Sentencia 2011-00688 de enero 31 de 2013

 

Sentencia 2011-00688 de enero 31 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Expediente: 500012331000201100688-01

Consejero Ponente:

Dr. Alberto Yepes Barreiro

Demandante: Libia Cecilia Rojas Carrillo

Demandados: Diputado del Guainía - Pierry Alonso Hernández Arana

Electoral: 2ª Instancia

Bogotá, D.C., treinta y uno de enero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La competencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado para conocer del recurso de apelación formulado por la parte demandada contra el fallo emitido el 17 de mayo de 2012, por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Meta, está fijada por lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, y en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 15 de septiembre de 1999 —Reglamento Consejo de Estado—, modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003.

2. De la prueba del acto de elección acusado.

La elección del señor Pierry Alonso Hernández Arana, como diputado a la Asamblea del departamento del Guainía, periodo constitucional 2012-2015, se acreditó con copia del formulario E-26AS, generado el 4 de noviembre de 2011, que si bien no ostenta constancia de autenticación, está firmado en original por los integrantes de los delegados del Registrador Nacional del Estado Civil para el departamento del Guainía(1).

3. Cuestiones previas.

1. La Sala, en cuanto a la oportuna formulación del recurso de apelación, advierte que la sentencia de primera instancia de fecha 17 de mayo de 2012 (fls. 204-210), se notificó por edicto durante los días 23, 24 y 25 de los mismos (fl. 224), lo que implica que, según lo establecido en el artículo 250 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 110 de la Ley 1395 de 2010, el término de 5 días para apelar corrió durante los días 28, 29, 30 y 31 de mayo y 1º de junio de 2012.

Por ende, aunque en el escrito de apelación presentado por el propio demandado el 24 de mayo de 2012 (fls. 225 y 226), no hay en estricto sentido una sustentación del mismo, dicha situación se entiende superada con el escrito radicado el 30 de mayo del corriente año (en tiempo), por el apoderado designado por el señor Pierry Alonso Hernández Arana (fls. 231-236), mediante el cual el abogado expresó que “... concurro ante usted a presentar y sustentar recurso de apelacion (sic), contra la providencia conocida el 21 de mayo de 2012, mediante la cual se accede a las pretensiones de la demanda”, documento que efectivamente contiene la fundamentación que se resumió en esta providencia.

2. El apoderado del demandado, con el recurso de apelación, presenta dos argumentos principales. Encaminado el uno a discutir la validez procesal de la actuación, porque el tribunal a quo tuvo por no contestada en tiempo la demanda, y porque no se dispuso la notificación personal de la totalidad de diputados electos por el departamento del Guainía durante la jornada electoral de 30 de octubre de 2011; y, dirigido el otro, a cuestionar la configuración de la inhabilidad prevista en el numeral 4º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, de lo que se ocupará la Sala con posterioridad.

Pues bien, en cuanto a la nulidad procesal planteada por el apoderado del señor Hernández Arana, observa la Sala que el Tribunal a quo, con auto de 23 de marzo de 2012 (fls. 172 y 173), mediante el cual decretó las pruebas pedidas por las partes, afirmó: “Teniendo en cuenta que la contestación de la demanda fue presentada extemporáneamente no se decretaran (sic) pruebas”.

Posteriormente, el tribunal a quo profirió el auto de 17 de abril de 2012 (fl. 190), que ordenó correr traslado a las partes por cinco (5) días, a efecto de que presentaran alegatos de conclusión, y entregar el expediente al agente del Ministerio Público, para que rindiera concepto de fondo en el término de diez (10) días.

Se profirió luego el fallo de primera instancia, calendado el 17 de mayo de 2012 (fls. 204-210), en el sentido conocido. Con fecha 19 de mayo del mismo año el apoderado del señor Pierry Alonso Hernández Arana solicitó la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de 23 de marzo anterior, apoyado en que la contestación de la demanda no se tuvo en cuenta a pesar de que se presentó en tiempo, y en que al solicitarse en la demanda la práctica de nuevo escrutinio, era menester vincular y notificar personalmente a todas las personas que junto al demandado resultaron elegidas diputados a la Asamblea del Guainía.

El tribunal, con auto fechado el 8 de junio de 2012 (fls. 229 y 230), rechazó de plano la nulidad planteada por el demandado y concedió el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. La nulidad la desestimó porque según lo dispuesto en el artículo 145 del Código Contencioso Administrativo, debió proponerse antes de que se dictara la sentencia de primer grado, aunque resaltó que la única prueba pedida por el demandado, esto es el contrato 17-1300-09-20-10 de 19 de septiembre de 2010, ya estaba incorporada en el plenario a instancia de la parte demandante. Esta providencia quedó en firme, en razón a que el interesado guardó silencio frente a la misma.

La Sala acudió a esta descripción de lo actuado en primera instancia por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Meta, con el ánimo de evidenciar que de nuevo, en esta instancia, la parte demandada cuestiona la validez de la actuación procesal alusiva a la contestación de la demanda y a la integración del contradictorio, pese a que ello fue discutido, estudiado y resuelto allí con auto signado el 8 de junio de 2012, que cobró ejecutoria sin que la parte interesada hubiera formulado recurso de apelación en su contra.

No obstante lo anterior, advierte la Sala la solicitud de nulidad no es de recibo por las siguientes razones:

En primer lugar, porque según lo previsto en el artículo 143 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1º numeral 83 del Decreto 2282 de 1989, “... no [se] podrá promover nuevo incidente de nulidad sino por hechos de ocurrencia posterior”. Este requisito aplica para el proceso en su integridad, de modo que así se plantee la nulidad en primera instancia, la prohibición opera igualmente para la segunda instancia si el interesado insiste en replantear la misma nulidad.

En segundo lugar, porque conforme a lo consagrado en la anterior disposición “La nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, solo podrá alegarse por la persona afectada”. El interés jurídico para alegar esa causal de nulidad únicamente está reconocido a la parte afectada, no a terceros, motivo por el cual no es factible invalidar la actuación procesal cuando la persona que la plantea no coincide con la persona que supuestamente se dejó de notificar, lo que por cierto no se presenta en el sub lite según se explicará enseguida.

En tercer lugar, porque a pesar de que efectivamente la contestación de la demanda se presentó en tiempo, la decisión del tribunal a quo de considerarla extemporánea, no produjo para el demandado la transgresión a sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa.

Es cierto que el tribunal a quo incorrectamente tuvo por no contestada en tiempo la demanda, como así lo demuestra el desarrollo del proceso. En efecto, luego de proferido el auto de 28 de febrero de 2012 (fls. 150-152), mediante el cual el Tribunal Administrativo del Meta anuló todo lo actuado y volvió a admitir la demanda, según constancia visible a folio 160 se fijó el proceso en lista por el término legal de tres (3) días, contados entre el catorce (14) y el dieciséis (16) de marzo de dos mil doce (2012). Y, de folios 165 a 168 figura el escrito de contestación de la demanda, radicado por el apoderado judicial del señor Hernández Arana el último día de fijación en lista.

No obstante lo anterior, con auto de pruebas del veintitrés (23) de marzo del corriente año, el tribunal a quo dijo frente a las que solicitó la parte demandada que “Teniendo en cuenta que la contestación de la demanda fue presentada extemporáneamente no se decretaran (sic) pruebas”. Es decir, la Sala constata que efectivamente al demandado no se le tuvo en cuenta la contestación de la demanda, pese a que su mandatario judicial la radicó en tiempo.

Si bien el tribunal a quo se equivocó al calificar como extemporánea la contestación de la demanda del señor Hernández Arana, ello no le vulneró el derecho de defensa y el debido proceso, como ya lo dijo la Sala, gracias a que la única prueba que solicitó, esto es el contrato de adquisición de servicios Nº 17-1300-09-20-10 de 19 de noviembre de 2010, no solo ya obraba en el proceso (fls. 125 y 126), sino que de nuevo fue decretada en el auto de pruebas de 23 de marzo de 2012, pero a instancia de la parte actora.

De igual forma no se transgredieron los derechos fundamentales del demandado, porque en parte el apoderado se dedicó a defender la legalidad de la elección acusada de la supuesta inhabilidad por intervención en gestión de negocios, cuando la causal alegada alude a intervención en celebración de contratos; y, porque la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, que se apoya en que no se aportó copia del acta de escrutinio para acreditar que el acto de elección efectivamente se notificó, y que la demanda se interpuso oportunamente, fue en cierto modo desestimada por el fallo apelado, con el que se afirmó que según el artículo 229 del Código Contencioso Administrativo, “... la acción electoral debe dirigirse contra el acto administrativo contentivo de su declaración, ya que es a través del mismo que pueden juzgarse los eventuales vicios que se hayan podido presentar en el curso de su formación...” (fl. 209), tesis que comparte la Sala porque la copia del acta de escrutinio no se erige en anexo de las demandas de nulidad electoral, menos aún para probar la forma en que se notificó el acto de elección, pues como los escrutinios se surten en audiencia pública, su notificación se hace por estrados, esto es allí mismo.

Por lo mismo, como el acto de elección se profirió el 3 de noviembre de 2011 (fls. 21-36), y los 20 días que se tenían para formular la demanda de nulidad electoral vencían el 5 de diciembre siguiente, no hay duda que la demanda se interpuso en tiempo porque ese mismo día se radicó (fl. 66).

Y, en cuarto lugar, porque no acierta la parte demandada al afirmar que en este negocio se debió notificar el auto admisorio de la demanda a todas las personas que resultaron elegidas como diputados a la Asamblea del Departamento del Guainía, periodo 2012-2015. La vinculación procesal de todos los elegidos a corporaciones públicas opera según el antepenúltimo inciso del artículo 233 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 60 del Decreto 2304 de 1989, cuando por virtud de la declaración de nulidad debe practicarse nuevo escrutinio. Esa no sería la consecuencia que eventualmente sobrevendría a la nulidad del acto acusado, ya que el mismo no se impugna por vicios en la votación o los escrutinios, sino porque el demandado está incurso en una causal de inhabilidad, de modo que la falta absoluta que pudiera darse por la nulidad se supliría en los términos del artículo 134 Constitucional, modificado por el artículo 6º del Acto Legislativo 01 de 2009, esto es con la persona que siga en orden sucesivo y descendente en la misma lista de candidatos.

3. Aunque en el auto admisorio de la demanda fechado el 28 de febrero de 2012, con el que igualmente se anuló todo lo actuado con antelación, no se ordenó la notificación personal del señor Pierry Alonso Hernández Arana, sino su notificación por edicto, dicha irregularidad no da pie a invalidar la actuación procesal porque la misma no ha sido alegada por el interesado, pese a que viene actuando en el proceso de tiempo atrás(2), con lo que se configura la causal de saneamiento del numeral 3º del artículo 144 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 1º numeral 84 del Decreto 2282 de 1989. Además, es viable considerar que su notificación se produjo por conducta concluyente, como igual lo entendió el tribunal a quo, porque sus diferentes intervenciones procesales así lo confirman.

4. Asunto de fondo.

La señora Libia Cecilia Rojas Carrillo pretende la nulidad de la elección del señor Pierry Alonso Hernández Arana como diputado a la Asamblea del Guainía, periodo constitucional 2012-2015, de quien dice resultó elegido a pesar de estar incurso en la causal de inhabilidad del numeral 4º del artículo 33 de la Ley 617 de 6 de octubre de 2000 “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”, que prescribe:

“ART. 33—De las inhabilidades de los diputados. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido diputado:

(...).

4. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel departamental o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo departamento” (destacado de la Sala).

La inhabilidad se configura, según la demandante, porque el señor Pierry Alonso Hernández Arana, dentro de los doce (12) meses anteriores a su elección como diputado a la Asamblea del Guainía, suscribió con el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural - Dirección Territorial del Guainía (Incoder), el contrato de prestación de servicios 17-1300-09-20-10 de 19 de noviembre de 2010. El apoderado del demandado, con el escrito de apelación, refuta la tesis de la accionante con el argumento de que no hay certeza de que aquel sea la misma persona que lo firmó, pues “... no aparece el documento identificativo de mi poderdante, y el numero (sic) celular que aporta el actor, no coincide tampoco con el utilizado por mi mandante”, además de que no se practicó una prueba grafológica al contrato.

Antes de examinar si efectivamente se configura la causal de inhabilidad invocada por la parte demandante, la Sala hará unas breves reflexiones sobre la finalidad que se persigue con dicho régimen y los elementos que la configuran.

4.1. Finalidad de la inhabilidad por intervención en celebración de contratos.

Según el ordenamiento constitucional los ciudadanos tienen derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, lo cual les permite, entre otras cosas, elegir y ser elegidos (C.P. art. 40.1). Ese derecho se desarrolla, en cierto modo, a través de lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 1º del Decreto 2241 de 15 de julio de 1986, que reconoce la capacidad electoral a todo ciudadano, quienes pueden participar en los certámenes electorales o bien votando por los candidatos de su preferencia, o bien poniendo su nombre a consideración de los electores, siempre y cuando “... no exista norma expresa que le[s] limite su derecho”.

Así, dentro de las libertades de las personas se cuenta la de acceder al ejercicio de la función pública en cargos o corporaciones públicas de elección popular, derecho cuyo goce efectivo únicamente puede ser restringido por el constituyente o por el legislador, como así lo expresa abiertamente el artículo 293 superior, al consagrar:

“Sin perjuicio de lo establecido en la Constitución, la ley determinará las calidades, inhabilidades, incompatibilidades, fecha de posesión, periodos de sesiones, faltas absolutas o temporales, causas de destitución y formas de llenar las vacantes de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales. La ley dictará también las demás disposiciones necesarias para su elección y desempeño de funciones” (destacado de la Sala).

La inhabilidad resulta ser, entonces, una de las formas en que constitucional y legalmente se puede restringir el goce pleno del derecho fundamental a conformar los cuadros de poder de la administración, o como lo dice el artículo 279 de la Ley 5ª de 17 de junio de 1992 “Por la cual se expide el Reglamento del Congreso; el Senado y la Cámara de Representantes.”, es una circunstancia que impide que una persona pueda ser electa, y que en caso de haberse producido su elección, la invalida.

La finalidad genérica e inmediata del régimen de inhabilidades es impedir que ciertas personas, bajo circunstancias legalmente establecidas, puedan acceder al ejercicio de la función pública, bien sea en cargos unipersonales o de corporaciones públicas, integradas por votación popular o no. Esta prohibición puede llegar a ser intemporal, como en el caso de la inhabilidad general establecida en el inciso 5º del artículo 122 superior(3), modificado por el artículo 4º del Acto Legislativo 01 de 2009, o únicamente operar por un tiempo determinado, como en este caso, en que la inhabilidad por intervención en celebración de contratos solamente impide al interesado postularse o ser elegido como diputado dentro del año que sigue a su participación en un contrato estatal.

En específico, la inhabilidad invocada por la parte actora apunta a salvaguardar el principio constitucional de la igualdad, que también opera en los certámenes electorales, mediante la cual se busca evitar que las personas que dentro del año anterior a la elección hayan intervenido en la celebración de contratos, puedan participar en las elecciones, pues se supone que en estos casos la calidad de contratista del candidato, le confiere un plus o mayor visibilidad con respecto a los demás candidatos, que no se basa en sus propias capacidades o habilidades, sino que tiene origen en el propio Estado.

Es decir, que la teleología de la inhabilidad en comento es impedir que los factores de poder derivados del Estado puedan servir, voluntaria o involuntariamente, a las causas electorales de sus contratistas, con lo que se pondría en posición desventajosa a los otros candidatos ajenos a los recursos provenientes del erario. Sobre el particular ha dicho la jurisprudencia de esta Sección:

“El régimen de inhabilidades tiene como finalidad la preservación de la integridad del proceso electoral, el equilibrio en la contienda política y la igualdad de oportunidades entre los competidores en una elección.

La regla prevista en el numeral 3º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000 que modificó el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, esto es, la intervención en la celebración de contratos constituye la consagración normativa del interés del legislador en garantizar estos valores que deben caracterizar la máxima expresión de la democracia, representada para este caso en la elección de los miembros del concejo municipal.

La Corte Constitucional justamente al referirse a la causal de inhabilidad de intervención en la celebración de contratos en el caso de los alcaldes, realizó unas precisiones en torno al fin que buscaba el legislador frente a la prohibición a los candidatos de intervenir en la celebración de contratos con entidades públicas que deban ejecutarse en el respectivo municipio dentro del año anterior a la elección.

Al respecto dijo:

“(...) la inhabilidad también puede cumplir otra finalidad constitucionalmente relevante, pues obstaculiza el aprovechamiento de recursos públicos para desfigurar los procesos electorales. En efecto, un contratista, por el hecho de adelantar obras de utilidad para la comunidad, puede llegar a ejercer una cierta influencia local, que podría aprovechar en los procesos electorales municipales, con lo cual se viola la igualdad en este campo y se altera la propia dinámica de la participación política. (...)(4) (destacado de la Sala)”(5).

En fin, la finalidad del régimen de inhabilidades y en particular de la causal enrostrada al demandado, es resguardar la igualdad y el equilibrio de las fuerzas democráticas que se disputan el poder político, de suerte que la balanza no termine inclinada a favor de determinada opción, no por la fuerza de sus propuestas ideológicas o de gobierno, sino por efecto de los factores de poder provenientes del mismo Estado, que deben servir para la satisfacción del interés general, y no para propósitos particulares y personalistas.

4.2. Configuración de la inhabilidad por intervención en celebración de contratos.

La inhabilidad por intervención en celebración de contratos, no opera únicamente respecto de la persona o personas que directa y personalmente terminan suscribiendo o firmando el contrato estatal. Aplica también frente a todas aquellas personas que activamente han participado en las fases precontractuales, y que si bien una vez celebrado el respectivo contrato, no figuran en él, su intervención sí fue determinante para su materialización. Igualmente abarca a las personas que prefieren mantenerse en el anonimato y para ello emplean a otros, que son quienes efectivamente suscriben el contrato, aunque a sabiendas de que subrepticiamente es para aquel que se oculta ante la administración.

Así lo ha comprendido esta Sección en su jurisprudencia:

“[D]e otra parte, esta Sala ha entendido por intervención en la celebración de contratos aquellas gestiones o actuaciones que indiquen una participación personal y activa en los actos conducentes a la celebración del mismo y permitan develar un claro interés sobre el particular(6). De esta manera, la intervención en la celebración de contratos comprende un concepto amplio que no solamente involucra a terceros que participan personal y activamente en las actividades precontractuales, sino también a las partes del contrato, en donde la participación personal se entiende directa”(7).

Nótese cómo el concepto de intervención en celebración de contratos va más allá de la materialidad misma del contrato, tanto que vincula a personas que sin aparecer en el documento físico, sí tuvieron una participación bien importante en su consecución.

Ahora, en lo que respecta a los elementos definitorios de la causal de inhabilidad sub examine, sobre ellos se puede decir lo siguiente:

i. Celebración de un contrato con una entidad pública de cualquier nivel

A la luz de lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 28 de octubre de 1993 “Por la cual se expide el estatuto general de contratación de la administración pública”, son contratos estatales “... todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad...”. De acuerdo con lo anterior, la mencionada ley “... unificó en una sola categoría que denominó ‘contrato estatal’, a todos los contratos celebrados por una entidad estatal, y eliminó todas las distinciones establecidas en el derogado Decreto 222 de 1983...”(8). Actualmente los contratos estatales se clasifican así conforme a un criterio orgánico, dado que lo determinante es que se trate de un contrato suscrito con una entidad pública.

ii. Que se celebre en interés propio o de terceros

Esto lleva a distinguir entre el interés general que anima a la administración pública en sus actuaciones, como así lo pregonan el artículo 2º constitucional al establecer como fin esencial del Estado “... promover la prosperidad general...”, y el artículo 209 ibídem al señalar que “La función administrativa está al servicio de los intereses generales...”; y el interés personal que lleva a los particulares a interactuar contractualmente con las entidades públicas, en su condición de colaboradores de la administración.

Por ende, se considera que el contrato se celebra en interés propio o de terceros, cuando el demandado interviene en el mismo sin investidura oficial, inspirado tan solo en sus propios intereses personales o en los de otro a quien representa.

iii. Que se celebre con una entidad pública de cualquier nivel

No importa el nivel de la entidad con la que se celebre el respectivo contrato, lo que sí es relevante es que corresponda a una entidad oficial, que pertenezca a cualquiera de las ramas del poder público, de los órganos autónomos, o de las mencionadas en los literales a) y b) del numeral 1º del artículo 2º de la Ley 80 de 1993(9).

iv. Que el contrato deba cumplirse en el respectivo departamento

Lo que indica este postulado es que el objeto contractual deba desarrollarse dentro del territorio del departamento dentro del cual se llevó a cabo la elección del diputado a la Asamblea. No puede exigirse que sea en la totalidad de ese territorio —lo que sería absurdo—, pues basta que ello tenga lugar en cualquiera de sus municipios.

4.3. Caso concreto.

Con miras a determinar si se acreditaron los elementos de la causal de inhabilidad invocada, advierte la Sala que en el plenario obra copia auténtica de los siguientes documentos:

1. Contrato de adquisición de servicios Nº 17-1300-09-20-10 de 19 de noviembre de 2010, celebrado entre el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural Incoder - Dirección Territorial Guainía, y el señor Pierry Alonso Hernández Arana, con cédula de ciudadanía 19.017.596, por valor de un millón ochocientos mil pesos ($1.800.000), y cuyo objeto se definió así: “Prestación de servicios para la divulgación del proceso misional de titulación de baldíos, recepción de nuevas solicitudes, notificación de resoluciones de adjudicación y negación a los usuarios de la Dirección Territorial Incoder Guainía.”(10).

2. Acta de inicio del contrato 17-1300-09-20-10 suscrita por el Interventor Noel Arias García y el contratista Pierry Alonso Hernández Arana, firmada el 19 de noviembre de 2010, según la cual el tiempo de ejecución del contrato iría hasta el 20 de diciembre del mismo año(11).

3. Acta de liquidación del contrato 17-1300-09-20-10, firmada el 5 de enero de 2011, por el interventor Noel Arias García y el contratista Pierry Alonso Hernández Arana, mediante la cual las partes se declaran mutuamente a paz y salvo(12).

Con dichos documentos se demuestra fehacientemente que el señor Pierry Alonso Hernández Arana fue elegido como diputado a la asamblea del departamento del Guainía, periodo constitucional 2012-2015, no obstante estar incurso en la causal de inhabilidad del numeral 4º del artículo 33 de la Ley 617 de 6 de octubre de 2000, según las siguientes razones:

En primer lugar, porque se probó que dentro del año anterior a la elección (oct. 30/10 - oct. 30/11), más exactamente el 19 de noviembre de 2010, firmó el Contrato de Adquisición de Servicios 17-1300-09-20-10 con el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, Dirección Territorial Guainía, con claro interés pecuniario de su parte.

En segundo lugar, porque el contrato se celebró con una entidad pública. En efecto, el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, según lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto-Ley 1300 de 21 de mayo de 2003 “Por el cual se crea el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder y se determina su estructura”, es “... un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa y financiera”(13).

Y, en tercer lugar, porque el objeto del Contrato de Adquisición de Servicios 17-1300-09-20-10 de 19 de noviembre de 2010, debía cumplirse, y en efecto se ejecutó, dentro del territorio del departamento del Guainía. Así lo demuestra su objeto, acordado en que el contratista se ocuparía de divulgar el proceso misional de titulación de baldíos, recepción de nuevas solicitudes, notificación de resoluciones de adjudicación y negación a los usuarios del Incoder en la Regional del Guainía, y el acta de liquidación presentada en el proceso.

Por último, en cuanto a los argumentos esgrimidos por el señor Pierry Alonso Hernández Arana en el escrito de apelación, dirigidos a poner en tela de juicio la autenticidad del referido contrato, y la injerencia que el mismo haya podido tener en el electorado de cara a la campaña política del demandado, la Sala no los encuentra de recibo, por lo siguiente:

En primer lugar, porque el contrato de adquisición de servicios 17-1300-09-20-10 de 19 de noviembre de 2010, celebrado por el demandado con el Incoder - Dirección Regional Guainía, es un documento público, cuya copia se aportó debidamente autenticada por su director territorial, y como tal está revestido de presunción de autenticidad, como así lo establece el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 26 de la Ley 794 de 2003, la cual solamente puede ser removida mediante tacha de falsedad, que en ningún momento propuso el señor Pierry Alonso Hernández Arana.

Y, en segundo lugar, porque en el juicio de legalidad que se adelanta con miras a determinar la configuración de la causal de inhabilidad sub examine, no es procedente entrar a valorar el grado de injerencia que haya podido tener el contrato estatal en la conquista electoral del demandado. Si se mira con detenimiento la causal, se advertirá que en parte alguna contempla esa posibilidad, y si como ya se dijo, son el constituyente y el legislador los únicos autorizados en el ordenamiento superior para fijar el régimen de inhabilidades, mal haría cualquier operador jurídico en incorporarle ingredientes normativos no previstos en la causal de inhabilidad, para determinar si en cada caso en concreto la aplica o deja de aplicarla. El planteamiento resulta ser una invitación a desconocer postulados como el principio de legalidad, la separación de poderes y la soberanía parlamentaria, entre otros, de lo cual no participa esta Sala.

4. Conclusiones.

Se infiere de todo lo expuesto que:

i. La nulidad procesal propuesta ante esta Sección por la parte demandada y que fue formulada en primera instancia y resuelta por el tribunal a quo con auto de 8 de junio de 2012, no es de recibo según las razones consignadas en el capítulo de cuestiones previas.

ii. El señor Pierry Alonso Hernández Arana se inscribió y resultó elegido diputado a la asamblea del departamento del Guainía, periodo constitucional 2012-2015, no obstante estar incurso en la causal de inhabilidad del numeral 4º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, por haber celebrado el contrato de adquisición 17-1300-09-20-10 de 19 de noviembre de 2010, con el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, - Dirección Territorial Guainía; y,

iii. Se confirmará, en su integridad, el fallo dictado el 17 de mayo de 2012 por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Meta, mediante el cual se declaró nula la elección de Pierry Alonso Hernández Arana como Diputado del Guainía, se canceló la credencial, se ordenó comunicar lo resuelto y se negó la pretensión de nuevos escrutinios, que en estos casos resulta infundada porque la invalidez del acto acusado se derivó de una causal subjetiva como es la inhabilidad, que por supuesto carece de efectos frente a los demás integrantes de la lista.

Por último, el incidente de regulación de honorarios propuesto por el abogado Guillermo Arturo Villegas Duque (fls. 249 y 250), quien fuera apoderado del señor Pierry Alonso Hernández Arana, será tramitado y decidido por el tribunal a quo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confirmar la sentencia de 17 de mayo de 2012, proferida por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Meta, dentro de la acción electoral promovida por Libia Cecilia Rojas Carrillo.

2. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

Cópiese y notifíquese».

(1) Folio 36.

(2) Luego de proferido el auto de 28 de febrero de 2012 (fls. 150-152), mediante el cual se anuló todo lo actuado y se volvió a admitir la demanda, aparecen las siguientes actuaciones del apoderado designado por el señor Pierry Alonso Hernández Arana: i) Contestación de la demanda radicada el 15 de marzo de 2012 (fls. 169-169), ii) Escrito de alegatos de conclusión presentado en primera instancia el 26 de abril de 2012 (fls. 202 y 203), iii) Escrito de nulidad radicado el 19 de mayo de 2012 (fls. 219-222), en el que no se plantea esta situación, aunque sí se mencionada pero para reforzar el argumento de la ilegalidad de no tomar en cuenta la contestación, iv) Solicitud de aclaración del fallo de primera instancia, presentado el 24 de mayo de 2012 (fls. 225 y 226), con la que igualmente se formula apelación, y v) Escrito de apelación radicado por el apoderado del demandado el 30 de mayo de 2012 (fls. 231 a 236).

(3) La norma expresa: “Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior”.

(4) Corte Constitucional, Sentencia C-618 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(5) Sentencia de 19 de febrero de 2009. Exp. 130012331000200700700-00. Actor: Willington Manuel Merlano Álvarez y otro. Demandado: Alcalde del Municipio de Magangué, C.P. Susana Buitrago Valencia.

(6) Sentencia del 28 de septiembre de 2001, Exp. 2674.

(7) Sentencia de 19 de octubre de 2001. Expediente: 130012331000200002654-01 (2654). Actor: Jorge de Mier Castro. Demandado: Alcalde del Municipio de El Guamo, C.P. Darío Quiñones Pinilla.

(8) Sección Tercera. Auto de 7 de octubre de 2004. Expediente: 630012331000200300903-01 /27052) DM. Actor: Federación Nacional de la Vivienda Popular, Fenavip. Demandado: Compañía de Seguros Generales Cóndor S.A, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(9) La norma en cuestión señala: “a) La nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos”.

(10) Folios 125 y 126.

(11) Folio 127.

(12) Folio 130.

(13) Decreto derogado por el artículo 37 del Decreto 4902 de 2007, salvo su artículo 1º.