Sentencia 2011-00692 de abril 18 de 2013

 

Sentencia 2011-00692 de abril 18 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero Ponente:

Dr. Alberto Yepes Barreiro

Rad.: 50001-23-31-000-2011-00692-02

Actor: William Cruz Rojas

Demandado: Diputado a la asamblea departamental del Vaupés

Bogotá, dieciocho de abril de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

2.1. Competencia.

Los artículos 129 y 132-8 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 58 del 15 de septiembre de 1999 —modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 5 de agosto de 2003—, le asignan a esta Sección el conocimiento en segunda instancia de los procesos de nulidad contra actos de elección de los Diputados a las asambleas departamentales.

2.2. Del caso concreto.

En el caso en estudio el asunto jurídico por resolver se centra en determinar si el demandado está incurso en las inhabilidades contenidas en el numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000(5), el cual dispone:

De las inhabilidades de los Diputados. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido diputado:

(...).

5. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones (...)”.

De conformidad con los argumentos planteados por el accionante en los escritos de demanda, alegatos de conclusión y apelación, se entiende que, a su juicio, el demandado está incurso en dos inhabilidades, a saber: i) es compañero permanente de la señora Nancy Paola Sánchez Peña, funcionaria que 12 meses anteriores a la elección del señor Gentil Briceño ejerció autoridad civil y administrativa en el departamento para el cual fue elegido, esto por cuanto aquella ejerció funciones de ordenadora de gasto al servicio de Comcaja y funciones orientadas a dirigir y controlar la asignación de subsidios de familia y kits escolares a sus afiliados; y, ii) la representación legal de Comcaja en el departamento del Vaupés está en cabeza del jefe o director departamental, en este caso por la señora Sánchez Peña y al ser Comcaja una entidad que administra aportes parafiscales se enmarcan dentro de aquellas que menciona la inhabilidad.

2.3. De la inhabilidad por parentesco con funcionarios que dentro de los 12 meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento.

Para que se acredite esta causal de inhabilidad se requiere: (i) que se presente un vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, entre el candidato elegido y el funcionario; (ii) que el cónyuge, o en este caso, compañero permanente haya sido funcionario público; (iii) que su empleo comporte funciones que impliquen ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar; (iv) que esa autoridad se haya ejercido durante los 12 meses anteriores a la elección del Diputado; y, (v) que esa autoridad se haya ejercido en el respectivo departamento. Los supuestos enunciados son concurrentes, de modo que si falta alguno de ellos no se configura la inhabilidad.

Como se ve, para el análisis del cargo, en primer lugar, es necesario determinar que el demandado haya tenido vínculo en este caso por unión permanente con quien haya sido funcionario público.

De esta manera en el expediente se encuentra suficientemente probado la unión permanente existente entre el señor Gentil Briceño Sánchez y la señora Nancy Paola Sánchez Peña por las pruebas que se mencionan a continuación:

• Testimonios de los señores Hernando Espinosa Torres, Sebastián Gómez Tatuyo, María Edid Palma Torres y Yulian Antonio González Arango quienes manifiestan conocer al señor Briceño Sánchez y a la señora Sánchez Peña y de los cuales les consta, tienen una relación de convivencia desde hace más de 3 años(6).

• Hoja de vida de la señora Nancy Paola Sánchez aportada por Comcaja en la que manifiesta que su estado civil es “unión libre”(7), y en la información aportada referente a los datos del cónyuge o compañero permanente indica que se trata del señor Gentil Briceño Sánchez(8).

• Confesión ficta del demandado al no haber asistido a absolver el interrogatorio propuesto por el accionante, de conformidad con el artículo 210 del Código de Procedimiento Civil(9).

Verificada la existencia del primer requisito para la configuración de la causal mencionada, se pasa a estudio de la segunda exigencia, consistente en la calidad de funcionario público del compañero permanente del diputado elegido.

Esta Sección en varias ocasiones ha dicho que el concepto de funcionario público “comprende a todos los servidores que prestan servicios a una entidad pública y ejercen las funciones que a éstas corresponden, es decir a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales”(10), pero no a los particulares.

Sobre el punto, el demandante considera que la señora Nancy Paola Sánchez es “servidor público” por cuanto Comcaja es “una entidad descentralizada vinculada al Ministerio de Agricultura y por disposición del artículo 123 Constitucional, sus funcionarios son servidores públicos”.

Pues bien, corresponde a la Sala efectuar el análisis normativo y jurisprudencial relevante.

En primer lugar el artículo 39 de la Ley 21 de 1982 “Por la cual se modifica el régimen del Subsidio Familiar y Se dictan otras disposiciones” establece:

“ART. 39.—Las cajas de compensación familiar son personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones en la forma prevista en el Código Civil, cumplen funciones de seguridad social y se hallan sometidas al control y vigilancia del Estado en la forma establecida por la ley”.

Así mismo, la Ley 101 de 1993 o Ley General de Desarrollo Agropecuario y Pesquero, cuya finalidad es la de proteger el desarrollo de las actividades agropecuarias y pesqueras, y promover el mejoramiento del ingreso y calidad de vida de los productores rurales, en su artículo 73 creó la Caja de Compensación Familiar Campesina e igualmente indicó el régimen de sus actos y diferenciación con el resto de las cajas de compensación familiar, así:

“ART. 73.—Creación de la Caja de Compensación Familiar Campesina. Creáse la Caja de Compensación Familiar Campesina como una corporación de subsidio familiar y como persona jurídica sin ánimo de lucro, perteneciente al sector agropecuario y vinculada al Ministerio de Agricultura. La corporación se regirá por las normas del Código Civil que regulan esta clase de instituciones, cumplirá funciones de seguridad social y operará en conformidad con las disposiciones legales relativas al subsidio familiar. El régimen de sus actos y contratos será el usual entre particulares consagrado en el derecho privado y sus trabajadores serán particulares. (subrayas de la Sala)

(...)”.

A su vez la Corte Constitucional en Sentencia C-508 de 1997 expresó:

“Naturaleza jurídica y estructura orgánica de las cajas de compensación familiar.

(...).

Los principales cambios introducidos, consistieron en la creación de la Caja de Compensación Familiar Campesina, como una corporación de subsidio familiar y persona jurídica sin ánimo de lucro, vinculada al Ministerio de Agricultura y perteneciente al sector agropecuario, regida por las normas del Código Civil al igual que las demás instituciones de esa clase, sometida como ellas a la supervisión y control de la Superintendencia de Subsidio Familiar, pero cuya estructura y organización, determinadas por la ley, difiere en algunos aspectos de la estructura de las restantes cajas de compensación.

(...).

La estructura orgánica de la caja de compensación que ahora nos ocupa, difiere substancialmente de las demás instituciones de esta índole. En primer lugar, porque a diferencia de ellas está vinculada a un ministerio, y porque, de conformidad con las normas impugnadas, forman parte de su Consejo Directivo el Ministro de Agricultura y el director de la Caja Agraria (...).

La “vinculación” significa que la entidad está sujeta al control de tutela por parte del poder central, pero que este control es menos fuerte que el que se aplica a las entidades adscritas como lo son los establecimientos públicos y las superintendencias. En la práctica, esto significa que son menos los actos sujetos a aprobación, lo cual es determinado en cada caso por los estatutos de la respectiva entidad o por la normatividad legal. Se sujeta su funcionamiento para algunos efectos a normas de derecho privado, y para otros a normas de derecho público, que se concretan en el concepto de “vinculación administrativa", y que suponen un control especial sobre la entidad, cosa que por lo demás se da en innumerables entidades descentralizadas del Estado. (...)”(11).

De conformidad con el anterior recuento legal y jurisprudencial, para la Sala es claro que a pesar de que Comcaja es una entidad vinculada al Ministerio de Agricultura y que por esa razón la entidad está sujeta al control de tutela por parte del poder ejecutivo, el régimen de sus actos y contratos es el usual entre particulares consagrado en el derecho privado y sus trabajadores son particulares.

Así las cosas, no le asiste razón al demandante al afirmar que la señora Nancy Paola Sánchez es funcionaria pública; y, ante la carencia del segundo presupuesto para la configuración de la inhabilidad en estudio (calidad de funcionario público), el cargo no prospera.

2.4. De la inhabilidad por parentesco con quienes dentro de los 12 meses anteriores a la elección hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones.

Ahora bien, respecto de la inhabilidad propuesta por el accionante referente a que la representación legal de Comcaja en el departamento del Vaupés es ejercida por el jefe o director departamental, en este caso por la señora Sánchez Peña; se tiene que para que se incurra en dicha inhabilidad es necesario que se cumplan los siguientes requisitos: i) que el cónyuge o compañero permanente, en este caso, tenga la representación legal de una entidad que administre tributos o contribuciones; ii) que esa representación legal se haya desarrollado dentro de los 12 meses anteriores a la elección del Diputado; y, iii) que la entidad sea del nivel departamental o de cualquier municipio del departamento. Presupuestos estos que deben concurrir para que se configure la inhabilidad.

Así las cosas, corresponde a la Sala determinar si el empleo que desempeñó la compañera permanente del demandado en Comcaja se ajusta a la exigencia prevista por el legislador para la configuración de la inhabilidad, esto es, que haya sido su representante legal.

En primer lugar se advierte que los artículos 10 y 22 de los estatutos(12) de la Caja de Compensación Familiar Campesina estipulan respectivamente:

“ART. 10.—Direccion y administración

La Caja de Compensación Familiar Campesina está dirigida y administrada por:

1. La asamblea general de afiliados.

2. El Consejo Directivo.

3. El Director Administrativo.

ART. 22.—Funciones del director administrativo. El Director Administrativo de la Caja tendrá las siguientes funciones:

1. Llevar la representación legal de Comcaja (...)”.

De la misma manera, dentro del manual de funciones y requisitos ejercidos por el Jefe Departamental establecidos por la entidad no se encuentra como función la de llevar la representación legal de la caja(13).

Respecto de la representación legal de la Caja de Compensación Familiar Campesina, esta Sección ha dicho(14):

“Según lo discurrido en el acápite anterior, la representación legal de las cajas de compensación familiar, por virtud de lo dispuesto en el numeral 1º del parágrafo del artículo 50 de la Ley 21 de 1982 (Mod. L. 31/1984 art. 1º), corresponde al Director Administrativo, lo que igualmente ocurre frente a la Caja de Compensación Familiar Campesina (Comcaja), en atención a lo consagrado en el artículo 73 de la Ley 101 del 23 de diciembre de 1993.

Sin embargo, según la tesis de la parte demandante, que fue acogida en el fallo de primer grado por el Tribunal Administrativo del Magdalena, la representación legal de las cajas de compensación familiar no es exclusiva del Director Administrativo, ya que igualmente se extiende a los directores departamentales de dichas cajas, pese a que ninguna norma jurídica, como se vio, les reconoce ese atributo jurídico.

(...) Al respecto la Doctrina Constitucional ha expuesto:

“(...) en virtud del principio pacta sunt servanda, las normas de derecho interno deben ser interpretadas de manera que armonicen con las obligaciones internacionales del Estado colombiano (C.P., art. 9º), tal y como esta Corte lo ha señalado, entonces entre dos interpretaciones posibles de una norma debe preferirse aquella que armonice con los tratados ratificados por Colombia(15). Esto es aún más claro en materia de derechos constitucionales, puesto que la Carta expresamente establece que estos deben ser interpretados de conformidad con los tratados ratificados por Colombia (C.P., art. 93), por lo que entre dos interpretaciones posibles de una disposición constitucional relativa a derechos de la persona, debe preferirse aquella que mejor armonice con los tratados de derechos humanos, dentro del respeto del principio de favorabilidad o pro hominem, según el cual, deben privilegiarse aquellas hermenéuticas que sean más favorables a la vigencia de los derechos de la persona(16) (negrillas fuera del original).

Así las cosas, tanto por lo dispuesto en la legislación interna, como por los compromisos internacionales asumidos por el Estado colombiano, no es jurídicamente posible que las causales de inhabilidad consagradas en el artículo 40 numeral 3 de la Ley 617 de 2000 y en el artículo 21 parágrafo 6 de la Ley 789 de 2002, se interpreten extensivamente, de modo que la representación legal de las cajas de compensación familiar se extienda a los directores departamentales, cuando ninguna disposición jurídica así lo consagra. (negrillas de la Sala).

Y, finalmente la Ley 101 de 1993 con respecto a la representación legal de Comcaja indica:

“ART. 76.—La Caja de Compensación Familiar Campesina será dirigida y administrada por un Consejo Directivo y un Director Administrativo, quien será su representante legal. (...).

El Director Administrativo será designado por el Consejo Directivo, con el voto favorable del Ministro de Agricultura. (...)”.

De esta manera, es claro que la representación legal de Comcaja recae exclusivamente en su director administrativo y no en los jefes departamentales como lo argumenta el accionante, por esta razón y al no cumplirse este requisito, presupuesto para que se presente la inhabilidad en mención, el cargo no prospera.

Con fundamento en las explicaciones que anteceden, se confirmará en su integridad la sentencia apelada.

III. La decisión

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE el fallo de primera instancia, proferido por el Tribunal Administrativo del Meta el 22 de agosto de 2012.

2. DEVUÉLVASE al tribunal de origen para lo de su competencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(5) “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional.”

(6) Folios 205 a 223 cuaderno principal.

(7) Folio 84 cuaderno de pruebas.

(8) Folio 35 cuaderno de pruebas.

(9) ART. 210.—Confesión ficta o presunta. <Artículo modificado por el artículo 22 de la Ley 794 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> La no comparecencia del citado a la audiencia, la renuencia a responder y las respuestas evasivas, se hará constar en el acta y hará presumir ciertos los hechos susceptibles de prueba de confesión sobre los cuales versen las preguntas asertivas admisibles, contenidas en el interrogatorio escrito. La misma presunción se deducirá, respecto de los hechos de la demanda y de las excepciones de mérito, o de sus contestaciones, cuando no habiendo interrogatorio escrito el citado no comparezca. En ambos casos, el juez hará constar en el acta cuáles son los hechos susceptibles de confesión contenidos en el interrogatorio escrito, en la demanda, las excepciones de mérito, o sus contestaciones, que se presumen ciertos. Si las preguntas no fueren asertivas o el hecho no admitiere prueba de confesión, la no comparecencia, la respuesta evasiva o la negativa a responder, se apreciarán como indicio grave en contra de la parte citada.

(10) Consejo de Estado. Sección Quinta, C.P. Darío Quiñones Pinilla. 29 de abril de 2005. Radicación número: 11001-03-28-000-2003-00050-01(3182). Actor: Ruth Stella Correa Palacio. Demandado: Gobernador del Departamento del Tolima: “(…) Los empleados públicos como los trabajadores oficiales prestan sus servicios en entidades públicas y ambas clases de servidores pueden ser considerados como funcionarios. Se concluye, entonces, que el concepto de empleado público por regulación constitucional y legal tiene un alcance restringido, pues es una de las categorías de los servidores públicos establecida en el artículo 123 de la Carta Política que, según la ley, son aquellos vinculados a la administración pública mediante una relación legal y reglamentaria. Y, en cambio, el concepto de funcionario es amplio, en cuanto, por lo menos para la rama ejecutiva, no tiene restricción alguna en su ámbito o alcance y, por lo tanto, comprende a todos los servidores que prestan servicios a una entidad pública y ejercen las funciones que a éstas corresponden, es decir a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales”.

(11) Al respecto ver salvedad de voto de los doctores Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández Galindo. “El artículo 73 acusado dispone que la Caja de Compensación Familiar Campesina “se regirá por las disposiciones del Código Civil” que regulan las corporaciones, entes —a no dudarlo— de estricto carácter privado, nacidos a partir de la libre iniciativa de sus fundadores, en ejercicio de la libertad de asociación. No se ve cómo, sin desconocer ésta, se pueda establecer, como lo hace la misma norma, que pertenecerán al sector agropecuario, para estatuir después que el régimen de sus actos y contratos será “el usual entre particulares” y que sus trabajadores “serán particulares". Al respecto, repárese en que, de acuerdo con la Constitución —artículos 123 y 150, numeral 19, literales e) y f)— el Estado solamente vincula a su servicio de manera permanente empleados públicos y trabajadores oficiales, quienes justamente por ello reciben la denominación genérica de “servidores públicos", en cuanto están al servicio del Estado y de la comunidad, ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento, y, de conformidad con el artículo 122, “ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben". En cuanto a los particulares, será la ley la que determine su régimen, pero sobre el supuesto, señalado por el inciso final del artículo 123 de la Constitución, de que “temporalmente desempeñen funciones públicas” (subrayamos). Así las cosas, la normatividad impugnada, en nuestro criterio, no se encuentra ajustada a la Carta, pues de ella surge una contradicción, que es precisamente la que determina su abierta inconstitucionalidad. — O la creada es una entidad pública, y en tal caso no puede regirse íntegramente por el Derecho Privado en todos sus actos y contratos, ni tener el carácter de corporación de origen privado, ni sus trabajadores pueden ser particulares. — O se trata de una entidad privada, evento en el cual es inexequible el acto mismo de su creación, de tipo legal, impuesta a los particulares en virtud del imperio del Estado, contra la libertad de asociación y por fuera del marco trazado por el artículo 150, numeral 7, de la Constitución Política, y son inconstitucionales también las normas que supeditan la aprobación de su presupuesto al voto favorable del Ministro de Agricultura, la que hace depender la designación del Director Administrativo de la anuencia de dicho Ministro y las que integran de una determinada manera (con participación forzosa de servidores públicos) su Consejo Directivo. A nuestro juicio, los trabajadores de la Caja de Compensación Familiar Campesina, a pesar de ser particulares, habrán de desempeñar indudablemente funciones públicas de carácter permanente, pues la propia ley ha asignado a tal entidad el manejo de recursos públicos para la prestación de los servicios que le corresponden, pero como ente oficial y vinculado a un ministerio, aunque también reciba fondos privados por razón de los aportes del subsidio familiar, además de que se trata de un organismo perteneciente al sector agropecuario (que es un sector público, en cuanto hace parte de la administración), vinculado al Ministerio de Agricultura y cuyo Consejo Directivo preside el ministro, quien debe aprobar sus presupuestos anuales”.

(12) http://www.comcaja.gov.co/home/files/juridica/ESTATUTOS-COMCAJA-CONSOLIDADOS-FINAL.pdf

(13) Folio 73 cuaderno principal.

(14) Consejo de Estado, Sección Quinta. C.P. Maria Nohemí Hernández Pinzón. 27 de marzo de 2009. Radicación 47001-23-31-000-2007-00523-01. Actor: Rafael Alejandro Martínez y Otros. Demandado: Concejales del municipio de Santa Marta DTHC.

(15) Ver Sentencia C-400 de 1998, fundamentos 40 y 48, y Sentencia C-358 de 1997, fundamento 15.5.

(16) Corte Constitucional, Sentencia C-551 de 2003.