Sentencia 2011-00689/2646-2011 de julio 6 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 110010325000201100689 00 (2646-2011)

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Actor: Pedro Alberto Pérez Durán

Demandado: Gobierno Nacional

Acción pública: Nulidad del artículo 1º del Decreto 2326 de 23 de julio de 2009 por el cual se modificó parcialmente el Decreto 4050 de 2008.

Trámite en vigencia del Decreto 01 de 1984.

Bogotá, D. C., seis de julio de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

El problema jurídico que se debe resolver en esta sentencia se resume en las siguientes preguntas:

¿El artículo 1º del Decreto 2326 del 23 de junio de 2009 expedido por el Gobierno Nacional vulnera el principio del mérito como fundamento para acceder a los empleos públicos de la DIAN, al señalar que los cargos de director seccional de aduanas y director seccional de impuestos y aduanas podrán ser provistos con personal activo de la Policía Nacional o de las Fuerzas Militares?

¿El artículo en cuestión impide a los ciudadanos que cumplen con los requisitos para el empleo en cuestión, acceder a él por no ser miembros activos de la Policía Nacional o de las Fuerzas Militares?

Primer problema jurídico

Para efectos de resolver el primero de los cuestionamientos planteados es necesario establecer cuál es la naturaleza jurídica de los cargos de director seccional de aduanas y de director seccional de impuestos y aduanas.

El artículo 125 de la Constitución Política prevé como regla general que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, salvo los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Por su parte, la Ley 488 de 1998 en el artículo 79 confirió facultades extraordinarias al presidente de la República para definir el carácter de los funcionarios de la DIAN, establecer su régimen salarial y prestacional, el sistema de planta, su nomenclatura y clasificación, su estructura orgánica y administrativa, y para crear la carrera administrativa especial en la cual se definan las normas que regulen la administración de personal.

En desarrollo de lo anterior se expidió el Decreto-Ley 1072 del 26 de junio de 1999(7), el cual, en el artículo 17 definió qué cargos serían de libre nombramiento y remoción, en los siguientes términos:

Los empleos de la planta de personal de la DIAN tendrán el carácter de empleos del sistema específico de carrera. No obstante lo anterior, y sin perjuicio de la designación de jefaturas, en la DIAN existirán los siguientes empleos de libre nombramiento y remoción:

— Director general.

— Director de impuestos.

— Director de aduanas.

— Secretario de desarrollo institucional.

— Secretario general.

— Jefes de oficina.

— Subdirector.

— Subsecretario.

— Director regional.

— Administrador especial.

— Administrador local.

— Administrador delegado.

Igualmente, tendrán la naturaleza de empleo de libre nombramiento y remoción los cargos de asesores, siempre y cuando se encuentren ubicados en los despachos de la dirección general, de las direcciones de impuestos y de aduanas, de la secretaría de desarrollo institucional y de la secretaría general.

PAR.—Los cargos de libre nombramiento y remoción de director regional, administrador especial, administrador local y administrador delegado, sólo podrán ser provistos con personal activo de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, que sean comisionados para prestar sus servicios en la entidad. Lo anterior no será aplicable frente a los servidores de la DIAN que a la fecha de vigencia del presente decreto se encuentren desempeñando tales cargos y sean incorporados en los mismos(8).

El mismo decreto indicó las situaciones administrativas de los servidores públicos de la unidad administrativa especial dentro de las cuales incluyó la de designación de jefatura(9) consistente en el desempeño de funciones de dirección, coordinación, supervisión y control de la entidad. La designación le correspondería al Presidente de la República, en el caso de la jefatura de la Dirección General de la DIAN, y este a su vez, sería el responsable de las demás designaciones(10), las cuales se harían de manera indefinida, y solo terminarían cuando fueran revocadas expresamente por el funcionario competente o por desvinculación del empleado de carrera de la entidad.

Adicionalmente en el parágrafo del artículo 62 dispuso: “La designación de servidores de carrera en las jefaturas de las diferentes dependencias de la DIAN, se entiende sin perjuicio de la opción del nominador de efectuar la provisión de los empleos de libre nombramiento y remoción señalados en el artículo 17 del presente decreto”.

Seguidamente, el artículo 63 ibídem fijó los requisitos para ser designado en una jefatura precisando que en todo caso debían pertenecer al nivel especialista o profesional, según la jerarquía del cargo a proveer(11).

Posteriormente la Corte Constitucional en la Sentencia C-725 de 2000, se pronunció sobre la constitucionalidad de algunos artículos contenidos en la Ley 488 de 1998 y en los decretos 1071, 1072 y 1073 de 1999.

La providencia en cita, particularmente respecto del contenido del parágrafo del artículo 17 del Decreto 1072 de 1999 antes transcrito, estimó que al disponer que los empleos de director regional, administrador especial, administrador local y administrador delegado, “sólo podrán ser provistos con personal activo de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, que sean comisionados para prestar sus servicios en la entidad”, se impone una limitación violatoria del artículo 40, numeral 7º de la Constitución Política, que garantiza como uno de los derechos políticos el de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos.

Para arribar a tal conclusión, la Corte sostuvo que si bien ocasionalmente aquellos servidores pueden ser designados para desempeñar funciones públicas, la ley no puede excluir a los ciudadanos que no pertenezcan a dichas instituciones, del derecho de acceder a tales cargos públicos en una entidad oficial determinada, de manera que declaró la inexequibilidad de la expresión “sólo” contenida en la norma en comento.

Luego, la Ley 909 de 2004 confirió nuevamente facultades extraordinarias al Presidente de la República en el artículo 53 para expedir normas que modificaran el sistema específico de carrera para los empleados de la DIAN, en desarrollo de lo cual el Presidente de la República dictó el Decreto-Ley 765 del 17 de marzo de 2005, por medio del cual modificó parcialmente el Decreto-Ley 1072 de 1999. El artículo 6º modificó el artículo 17 del Decreto 1072 de 1999, y precisó, una vez más, cuáles empleos serían de libre nombramiento y remoción, así:

ARTÍCULO 6º. Naturaleza de los empleos. Los empleos de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, tendrán el carácter de empleos del sistema específico de carrera. No obstante lo anterior, existirán los siguientes empleos de libre nombramiento y remoción:

— Director general.

— Director de impuestos.

— Director de aduanas.

— Director de la policía fiscal y aduanera.

— Secretario de desarrollo institucional.

— Secretario general.

— Jefes de oficina.

— Subdirector.

— Subsecretario.

— Director regional.

— Administrador especial.

— Administrador local.

— Administrador delegado, y

— Defensor del contribuyente y usuario aduanero delegado.

Igualmente, tendrán la naturaleza de empleos de libre nombramiento y remoción, aquellos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato del director general de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

En todo caso, son empleos de libre nombramiento y remoción, aquellos que cumplan con los criterios establecidos en el artículo 5º de la Ley 909 de 2004 para las entidades del orden nacional.

[...]

En el artículo 7º, permitió que los empleos de libre nombramiento y remoción de la Dirección de la Policía Fiscal y Aduanera y de las jefaturas de división que la integren, fueran desempeñados con personal activo de la Policía Nacional, y los de administrador especial, administrador local y administrador delegado podrían ser provistos con personal activo de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, caso en el cual el régimen salarial y prestacional aplicable, mientras durara la comisión, sería el de la DIAN.

Posteriormente, el Decreto 4048 del 22 de octubre de 2008(12) modificó la estructura de la DIAN para precisar que tal entidad desarrollaría sus funciones en tres niveles: uno central, otro local conformado por las direcciones seccionales de impuestos y las direcciones seccionales de impuestos y aduanas, y otro delegado en el que se ubican las direcciones seccionales delegadas de impuestos y aduanas (art. 4º), su integración se describió en el artículo 5º, el cual previó un total de 43 direcciones seccionales de impuestos y aduanas en todo el territorio nacional, cuyas funciones se señalaron en el artículo 39, que en todo caso están dirigidas a dirigir, supervisar, coordinar y evaluar la gestión de las dependencias a su cargo.

El Decreto 4049 del 22 de octubre de 2008(13), en el artículo 4º, al precisar las denominaciones propias de los empleos de la DIAN, previó los siguientes cargos dentro del nivel directivo:

Denominación del empleoCódigoGrado
Director general51007
Director50906
Defensor del contribuyente y del usuario aduanero50806
Jefe de oficina de control interno o de comunicaciones50705
04
Subdirector50604
Defensor del contribuyente y del usuario aduanero delegado50504
Director seccional III50404
Director seccional II50303
Director seccional I50202
Director seccional delegado50101

Y en el artículo 5º determinó las equivalencias entre las anteriores denominaciones y las nuevas, dentro de las cuales se advierte que los empleos de administrador que estaban previstos como de libre nombramiento y remoción, pasaron a ser los directores seccionales, así:

Situación anteriorSituación nueva
Administrador de impuestos6036Director seccional III50404
Administrador de aduanas6036
Administrador de impuestos y aduanas6034Director seccional II50303
Administrador de impuestos6034
Administrador de aduanas6034
Administrador de impuestos y aduanas6030Director seccional I50202
Administrador de impuestos6030
Administrador de aduanas6030
Administrador de impuestos y aduanas6028Director seccional delegado50101
Administrador de impuestos6028
Administrador de aduanas6028

A su vez, el Decreto 4050 del 22 de octubre de 2008(14), en el artículo 6º, fijó los requisitos para ser designado en una jefatura de la entidad de la siguiente manera:

1. Ser empleado perteneciente al sistema específico de carrera de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales.

2. Estar nombrado en los siguientes cargos:

2.1. La jefatura de la dirección general, solo podrá ser desempeñada por el empleado público de la DIAN del sistema específico de carrera nombrado desde el grado 07 del nivel profesional.

2.2. La jefatura de las direcciones del nivel central solo podrá ser desempeñada por el empleado público de la DIAN del sistema específico de carrera nombrado desde el grado 05 del nivel profesional.

2.3. La jefatura de la oficina de control interno, solo podrá ser desempeñada por el empleado público de la DIAN del sistema específico de carrera nombrado desde el grado 04 del nivel profesional.

2.4. Las jefaturas de la oficina de comunicaciones, subdirecciones, Dirección seccional 111 y de la Dirección seccional 11, sólo podrán ser desempeñadas por el empleado público de la DIAN del sistema específico de carrera nombrado desde el grado 02 del nivel profesional.

2.5. Las jefaturas de la Dirección seccional I y de la Dirección seccional delegada, así como la de división de la dirección seccional y la del grupo interno de trabajo del nivel central, solo podrán ser desempeñadas por el empleado público de la DIAN del sistema específico de carrera nombrado desde el grado 01 del nivel profesional.

2.6. Las jefaturas de división de la Dirección seccional 11 y Dirección seccional 1, así como la jefatura de grupo interno de trabajo de la dirección seccional delegada, solo podrán ser desempeñadas por el empleado público de la DIAN del sistema específico de carrera nombrado desde el grado 04 del nivel técnico.

2.7. Las jefaturas de los grupos internos de trabajo de la Dirección seccional, Dirección seccional 11 y de la Dirección Seccional 1, solo podrán ser desempeñadas por el empleado público de la DIAN del sistema específico de carrera nombrado desde el grado 03 del nivel técnico.

En el parágrafo, el mismo artículo ordenó que los cargos de director seccional solamente fueran provistos mediante la figura de la designación, empero, lo anterior no sería aplicable a los empleados públicos que a la fecha de entrada en vigencia de dicho decreto se encontraran desempeñando los cargos de administradores y fueran incorporados en los cargos de director seccional.

Posteriormente, el Decreto 2326 del 23 de junio de 2009 modificó el parágrafo anterior, para señalar que los cargos de director seccional de aduanas y de director seccional de impuestos y aduanas, ubicados en cruce de frontera o terminal marítimo, podrán ser provistos con personal activo de la Policía Nacional o de las Fuerzas Militares.

Conforme la normativa estudiada es posible extraer las siguientes premisas:

1. El Decreto-Ley 765 de 2005, en el artículo 7º, dispuso que los cargos de administrador especial, local y delegado son de libre nombramiento y remoción, además que pueden ser provistos con personal activo de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, que sean comisionados para prestar sus servicios en la entidad.

2. Los cargos de administrador pasaron a denominarse director seccional y director delegado, por virtud del Decreto 4049 del 22 de octubre de 2008.

3. En consecuencia, los empleos de director seccional pueden ser provistos con personal activo de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, en las sedes ubicadas en cruce de frontera o terminal marítimo, con arreglo a lo ordenado por el legislador extraordinario.

De acuerdo con lo anterior, dado que el cargo de director seccional de aduanas o director seccional de impuestos y aduanas es de libre nombramiento y remoción, no se vulnera el principio del mérito como fundamento para acceder a los empleos públicos de la DIAN, pues claramente esta particularidad implica que el nombramiento en tales cargos se basa en la discrecionalidad de la autoridad nominadora, cuya finalidad se presume está inspirada en razones del buen servicio y no es requerido agotar un proceso de selección fundamentado en el criterio del mérito, que es la, regla general para el ingreso a la función pública de acuerdo con el artículo 125 de la Constitución Política.

En este punto se observa que la norma demandada atendió el decreto con fuerza de ley que regula el sistema específico de la carrera de la DIAN, el cual contempla la posibilidad de que los cargos de director seccional de la DIAN sean desempeñados por personal activo de la Policía Nacional o de las Fuerzas Militares.

De otra parte, en cuanto al segundo interrogante planteado, sobre el argumento referido a que la disposición en comento le impide a los ciudadanos que cumplen con los requisitos para el empleo en cuestión, acceder a él por no ser miembros activos de la Policía Nacional o de las Fuerzas Militares, la Sala encuentra necesario remitirse a las consideraciones que la Corte Constitucional expuso en relación con el parágrafo del artículo 17 del Decreto-Ley 1072 de 1999, en la citada Sentencia C-725 de 2000, en la cual razonó que el hecho de admitir que personal activo de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares pueda ser designado para desempeñar funciones públicas de los cargos de director seccional sin excluir a los ciudadanos que no pertenezcan a dichas instituciones, es una medida que se ajusta al contenido del artículo 40, numeral 7º de la Constitución Política, que garantiza como uno de los derechos políticos el de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos.

Así pues, nótese que el artículo 1º del Decreto 2326 de 2009 parte de la regla general de designación de servidores de carrera de la DIAN en los empleos de director seccional, contenida en el artículo 6º del Decreto 4050 de 2008, no obstante, en los cargos de director seccional de aduanas o director seccional de impuestos y aduanas con sede en cruce de frontera o terminal marítimo precisó que “podrán” ser provistos con personal activo de la Policía Nacional o de las Fuerzas Militares, debe entenderse como una expresión incluyente, es decir, que de manera alguna excluye a quienes también cumplen los requisitos para ser designados pero no pertenecen a dichas instituciones.

Conclusión: El artículo 1º del Decreto 2326 del 23 de junio de 2009 expedido por el Gobierno Nacional, al señalar que los cargos de director seccional de aduanas y director seccional de impuestos y aduanas podrán ser provistos con personal activo de la Policía Nacional o de las Fuerzas Militares, no vulnera el principio del mérito como fundamento para acceder a los empleos públicos de la DIAN, comoquiera que es un cargo de libre nombramiento y remoción.

Además, el artículo en cuestión no le impide a ciudadanos que cumplen con los requisitos para el empleo en cuestión por el hecho de no pertenecer a la Policía Nacional o a las Fuerzas Militares, pues contrario a ello, la expresión “podrán” se refiere a la posibilidad de que también pueden ser provistos con dicho personal sin excluir a quienes igualmente cumplen los requisitos para ser designados pero no pertenecen a dichas instituciones.

Decisión: Por las consideraciones precedentes la Sección Segunda denegará la nulidad del artículo 1º del Decreto 2326 del 23 de junio de 2009, expedido por el Gobierno Nacional, por medio del cual modificó el parágrafo del artículo 6º del Decreto 4050 del 22 de octubre de 2008 Por el cual se dictan disposiciones en materia salarial para la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley:

FALLA:

1. Deniéguese la nulidad del artículo 1º del Decreto 2326 del 23 de junio de 2009, expedido por el Gobierno Nacional, por medio del cual modificó el parágrafo del artículo 6º del Decreto 4050 del 22 de octubre de 2008 Por el cual se dictan disposiciones en materia salarial para la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

2. Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

7 Por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera de los servidores públicos de la contribución y se crea el Programa de Promoción e Incentivos al Desempeño de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

8 Los apartes tachados fueron declarados INEXEQUIBLES por la Sentencia C-725 de 2000.

9 Artículo 61 literal b).

10 Artículo 62.

11 a) La jefatura de dirección general, solo podrá desempeñarla el servidor de la contribución del sistema específico de carrera nombrado en el nivel especialista desde el grado 33;
b) Las jefaturas de las direcciones de impuestos, de aduanas y de Policía Fiscal y Aduanera, de la Secretaría de Desarrollo Institucional y de la secretaría general, solo podrán desempeñarla los servidores de la contribución del sistema específico de carrera nombrados en el nivel especialista desde el grado 33;
c) Las jefaturas de oficina, subsecretarías, subdirecciones, direcciones regionales y administraciones especiales, solo podrán desempeñarla los servidores de la contribución del sistema específico de carrera nombrados en el nivel profesional desde el grado 24;
d) Las jefaturas de la administración local, solo podrán ser desempeñadas por servidores de la contribución del sistema específico de carrera nombrados en el nivel profesional desde el grado 21;
e) Las jefaturas de división y de las administraciones delegadas sólo podrán ser desempeñadas por servidores de la contribución del sistema específico de carrera nombrados en el nivel profesional desde el grado 18;
f) Las Jefaturas de grupos internos de trabajo sólo podrán ser desempeñadas por servidores de la contribución del sistema específico de carrera nombrados en el nivel técnico desde el grado 14.

12 Por el cual se modifica la estructura de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

13 Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y se dictan otras disposiciones.

14 Por el cual se dictan disposiciones en materia salarial para la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.