Sentencia 2011-00693 de septiembre 14 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Rad.: 76001-23-31-000-2011-00693-01(AC)

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: Gloria Amparo Zúñiga Molano

Demandado: Fiscalía General de la Nación

Bogotá, D.C., catorce de septiembre de dos mil once.

EXTRACTOS: Consideraciones de la Sala

I. Delimitación de los problemas jurídicos.

La Sección Segunda de esta corporación en varias oportunidades ha conocido de acciones de tutela interpuestas por funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, nombrados en provisionalidad, que consideraban fueron irregularmente desvinculados en virtud de la implementación del concurso de méritos, porque para la fecha en que se dieron por terminados sus nombramientos, dicha entidad ya había proveído la totalidad de los cargos que fueron ofertados. Dicho de otro modo, porque la Fiscalía a pesar de que se habían ocupado las vacantes que fueron objeto del proceso de selección, continuó a partir del registro de elegibles conformado, retirando a más provisionales para en su lugar nombrar a quienes hacían parte de este(3).

En los casos antes descritos, teniendo en cuenta que la convocatoria es la regla del concurso de méritos, y por ende, que es vinculante tanto para la administración como para los concursantes, esta Sección ha establecido que la Fiscalía General de la Nación a partir de las listas de elegibles conformadas en virtud del proceso de selección, sólo puede proveer el número de cargos que fue ofertado en las convocatorias realizadas, so pena de desconocer las reglas del concurso público. En consecuencia, cuando se ha verificado que el nombramiento de un funcionario en provisionalidad fue terminado para nombrar en su lugar a una persona que participó por un cargo respecto del cual se proveyeron la totalidad de las vacantes ofertadas, ha ordenado su reintegro, en tanto no puede considerarse que el retiro se produjo como consecuencia del concurso de méritos, cuando la Fiscalía General de Nación desconoció para tal efecto las reglas del mismo(4).

Ahora bien, para establecer si la entidad en un caso concreto terminó o no válidamente un nombramiento en provisionalidad en presunto cumplimiento del concurso de méritos, es necesario determinar cuántos cargos de la misma denominación del que ocupaba el funcionario en provisionalidad fueron ofertados, y sobre todo, al momento de proferirse la resolución que terminó tal nombramiento, cuántas personas en dichos cargos en virtud del concurso fueron nombradas en propiedad o en periodo de prueba, porque de establecerse que al momento de desvincular al provisional para nombrar en su lugar a uno de los participantes, se había proveído un número igual o mayor al de cargos ofertados, se concluye que la entidad accionada desconoció las reglas del concurso público.

Por ejemplo, si la Fiscalía ofertó 732 cargos de fiscal delegado ante jueces de circuito (como el que ocupa la peticionaria), y al momento de proferirse la resolución que terminó el nombramiento de un provisional que ostentaba la condición de fiscal delegado ante jueces de circuito, para nombrar en su lugar a uno de los participantes del proceso de selección, se establece que la entidad con anterioridad ha realizado 732 o más nombramientos para dicho empleo, se tiene que la misma en principio excedió el número de nombramientos que podía realizar a partir del concurso de méritos, que se reitera, fue establecido en la convocatoria, que es vinculante para la administración como para los concursantes.

Ahora bien, no basta conocer al momento de proferirse la resolución que retira a un funcionario en provisionalidad por el concurso de méritos, cuántos nombramientos con ocasión al mismo ha realizado la entidad frente al empleo de ocupaba aquel, toda vez que es probable, que un número significativo de los nombramientos realizados a partir del registro de elegibles se hayan revocado porque los beneficiarios de los mismos no aceptaron el cargo por el cual concursaron o dejaron vencer el término para posesionarse en el mismo, y de otro lado, porque algunos de los participantes que fueron nombrados en periodo de prueba no superaron este, dejando libres las vacantes que ocuparon transitoriamente para que las mismas sean ocupadas por otras personas que se encuentren en el registro elegibles.

La anterior información es de significativa importancia, porque el propósito del concurso público es que en el número de cargos ofertados, se realicen nombramientos en propiedad, de carácter definitivo, y no solamente en periodo de prueba, transitorios o condicionados a que se supere la última etapa del concurso público; de manera tal que la entidad nominadora respetando el número de vacantes que fue objeto del proceso de selección, debe realizar los nombramientos que sean necesarios para proveer la totalidad de estas, sobre todo cuando ha tenido que revocar algunos nombramientos o porque algunos participantes no superaron el periodo de prueba.

En atención a la situación descrita, es muy probable que al proferirse la resolución que termina el vínculo laboral de un funcionario en provisionalidad con ocasión al concurso público, el número de nombramientos exceda al de cargos ofertados, sin que ello per se signifique que se desconoció el concurso méritos, porque también debe considerarse cuántos de los nombramientos en periodo de prueba realizados para el momento en que se emitió dicha resolución se han revocado, y cuántos de los realizados no fueron exitosos porque los participantes no superaron dicha etapa del proceso de selección.

Por ejemplo, si la Fiscalía ofertó 732 cargos de fiscal delegado ante jueces de circuito, y al momento de proferirse la resolución que terminó el nombramiento de un provisional que ostentaba la condición de fiscal delegado ante jueces de circuito, se habían realizado 800 nombramientos en periodo de prueba, de los cuales 80 se revocaron porque los beneficiarios de los mismos no aceptaron el cargo por el cual concursaron o dejaron vencer el término para posesionarse, y 20 participantes perdieron el periodo de prueba, se tiene que al emitirse dicha resolución materialmente solo se han proveído 700 vacantes, por lo que la Fiscalía General de la Nación aún puede realizar 32 nombramientos más, a fin de proveer los 732 cargos ofertados.

Las anteriores consideraciones constituyen los parámetros a través de los cuales esta Subsección estima se debe verificar la forma cómo la Fiscalía General de la Nación ha empleado el registro de elegibles del último concurso de méritos que llevó a cabo, teniendo como criterio orientador, que únicamente pueden proveerse a partir del mismo, el número de cargos que fue objeto de las distintas convocatorias.

En suma, para establecer en un caso en concreto si un funcionario en provisionalidad fue o no válidamente retirado de la Fiscalía General de la Nación, debe verificarse cuántos cargos de la misma denominación al que ocupa aquel fueron objeto del proceso de selección, y sobre todo, al momento de emitirse la resolución que termina su vínculo laboral, determinar frente a tal empleo cuántos nombramientos se realizaron, cuántos se revocaron y cuántos participantes nombrados en periodo de prueba no superaron este.

Es necesario destacar que la Corte Constitucional en la Sentencia SU-446 de 2011(5), de la cual a la fecha solo se conoce el comunicado de prensa(6), acogió en buena parte la posición asumida por la Sección Segunda del Consejo de Estado antes descrita, en tanto reiteró que “el registro de elegibles que conformó la entidad solo podía ser utilizado para proveer los cargos en las seis convocatorias que le dieron origen”(7), razón por la cual, entre las varias decisiones que emitió, estableció que solo se entendían como servidores de carrera de la Fiscalía y en virtud de las convocatorias que esta realizó en el año 2007, “aquellas personas que fueron nombradas según el registro de elegibles contenido en el Acuerdo 007 de 2008 y actos complementarios, con observancia estricta de la regla referente al número de plazas por proveer según cada una de las convocatorias(8), y por el contrario, que debían considerarse “como servidores en provisionalidad, además de los que no concursaron y se mantienen en provisionalidad en la Fiscalía General de la Nación, todas aquellas personas que fueron nombradas por hacer parte del registro de elegibles contenido en el Acuerdo 007 de 2008 y actos complementarios, pero sin sujeción a la regla del número de plazas a proveer, en los términos de cada una de las convocatorias” (destacado fuera de texto).

Ahora bien, la Corte Constitucional realizó otras consideraciones, que por ahora no se conocen en toda su extensión, sobre el margen de especial de protección que la Fiscalía General de la Nación debió brindarle a los funcionarios en provisionalidad que al momento de terminarse su nombramiento eran sujetos de especial protección, por lo que en el numeral tercero la parte resolutiva de la referida sentencia de unificación dispuso:

“TERCERO. ORDÉNASE a la Fiscalía General de la Nación VINCULAR en forma provisional, en el evento de existir vacantes en un cargo igual o equivalente al que ocupaban, a todos aquellos servidores que fueron retirados de la entidad con fundamento en el concurso convocado en el año 2007, siempre y cuando demuestren al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento, una de estas tres condiciones: i) ser madres o padres cabeza de familia; ii) ser personas próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 —fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008— les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) estar en situación de discapacidad, como una medida de acción afirmativa, por ser todos ellos sujetos de especial protección.

La vinculación de estos servidores se prolongará hasta tanto los cargos que lleguen a ocupar sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional, contenidos, entre otras, en la Sentencia SU-917 de 2010”.

De los apartes transcritos puede apreciarse que la Corte Constitucional le ordenó a la Fiscalía vincular a los sujetos de especial protección antes señalados, en el evento que existan vacantes en la entidad, y siempre y cuando cumplan las condiciones establecidas por el mismo fallo, por ejemplo, estar en situación de discapacidad al momento de la desvinculación y del posible nombramiento, y ser prepensionado (a quienes les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión) al 24 de noviembre de 2008, fecha para la cual se expidió el Acuerdo 007 de 2008, por el cual se conformó el registro definitivo de elegibles para la provisión de cargos de fiscal delegado antes jueces municipales y promiscuos, fiscal delegado antes jueces de circuito, fiscal delegado antes jueces penales del circuito especializado, fiscal delegado ante tribunal de distrito, asistentes de fiscal I, II, II y IV y asistente judicial IV(9).

Entiende la Sala que cuando la Corte Constitucional hace referencia a quienes les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión, hace alusión a las personas que en dicho periodo pueden cumplir la edad mínima y las semanas de cotización legalmente exigidas para adquirir el derecho a la pensión(10).

Se realizan las anteriores consideraciones, porque la demandante afirma que está amparada por el mencionado fallo de unificación por su condición de discapacitada y prepensionada.

Por lo tanto, teniendo en cuenta los hechos y argumentos expuestos por las partes, la Sala estima que son dos los problemas jurídicos que deben resolverse en el caso de autos:

1. Si la entidad accionada en el momento de nombrar a María Patricia Noguera Montilla, que reemplazó a la accionante, mediante la Resolución 0-1621 del 22 de julio de 2010, empleó o no la lista de elegibles de acuerdo a las reglas de la Convocatoria 002 de 2007, en especial, teniendo en cuenta el número de vacantes para el empleo de fiscal delegado ante jueces de circuito ofertadas por esta.

2. Si la peticionaria por su presunta condición de discapacitada y prepensionada, es o no beneficiaria de la Sentencia SU-446 de 2011 de la Corte Constitucional, en especial, frente a la orden que emitió en favor de los sujetos de especial protección.

II. Resolución de los problemas jurídicos planteados.

Para resolver el primer interrogante planteado se tiene la siguiente información:

1. De acuerdo a la Convocatoria 02 de 2007(11), se ofertaron 732 cargos de fiscal delegado ante jueces de circuito.

2. Mediante la Resolución 0-1621 del 22 de julio de 2010, se terminó el nombramiento en provisional de la accionante como fiscal delgado ante jueces de circuito, para nombrar en su lugar a María Patricia Noguera Montilla (fls. 67,183-188).

3. De acuerdo a la información requerida a la Fiscalía General de la Nación, antes de nombrar a la señora María Patricia Noguera Montilla, se habían realizado 891 nombramientos en el cargo de fiscal delgado ante jueces de circuito, de los cuales 145 se revocaron antes del 22 de julio de 2010, esto es, antes de la fecha en la cual se emitió el acto que terminó el vínculo laboral de la peticionaria y se nombró en su lugar a la persona antes señalada. También se advierte que ninguno de los participantes nombrados antes de la señora María Patricia Noguera Montilla perdió el período de prueba (fls. 183-258, 475-476).

De acuerdo a la información descrita, antes de nombrar a la señora María Patricia Noguera Montilla en lugar de la demandante, se había proveído efectivamente 746 cargos de fiscal delegado ante jueces de circuito a partir del registro definitivo de elegibles, teniendo en cuenta que antes del nombramiento de aquélla se había realizado 891 nombramientos, de los cuales 145 se revocaron antes de la emisión de la resolución controvertida.

Quiere decir lo anterior, que en el momento de nombrarse a la persona que reemplazó a la accionante, se habían proveído las 732 vacantes del fiscal delegado ante jueces de circuito objeto de la Convocatoria 002 de 2007, de manera tal que la entidad accionada debía abstenerse de realizar más nombramientos en dicho empleo a partir del registro de elegibles, so pena de desconocer, como en efecto ocurrió, que dicha convocatoria establecía un límite de cargos que serían objeto del proceso de selección.

En otras palabras, al haberse proveído con anterioridad al nombramiento de María Patricia Noguera Montilla, el número de cargos que fue ofertado respecto del empleo de fiscal delegado ante jueces de circuito que ocupaba la peticionaria, no podía la Fiscalía terminar el nombramiento en provisionalidad de esta invocando la implementación del concurso de méritos.

En virtud de lo anterior, se advierte que la entidad accionada al desvincular a la demandante invocando la implementación del concurso de méritos, pero a la vez desconociendo las reglas de este respecto del número de cargos a proveer de fiscal delegado ante jueces de circuito, vulneró los derechos al debido proceso y al trabajo de aquella.

Sobre el particular se destaca que el a quo afirmó que la terminación del nombramiento en provisionalidad de la accionante, y el nombramiento de la persona que la reemplazó no se hizo desconociendo el límite de cargos ofertados de fiscal delegado ante jueces de circuito, sin embargo, se observa que realiza tal afirmación sin verificar como se hizo en esta oportunidad, cuántos nombramientos se realizaron, cuántos se revocaron y cuántas personas perdieron el periodo de prueba al momento de nombrar a María Patricia Noguera Montilla, a fin de establecer si al retirar de la Fiscalía General de la Nación a la peticionaria se respetó o no el límite de vacantes previsto por la Convocatoria 02 de 2007.

En ese orden de ideas, de conformidad con la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta corporación, en amparo de los derechos antes señalados, la peticionaria debe ser reintegrada sin solución de continuidad al cargo que desempeñaba antes de ser desvinculada o a otro de igual o de superior jerarquía en provisionalidad, con el pago retroactivo de todos sus salarios, prestaciones sociales y cotizaciones a seguridad social desde la fecha en que se terminó su nombramiento hasta que se haga efectivo el reintegro, pues aquel no debió terminarse en virtud de la implementación del concurso público objeto de la convocatoria arriba señalada.

Se precisa que el reintegro y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir, que se ordenará mediante esta providencia, en manera alguna cambia la naturaleza del nombramiento realizado a la peticionaria en provisionalidad, motivo por el cual la misma no puede reclamar las garantías propias de los empleados de carrera, que se encuentran en una situación de hecho y derecho distinta a la de la demandante.

En atención a la anterior situación, carece de objeto pronunciarse respecto del segundo problema jurídico, en tanto el principal propósito del mismo era establecer si la accionante era beneficiaria de la Sentencia SU-446 de 2011 de la Corte Constitucional, y por ende, si le asistía el derecho a ser reintegrada a la Fiscalía General de la Nación.

Sin embargo, considera la Sala necesario precisar que la sentencia antes señalada previó que para beneficiarse de la misma, es necesario acreditar la condición de prepensionado al 24 de noviembre de 2008 (día en el que se conformó el registro definitivo de elegibles), es decir, probar que a dicha fecha a la persona interesada le faltaban tres años o menos para cumplir los requisitos de pensión, condición que para ese entonces la peticionaria no cumplía, pues la misma nació el 19 de junio de 1958 (de acuerdo a la fotocopia de la cédula de ciudadanía visible a folio 317 del expediente), de manera tal que para la fecha antes señalada tenía 50 años y 5 meses de edad, es decir, que le faltaban más 4 años de para adquirir la edad mínima de pensión (55 años), prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993(12).

La otra condición invocada por la peticionaria para beneficiarse de la Sentencia SU-446 de 2011 de la Corte Constitucional, es la de discapacitada. Sobre el particular el referido fallo indica que deben ser reintegrados a la entidad, siempre y cuando existan vacantes, quienes al momento de la desvinculación y del posible nombramiento estén en situación de discapacidad.

En el presente caso se observa, que si bien la peticionaria fue incapacitada durante los periodos comprendidos entre el 11 de febrero al 12 de marzo, del 29 de julio al 27 de agosto y del 27 de septiembre al 24 de octubre de 2010 (fls. 126-128), es decir, antes y después de que se terminara su nombramiento en provisionalidad; y que la Nueva EPS determinó el 18 de enero de 2011 que padece una enfermedad profesional catalogada “transtorno mixto de ansiedad y depresión por estrés laboral” (fl. 138), estima la Sala que a partir de las anteriores circunstancias no puede establecerse con certeza que los quebrantos de salud que ha tenido la peticionaria le han ocasionado alguna discapacidad, cuáles son las consecuencias y gravedad de los mismos, si la patología que fue diagnosticada es de carácter temporal o permanente, de qué forma se ve afectado su desarrollo laboral, personal, familiar y social, en suma, si la demandante se encuentra en una situación de vulnerabilidad manifiesta que la haga beneficiaria de la Sentencia SU-446 de 2011 de la Corte Constitucional.

III. De las órdenes a proferir.

En amparo de los derechos al debido proceso y al trabajo, se dejará sin efectos la Resolución 0-1621 del 22 de julio de 2010 de la Fiscalía General de la Nación, exclusivamente frente a la terminación del nombramiento en provisionalidad de la accionante como fiscal delegado ante jueces de circuito, y se ordenará a la entidad accionada que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia, adelante todas las gestiones pertinentes para que reintegre a la peticionaria sin solución de continuidad al cargo que desempeñaba antes de ser desvinculada o a otro de igual o de superior categoría, y con el pago retroactivo de todos sus salarios, prestaciones sociales y cotizaciones a seguridad social desde la fecha en que se terminó su nombramiento hasta que se haga efectivo el reintegro.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia proferida el 27 de mayo de 2011 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó la acción de tutela instaurada. En su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo de la señora Gloria Amparo Zúñiga Molano, por las razones expuestas en esta providencia.

2. DEJAR SIN EFECTOS la Resolución 0-1621 del 22 de julio de 2010 de la Fiscalía General de la Nación, exclusivamente frente a la terminación del nombramiento en provisionalidad de la accionante como fiscal delegado ante jueces de circuito.

3. ORDENAR a la Fiscalía General de la Nación, que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia, adelante todas las gestiones pertinentes para que reintegre a la peticionaria sin solución de continuidad al cargo que desempeñaba antes de ser desvinculada o a otro de igual o de superior categoría, y con el pago retroactivo de todos sus salarios, prestaciones sociales y cotizaciones a seguridad social desde la fecha en que se terminó su nombramiento hasta que se haga efectivo el reintegro.

Envíese copia de esta providencia al tribunal de origen.

Cópiese y notifíquese. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha».

(3) Sobre el particular pueden apreciarse las siguientes providencias: 1) Sentencia del 5 de agosto de 2010, Expediente 18001-23-31-000-2010-00239-01, C.P. Alfonso Vargas Rincón, 2) Sentencia del 19 de agosto de 2010, Expediente 25000-23-15-000-2010-01488-01, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 3) Sentencia del 9 de diciembre de 2010, Expediente 13001-23-31-000-2010-00674-01, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 4) Sentencia del 27 de enero de 2011, Expediente 23001-23-31-000-2010-00569-01, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) Sentencia del 8 de agosto de 2011, Expediente 25000-23-15-000-2010-03396-02, C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

(4) Ver la sentencia del 27 de enero de 2011, Expediente 23001-23-31-000-2010-00569-01, C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

(5) M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(6) Nº 24 del 26 de mayo de 2011. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/No.%2024%20comunicado%2026%20de%20mayo%20de%202011.php (Página consultada el 14 de septiembre de 2011).

(7) Ibídem.

(8) Ibídem.

(9) http://www.fiscalia.gov.co/convocatorias/Fiscalia2007/REGISTRO%20ELEGIBLES%20DEFINITIVO%20(WEB).pdf (Página consultada el 14 de septiembre de 2011).

(10) Sobre los aspectos específicos de la protección especial por proximidad del cumplimiento de requisitos de pensión, puede apreciarse la sentencia del treinta (30) de junio de dos mil once (2011), emitida por esta Subsección, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 250002325000200304222 01, C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

(11) http://www.fiscalia.gov.co/convocatorias/Conv%20002-2007%20CIRCUITO.pdf (página consultada el 14 de septiembre de 2011).

(12) Se afirma que a la accionante le es aplicable el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, porque se advierte que la misma no se encuentra en el régimen de transición a que hace referencia el artículo 36 de la Ley 100, entre otras razones, porque de acuerdo a lo informado por los fondos de pensiones y cesantías Porvenir y Horizonte, la demandante se trasladó al régimen de ahorro individual y después regresó al régimen de prima media. Sobre el particular puede consultarse: Arenas Monsalve, Gerardo. “El derecho colombiano de la seguridad social”. Tercera Edición. Capítulo 13 “El régimen de transición pensional”, numeral 7 “El régimen de transición y el problema de los afiliados que se trasladaron al régimen de ahorro individual”. Edit. Legis - Colombia - 2011, Págs. 308-315.