquímica del SENA Regional Bolívar, los siguientes contratos: 1 del 22 de enero de 2008, suscrito con el señor Jhon Jairo Méndez Mendoza, 16 del 28 de enero de 2008 suscrito por el señor Taylor Gómez Quiñones, 25 del 5 de febrero de 2008 suscrito William José Plaza Mora entre otros (...) principio de transparencia y selección objetiva porque si bien es cierto que existen los soportes de un estudio de conveniencia y necesidad del servicio además del anexo del control social, dentro de estos no se especifica de manera detallada y clara las condiciones, calidad y características requeridas para el desarrollo del objeto contractual”(3).

Cargo tercero

“El señor Amaury Rafael Torres Marín, identificado con la cédula de ciudadanía 9.282.060 de Turbaco Bolívar, profesional grado 8 del Centro para la Industria Petroquímica del SENA Regional Bolívar, con funciones de coordinador del grupo de apoyo administrativo en el ejercicio propio de su cargo y funciones, en los años 2007 y 2008, obró negligentemente al permitir la suscripción y pago de los contratos 164 del 4 de mayo de 2007, 432 del 17 de octubre de 2007, 448 del 30 de octubre de 2007, 458 del 6 de noviembre de 2007 y 508 del 23 de noviembre de 2007, suscritos entre la señora Purificación Vergara de Basabe y el doctor Haroldo Solano Escobar, Subdirector del Centro para la Industria Petroquímica, por servicios que no fueron prestados por la señora Purificación Vergara de Basabe, quien bajo la gravedad del juramento negó haberlos suscrito y mucho menos recibió los respectivos pagos, omitiendo el seguimiento y control de los recursos financieros del Centro para la Industria Petroquímica del SENA Regional Bolívar, al cual se encontraba obligado en desarrollo de las funciones de coordinador del grupo de apoyo administrativo del Centro para la Industria petroquímica del SENA regional Bolívar(4)”.

El investigado con su conducta quebrantó las disposiciones contenidas en los artículos: 6º, 123 y 209 de la Constitución Política; 23, 34, 35 y 48 numeral 1 de la Ley 734 de 2002; 24, 26 y 29 de la Ley 80 de 1993, normas que reglamentan la actividad contractual y garantizan el cumplimiento de los deberes consagrados en el ordenamiento superior y legal.

En el lapso de la averiguación disciplinaria se incorporaron a esta actuación, las siguientes pruebas:

En visita especial practicada en el año 2008 a las instalaciones del Centro para la Industria Petroquímica del SENA Regional Bolívar, se verificó que los contratos 1 del 22 de enero de 2008 celebrado con el señor Johan Jairo Méndez cuyo objeto consiste en la aplicación de pintura en el Centro para la Industria Petroquímica del SENA; 25 del 5 de febrero de 2008 celebrado con William José Plazas para talar árboles; 117 del 19 de febrero y 16 del 28 de enero de 2008 contratado con Taylor Gómez para suministrar refrigerios. En el acta de visita se registró el desconocimiento de los principios de la contratación estatal dentro de los contratos que el actor celebró (fl. 98).

Declaraciones recepcionadas entre el 13 de mayo y el 25 de junio de 2009 por la oficina de control interno disciplinario del SENA, a las siguientes personas: Martha Lucia Zapata, Naida Acela Tatis, William Marrugo Leiva, William José Plaza Mora, Jorge Alberto Villanueva, Iván Mauricio Briseño, Julio Rafael Blanco, Hernán José Villa, Karen Camacho, Luis Chavarriaga, Yaneth Dager, Armando Medina, Carlos Guerrero, Taylor Gómez, Jefferson Alandente, Javier Alonso Meza, Marcelino José Hoyos, entre otros(5) quienes manifiestan que el actor hace parte del comité de compras del SENA, señalan que fueron varios los contratos que celebraba entre ellos el de mantenimiento de las instalaciones, pintura de los inmuebles, tala de árboles, arreglo del jardín, pero desconocen la forma de contratación.

A su vez son enfáticos los testigos en decir que los requisitos exigidos para contratar eran el registro de disponibilidad presupuestal, firma del ordenador del gasto, certificados de la Contraloría y Procuraduría General de la Nación. Recuerdan que en las jornadas sociales que se hacían suministraban refrigerios, almuerzos, estímulos, trasportes, no tienen conocimiento con quién se realizaba la contratación, a pesar de ser planeada desde el comienzo del año, tampoco la partida presupuestal destinadas a tal fin (fl. 79 a 97).

El 7 de octubre de 2010 el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA lo declaró responsable disciplinariamente por la falta imputada y le impuso sanción de destitución. La decisión fue objeto de recurso de apelación, despachado mediante providencia de 16 de mayo de 2011, confirmando la anterior (fl. 8 a 160).

Del fondo del asunto

Afirma la parte actora que los actos impugnados quebrantaron las garantías constitucionales consagradas en el artículo 29 Superior, al no ajustarse la investigación disciplinaria al término establecido en el artículo 156 de la Ley 734 de 2002. A pesar de que la norma facilita al funcionario de conocimiento prorrogar dicho término, ello debe hacerse antes que concluya el término fijado por la ley, por lo que es injustificable que habiendo iniciado la investigación el 26 de marzo de 2009, se hubiera proferido el auto extendiendo el término el 22 de octubre de la misma anualidad, lo cual afecta la validez y valor a las pruebas recaudadas durante ese lapso, incursionando en una causal de nulidad consagrada en el artículo 143 ibídem.

Para decidir, se tiene lo siguiente:

Sobre el término de la investigación disciplinaria el artículo 156 de la Ley 734 de 2002 establece:

“El término de la investigación disciplinaria será de seis meses, contados a partir de la decisión de apertura.

En los procesos que se adelanten por las faltas descritas en el artículo 48, numerales 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 11 de este código, la investigación disciplinaria no se podrá exceder de doce meses. Este término podrá aumentarse hasta en una tercera parte, cuando en la misma actuación se investiguen varias faltas o a dos o más inculpados.

Vencido el término de la investigación, el funcionario de conocimiento la evaluará y adoptará la decisión de cargos, si se reunieren los requisitos legales para ello o el archivo de las diligencias. Con todo si hicieren falta pruebas que puedan modificar la situación se prorrogará la investigación hasta por la mitad del término, vencido el cual, si no ha surgido prueba que permita formular cargos, se archivará definitivamente la actuación”. negrilla fuera de texto.

Del contenido de la disposición normativa se infiere que el término general para la investigación disciplinaria es de seis (6) meses, contados a partir de la decisión de apertura. No obstante lo anterior corresponde hacer una lectura integral de la norma y no puede perderse de vista el último párrafo del precepto que permite que la investigación disciplinaria se prorrogue hasta por la mitad del termino vencido, esto es tres (3) meses más, cuando hagan falta pruebas para perfeccionarla, es decir que sumados a los seis (6) meses iníciales de la apertura, la investigación disciplinaria puede extender a nueve (9) meses, sin que ello implique vulneración al debido proceso.

Descendiendo al caso bajo estudio, se tiene que con auto de 26 de marzo de 2009 la oficina de control interno disciplinario del SENA ordenó investigación disciplinaria (fl. 535 a 550 cdno. 4), el 22 de octubre de 2009 consideró que debía prorrogarse el término de investigación, como quiera que el material probatorio aportado no ofrecía certeza ni claridad sobre los hechos materia de investigación, (fl. 972 cdno. 4). Finalmente el 18 de febrero de 2010 formuló cargos en contra del demandante.

La oficina de control interno disciplinario del SENA tenía hasta el 26 de diciembre de 2009 para proferir cargos, pero solo hasta el 18 de febrero de 2010 evalúa la actuación disciplinaria, es decir, un (1) mes y veinte tres (23) días después.

El artículo 161 de la Ley 734 de 2002 establece el término de 15 días para la evaluación de la investigación, la cual debe entenderse como la etapa de que goza el investigador para calificar la actuación, bien sea para adoptar cargos o archivar las diligencias.

Al respecto esta corporación en recientes pronunciamientos jurisprudenciales ha sostenido, que llevar la etapa de la investigación disciplinaria más allá del término señalado en la norma, no vulnera per se garantías constitucionales, en tanto no restringe el ejercicio del debido proceso y el derecho de defensa, por el contrario con la prórroga que dispone el artículo 156 del régimen disciplinaria, se garantizar el debido proceso, para buscar acervo probatorio que determine con certeza la culpabilidad o la exculpación de responsabilidad del investigado.

En sentencia de 18 de agosto de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado, consideró:

“(...) el solo vencimiento del plazo no implica la pérdida de competencia para actuar y tampoco se encuentra prevista como causal de nulidad del proceso disciplinario. Así, en un caso similar a este, la Sala concluyó que si bien el término de la investigación disciplinaria excedió al previsto en la ley, ello “no constituye una violación al debido proceso por dilación injustificada en el trámite de la investigación”. Ese mismo razonamiento quedó consignado en la sentencia de 19 de mayo de 2011, en el cual esta subsección consideró que si bien el investigador disciplinario, efectivamente, excedió el término de seis (6) meses consagrado en el artículo 156 de la Ley 734 de 2002 esa circunstancia objetiva, per se, no limita el ejercicio de su potestad disciplinaria, sin perjuicio de la responsabilidad de los funcionarios que incidieron en el incumplimiento del término procesal”.

Dentro de las causales de nulidad descritas en el artículo 143 de la Ley 734 de 2002, no se señala que el vencimiento del término de la investigación disciplinaria afecte el debido proceso y por lo tanto carezca de validez la actuación.

El contenido del precepto mencionado, es el siguiente:

“1. La falta de competencia del funcionario para proferir el fallo.

2. La violación del derecho de defensa del investigado.

3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.

PAR.—Los principios que orientan la declaratoria de nulidad y su convalidación, consagrados en el Código de Procedimiento Penal, se aplicarán a este procedimiento”.

Revisado el proceso no se encuentra que la oficina de control interno del SENA practicara pruebas por fuera del término de la investigación disciplinaria, esto es, entre el 26 de diciembre de 2009 al 18 de febrero de 2010, pues la etapa probatoria se surtió del trece (13) de mayo al 21 de agosto de 2009 (fls. 606 a 905 anexos).

El incumplimiento del término de investigación no ocasiona per se transgresión de las garantías constitucionales, su inobservancia y responsabilidad recae sobre el funcionario que por desidia y descuido dejo superar los términos. No toda irregularidad puede calificarse como violación al debido proceso(6), para su configuración se requiere una afectación sustancial que comprometa la legalidad del proceso, es decir que ataque o desconozca los derechos procesales y sustanciales fijados en normas. Circunstancia que en el presente caso no ocurrió, el procedimiento y disposiciones aplicadas son las vigentes al momento de los hechos, las pruebas allegas son conducentes guardan las ritualidades y mecanismos exigidos por la ley.

Por las anteriores razones el cargo invocado por el demandante no tiene vocación de prosperidad.

Los fundamentos de la sanción están registrados en el fallo de primera y segunda instancia, así:

“En cuanto al primer cargo, el señor Amaury Rafael Torres Marín, desatendió por omisión en el ejercicio propio de su cargo y funciones, la realización, adelantamiento de los trámites precontractuales con desconocimiento de los principios de la contratación pública: principios de planeación, responsabilidad, transparencia, selección objetiva al omitir realizar previamente, los estudios de necesidad y conveniencia del servicio requerido por la entidad y el respectivo anexo del control social complemento del principio de publicidad en los siguientes contratos, desconociendo los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa al permitir que se suscribiera por porte del subdirector del centro para la Industria Petroquímica del SENA Regional Bolívar, los contratos: 24 del 16 de febrero de 2007 (...).

(...) La conducta que se describe en éste cargo la contempla el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 como falta gravísima...

(...) El despacho concluye esta infracción, porque de las pruebas recaudadas se tiene la certidumbre, que quien se desempeña como coordinador del grupo de apoyo administrativo del Centro para la Industria Petroquímica del SENA Regional Bolívar, permitió que fuera adelantada toda una etapa precontractual, que dio como resultado la suscripción de unos contratos, sin dar cumplimiento a los principios de la contratación, además de lo estipulado en la Resolución 442 de 2005 la cual designa las funciones específicas de los coordinadores administrativos, donde le correspondía el seguimiento y control de los procesos a cargo del grupo de apoyo administrativo del centro los cuales se encuentran contemplados en el artículo 5º de la antes citada resolución.

(...). Habiendo hecho un análisis detallado de las pruebas recaudas a lo largo de las etapas procesales y hecho un análisis fundamentado de la culpabilidad, el despacho procede a puntualizar los aspectos determinantes para imponer sanción disciplinaria al señor Amaury Torres Marín en lo que respecta a los cargos primero y tercero formulados en lo que se concluye su responsabilidad”.

En segunda instancia, se dijo:

“En razón de sus funciones el servidor público tiene conocimiento que al celebrar un contrato estatal debe observar las exigencias legales esenciales establecidas en la norma vigente para la fecha de su celebración, o, de lo contrario, incurrirá en una conducta que constituye falta disciplinaria, que lesiona la administración pública. La base constitucional de la responsabilidad se encuentra en los principios establecidos en el anteriormente transcrito artículo 209 de la Carta Política”, la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (...).

(...). Con respecto al disciplinado Amaury Rafael Torres Marín, de idéntica manera el acervo probatorio recaudado en el plenario conduce a la certeza sobre la existencia de las faltas disciplinarias y la responsabilidad del censor frente a la misma”.

Probado está que el señor Amaury Rafael Torres Marín, en su condición de profesional universitario adscrito al SENA en el Departamento de Bolívar, faltó a sus deberes funcionales, al no realizar el proceso contractual de acuerdo a los principios generales de la contratación administración y gestión pública, y no adelantar los estudios de necesidad y conveniencia del servicio, exigidos en la Ley 80 de 1993.

Los principios de imparcialidad y transparencia constituyen un pilar del derecho fundamental constitucional a la igualdad, de tal suerte que la actividad contractual debe estar precedida o regida por estos, su desconocimiento conlleva el abandono del proceso de selección objetiva.

Los actos objeto de la presente acción se profirieron con arreglo a las normas vigentes, respetando los preceptos constitucionales y legales, en especial el derecho de defensa y debido proceso, en todas las etapas del proceso se le brindaron y garantizaron los derechos actor, conforme a los principios de legalidad y trasparencia y las formas propias del proceso disciplinarios.

Así las cosas, se negaran las pretensiones de la demanda por cuanto el actor no logró desvirtuar la legalidad de los actos impugnados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

NIÉGANSE las pretensiones de la demanda dentro del proceso promovido por Amaury Rafael Torres Marín contra el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada, archívese el expediente.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(2) Folios 74 y 75 cuaderno 1.

(3) Folios 74 y 75 cuaderno 1.

(4) Folios 74 y 75 cuaderno 1.

(5) Folios 93 y ss. cuaderno 1.

(6) Sentencia de la Corte Constitucional T-267-2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero.