Sentencia 2011-00696/2668-2011 de octubre 19 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 110010325000201100696 00

Número interno: 2668-2011

Consejero ponente:

Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas

Actor: José del Carmen Gutiérrez Alandete

Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación

Bogotá, D.C, diecinueve de octubre de dos mil diecisiete

Extractos« 2. Consideraciones

2.1. El problema jurídico.

Se circunscribe a determinar si en el presente asunto se agotó debidamente la vía gubernativa para que le sea viable al actor acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pues de no haberse hecho, es incuestionable que se configura la ausencia de un requisito de procedibilidad que conllevaría a una decisión inhibitoria.

2.2. Marco normativo.

La Ley 136 de 1994 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, estableció en cuanto a la configuración del conflicto de intereses por parte de los Concejales, lo siguiente:

“ART. 70.—Conflicto de interés. Cuando para los concejales exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas.

Los concejos llevarán un registro de intereses privados en el cual los concejales consignarán la información relacionada con su actividad económica privada. Dicho registro será de público conocimiento. Cualquier ciudadano que tenga conocimiento de una causal de impedimento de algún concejal, que no se haya comunicado a la respectiva corporación, podrá recusarlo ante ella.

Ahora bien, la Ley 1148 de 2007 “Por medio de la cual se modifican las leyes 136 de 1994 y 617 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, consagró que los cónyuges, compañeros permanentes y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil de los gobernadores, diputados, alcaldes y concejales municipales y distritales, no podrán ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades del sector central o descentralizados del correspondiente departamento, distrito o municipio, ni miembros de juntas directivas, representantes legales, revisores fiscales, auditores o administradores de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento o municipio.

No obstante lo anterior, frente a tal regla general, dicha normativa dispuso una excepción, consagrada en el parágrafo 3º, que señala que “Tratándose de concejales de municipios de cuarta, quinta y sexta categoría, las prohibiciones establecidas en el presente artículo se aplicarán únicamente para los cónyuges o compañeros permanentes y parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil.”

Por su parte, la Ley 734 de 2002 en su artículo 40 establece respecto al conflicto de intereses, que “todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañera o compañero permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.”

2.3. Hechos probados.

De conformidad con las pruebas obrantes dentro del expediente, puede establecerse lo siguiente:

2.3.1. En relación con la vinculación laboral del demandante.

El 1º de enero de 2008, el señor José del Carmen Gutiérrez Alandete se posesionó como concejal del municipio de Chalán, Sucre, para el período comprendido entre el 2008 y 2011(5).

2.3.2. En relación con la actuación disciplinaria.

El 2 de enero de 2008, el concejo municipal de Chalán, Sucre, estableció la convocatoria pública para la recepción de hojas de vida e inscripción de los aspirantes al cargo de personero municipal(6).

Mediante Resolución 001 de enero de 2008, el concejo municipal constituyó la comisión evaluadora y revisora de las hojas de vida de los aspirantes al cargo referido, la cual quedó conformada por 3 miembros del concejo, Wilton Barreto Pérez, Carlos Pizarro Navarro y Erika Chamorro Robles(7).

En el periodo de inscripción se recibieron 3 hojas de vida, de Liliana Paternina Barreto, Ivonne Fernández Gutiérrez y Lercy Lucía Ruiz Barrios.

El 7 de enero de 2008 la comisión evaluadora presentó un informe ante el concejo municipal el cual estaba presidido por su presidente, el señor José del Carmen Gutiérrez Alandete, con el fin de explicar los parámetros de la calificación de las hojas de vida(8).

En la misma fecha, el señor Oswaldo Yepes presentó una recusación ante el concejo municipal de Chalán, Sucre, en contra del señor Gutiérrez Alandete, por tener vínculos familiares dentro del cuarto grado de consanguinidad con una de las aspirantes al cargo de personero municipal, dentro de la cual allegó los siguientes documentos: i) copia del registro civil de nacimiento del señor José del Carmen Gutiérrez Alantede, en donde se indica que es hijo de los señores Nélson Gutiérrez y Alicia Alandete; ii) copia del registro civil de nacimiento de la señora María Teresa Gutiérrez Alandete, en el que consta que es hija de Nélson Gutiérrez y Alicia Alandete; iii) copia del registro civil de nacimiento de la señora lvonne del Carmen Fernández Gutiérrez, en donde se indica que es hija de Luis Fernando Fernández Díaz y María Teresa Gutiérrez Alandete(9).

El 7 de enero de 2008, en sesión del concejo municipal, fue negada la recusación presentada en contra del Presidente del cuerpo colegiado, por cuanto, de conformidad con lo establecido en la Ley 1148 de 2007, no existía prohibición alguna de participar en la elección del personero municipal cuando su parentesco con una de las aspirantes, era en tercer grado de consanguinidad.

El 8 de enero de 2008, se llevó a cabo por parte del concejo municipal la entrevista a los aspirantes y entrega de los resultados de la comisión evaluadora, en la que quedó excluida la señora Ivonne Fernández Gutiérrez(10).

El 22 de enero de 2008, el señor Oswaldo García Yepes, presentó queja ante la procuraduría general de la nación, en contra del señor José Gutiérrez Alandete, presidente del concejo de Chalán, por presuntamente haber incurrido en un conflicto de intereses.

Mediante providencia de 28 de enero de 2008, la procuraduría provincial de Sincelejo, decidió tramitar la actuación por el procedimiento verbal previsto en el artículo 175 de la Ley 734 de 2002, citó a audiencia pública al señor Gutiérrez Alandete, y le formuló el siguiente cargo:

El señor José del Carmen Gutiérrez Alandete, en su condición de concejal y presidente del concejo municipal de Chalán tenía la obligación de declararse impedido para actuar en el proceso de convocatoria y elección del personero municipal de chalán, puesto que dentro de los aspirantes se encontraba un familiar suyo, como lo es la doctora Ivone Fernández Gutiérrez, pariente que se encuentra en el tercer grado de consanguinidad con el citado funcionario público, por ser hija de su hermana María Teresa Gutiérrez, por lo tanto y para garantizar una completa transparencia e imparcialidad en dicho proceso debía apartarse del conocimiento de dicho asunto, declarándose impedido y garantizar de esta forma los postulados de la Función Pública, y máxime cuando se trata de la elección del Personero, quien será el representante de la sociedad y de la comunidad de Chalán.

En dicha oportunidad se estableció que con su conducta, el señor Gutiérrez Alandete había incurrido en la falta gravísima dispuesta en el numeral 46 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, a título de dolo.(11)

Una vez el disciplinado rindió los descargos y presentó alegatos de conclusión, el 22 de febrero de 2008, la procuraduría provincial de Sincelejo, en audiencia pública, emitió fallo de primera instancia, a través del cual declaró disciplinariamente responsable al señor José del. Carmen Gutiérrez Alandete, sancionándolo con destitución inhabilidad para desempeñar cargos públicos por el término de 10 años.(12)

El 21 de abril de 2008, el señor Gutiérrez Alandete presentó solicitud de revocatoria directa frente a la decisión antes mencionada.(13)

En mayo de 2008, el demandante interpuso acción de tutela contra la procuraduría provincial de Sincelejo, con el fin de que se le amparara su derecho fundamental al debido proceso.

Mediante fallo de 9 de junio de 2008, el juzgado segundo penal del circuito de Sincelejo, en primera instancia, concedió el amparo constitucional invocado, suspendiendo transitoriamente los efectos del acto administrativo proferido el 22 de febrero del mismo año, por la procuraduría provincial de Sincelejo.(14)

El 1º de julio de 2008, el Despacho del procurador general de la nación negó la solicitud de revocatoria directa presentada por el señor Gutiérrez Alandete frente al fallo de primera instancia proferido por la procuraduría provincial de sincelejo.(15)

A través de fallo de 28 de julio de 2008, el tribunal superior del distrito judicial de Sincelejo, sala penal de decisión, en segunda instancia, revocó la decisión inicial, y en su lugar, negó la acción de tutela(16)

3. Caso concreto.

Atendiendo a los supuestos fácticos y a las pruebas obrantes dentro del expediente, la Sala deberá determinar si el demandante agotó en debida forma la vía gubernativa para acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al fallo disciplinario proferido, en primera instancia, por la procuraduría provincial de Sincelejo.

3.1. Del agotamiento de la vía gubernativa.

Los artículos 62 y 63 del CCA señalan que la vía gubernativa queda agotada correctamente en los siguientes casos: (i) cuando contra el acto administrativo no proceda ningún recurso; (ii) cuando los recursos interpuestos se hayan resuelto; y (iii) cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja.

Así mismo, el Código Contencioso Administrativo contempla como uno de los requisitos para poder demandar actos particulares ante esta Jurisdicción, el debido agotamiento de la vía gubernativa. En efecto, el artículo 135 Ibídem señaló:

“ART. 135.—La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo.

El silencio negativo, en relación con la primera petición también agota la vía gubernativa.

Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos”. (Negrillas fuera del texto)

En el caso bajo estudio está probado que la Procuraduría Provincial de Sincelejo, en primera instancia, mediante fallo del 22 de febrero de 2008, declaró responsable disciplinariamente al señor José del Carmen Gutiérrez Alandete, sancionándolo con destitución e inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos por el término de 10 años(17), decisión que fue notificada en estrados.(18)

Ahora, pese a que dicha decisión era apelable, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 115 de la Ley 734 de 2002(19), el apoderado judicial del señor Gutiérrez Alandete manifestó, al momento en que se le puso en conocimiento el fallo disciplinario, que solicitaría la revocatoria directa y que, en consecuencia, no haría uso del recurso de apelación.

Así, teniendo en cuenta que la parte interesada no recurrió el fallo de primera instancia emitido por la procuraduría provincial de Sincelejo, la decisión quedó ejecutoriada sin haber agotado en debida forma la vía gubernativa, atendiendo a lo consagrado en el artículo 135 del CCA.

Aunado a lo anterior, el inciso 3º del citado artículo permite que el demandante acceda directamente a la jurisdicción siempre y cuando la autoridad administrativa no le dé la oportunidad de interponer el recurso procedente, pero en el sub judice está acreditado que la Procuraduría en el acto acusado expresamente señaló en el numeral 3º que contra esta decisión procedía recurso de apelación, el cual debía presentarse en la misma diligencia y sustentarse verbalmente o por escrito ante la Procuraduría Regional de Sucre, dentro del término legal.(20)

Por esta razón, el demandante, al no interponer el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia qué lo sancionó disciplinariamente, no agotó debidamente la vía gubernativa, y ello hace imposible que el presente asunto sea estudiado de fondo, pues recuérdese que como lo señala el citado artículo 135, este es un requisito procesal de obligatorio cumplimiento para demandar un acto particular y concreto ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

La Sección Segunda, Subsección A(21), sobre el agotamiento de la vía gubernativa ha precisado lo siguiente:

En su amplia jurisprudencia la Sección Segunda de esta Institución ha manifestado que, en tratándose de la acción subjetiva de nulidad consagrada en el artículo 85 del CCA, la administración pública no puede ser llevada a juicio contencioso si previamente no se solicita una decisión a ella sobre la pretensión que se desea ventilar ante el Juez administrativo, que la doctrina autorizada ha denominado “decisión préalable” o decisión previa. Por ello la vía gubernativa constituye dentro de nuestro ordenamiento jurídico, requisito indispensable para poder demandar ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa la nulidad de un acto administrativo de carácter particular y concreto, y obtener el respectivo restablecimiento del derecho, tal y como se desprende del artículo 135 ibídem.

La vía gubernativa se torna así en el instrumento de comunicación e interacción entre la Administración Pública y los administrados, cuando media un conflicto de intereses, edificándose no sólo como una forzosa antesala que debe transitar quien pretende resolver judicialmente un asunto de carácter particular y concreto, sino en un mecanismo de control previo al actuar de la Administración, cuyo beneficio es de doble vía, pues, constituye tanto la posibilidad de obtener en vía administrativa la satisfacción de una pretensión subjetiva, como la oportunidad de ejercer un control de legalidad sobre las decisiones administrativas, a fin de que se tenga la oportunidad de revisar los puntos de hecho y de derecho frente a un asunto que, posteriormente, se ventilará dentro de un proceso jurisdiccional.

Igualmente ha anotado esta Corporación que el agotamiento efectivo de la vía gubernativa, no solamente lo compone la interposición de los recursos de ley, sino el fiel contenido de la misma de acuerdo a la finalidad de su previsión legal, lo que implica la reclamación ante la administración de las pretensiones que posteriormente se ventilaran en sede judicial.(22)

Así las cosas, la Sala deberá, declarar, de oficio, la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa, pues de conformidad con el artículo 164 del CCA “en la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada” (negrilla fuera de texto).

Lo anterior, teniendo en cuenta que esta Corporación en reiteradas ocasiones ha señalado que una vez otorgada una competencia a determinada autoridad judicial, se exige de ella que la agote y resuelva el fondo mediante sentencia de mérito, siempre que se den los presupuestos de ley y, en caso contrario, procederá la inhibición.

En este sentido se ha dicho que, en casos extremos, ante la falta de alternativas del juez que obedezca a motivos debidamente fundamentados, puede presentarse un fallo inhibitorio, pero, se reitera, es esta la excepción.

Así, en un asunto como el que se estudia, luego de efectuar una valoración sopesada, se observa que no existe alternativa distinta, puesto que la falta de agotamiento de la vía gubernativa es un requisito insubsanable que hace imposible adoptar una decisión de fondo.

3.2. Respecto de la solicitud de revocatoria directa.

El artículo 72 del CCA determina que: “ni la petición de revocación de un acto, ni la decisión que sobre ella recaiga revivirán los términos legales para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas, ni darán lugar a la aplicación del silencio administrativo”.

A su turno el artículo 127 del CDU consagra que: “ni la petición de revocatoria de un fallo, ni la decisión que la resuelve revivirán los términos legales para el ejercicio de las acciones contencioso-administrativas. Tampoco darán lugar a interponer recurso alguno, ni a la aplicación del silencio administrativo”.

Por su parte, la Corte Constitucional manifestó respecto a la revocatoria directa en materia disciplinaria que “constituye una excepción a la estabilidad de la decisión ejecutoriada que pone fin al proceso, y se justifica por la importancia de los valores que busca proteger. No se trata de una instancia para controvertir de fondo las providencias, ni un recurso de la vía gubernativa: es un mecanismo de que dispone la administración para el control y la rectificación de sus propios actos, sin que sea preciso para ello acudir a la jurisdicción contencioso administrativa”. (Negrilla fuera de texto).(23)

Así las cosas, respecto de la solicitud presentada por el actor el 21 de abril de 2008(24) y resuelta el 31 de julio del mismo año por el Despacho del procurador general de la nación(25), en el sentido de no revocar el fallo de primera instancia proferido por la procuraduría provincial de Sincelejo el 28 de febrero de 2008(26), debe precisar la Sala que tal y como lo ordenan las normas citadas, la petición de revocatoria de un fallo o la decisión que la resuelve, primero, no agota la vía gubernativa, y segundo, no revive términos legales para el ejercicio de la acción, luego no puede considerarse que la solicitud de revocatoria directa reemplace la interposición del recurso procedente, que en este caso, era el de apelación contrael fallo de primera instancia.

El anterior argumento se ha reiterado jurisprudencialmente por esta Corporación en sentencias como la del 23 de octubre de 2014, C.P. Guillermo Vargas Ayala, en la que se señaló que: “el acto que decida la solicitud de revocación directa no tiene recursos, ni constituye acto administrativo definitivo, ya que no hace parte de la vía gubernativa, por lo tanto no genera una situación jurídica nueva o distinta a la del acto administrativo que se solicite revocar directamente, por lo cual no es susceptible de acción contencioso administrativa, de allí que se considere que la revocatoria directa es la sustitución o supresión de un acto administrativo mediante otro, bajo este entendido la petición de revocatoria de un acto, o la decisión que sobre ella recaiga no reviven los términos legales para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas”.

4. Conclusión.

Por lo expuesto la Sala declarará probada la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento de vía gubernativa; y, en consecuencia, se inhibirá de efectuar un pronunciamiento de fondo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

Declárase de oficio la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, Notifíquese y ejecutoriada, archívese el expediente»

(5) Folio 56, cdno. 2.

(6) Folio 34, cdno. 2.

(7) Folio 27, cdno. 2.

(8) Folios 10 y 11, cdno. 2.

(9) Folios 4 a 9, cdno. 2.

(10) Folios 12 a 14

(11) Folios 35 a 40, cdno. 2.

(12) Folios 62 a 66, cdno. 2

(13) Folios 77 a 81, cdno. 2.

(14) Folios 27 a 34.

(15) Folios 17 a 26.

(16) Folios 35 a 49.

(17) Folios 11 a 15.

(18) “Ley 734 de 2002. ART. 106. Notificación en estrados. Las decisiones que se profieran en audiencia pública o en el curso de cualquier diligencia de carácter verbal se consideran notificadas a todos los sujetos procesales inmediatamente se haga el pronunciamiento, se encuentren o no presentes”.

(19) “ART. 115. Recurso de apelación: El recurso de apelación procede únicamente contra las siguientes decisiones: la que niega la práctica de pruebas solicitadas en los descargos, la decisión de archivo y el fallo de primera instancia”.

(20) “Ley 734 de 2002. ART. 111. Oportunidad para interponer los recursos. Los recursos de reposición y apelación se podrán interponer desde la fecha de expedición de la respectiva decisión hasta el vencimiento de los tres días siguientes a la última notificación.

Si la notificación de la decisión de hace en estrados, los recursos deberán interponerse y sustentarse en el curso de la respectiva audiencia o diligencia”. Folio 15.

(21) Sentencia del 19 de febrero de 2015, Radicado 2004-0247, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

(22) Al respecto se pueden consultar, entre otras, las siguientes providencias: Sentencia del 15 de septiembre de 2011, Sección Segunda, Subsección A, Radicación Interna 0097-10. C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Sentencia del 1º de marzo de 2012, Sección Segunda, Subsección B, Radicado Interno 0996-1, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia del 17 de mayo de 2012, Sección Segunda, Subsección A, Radicado Interno 0103-10, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

(23) Corte Constitucional, Sentencia C-306 de 2012, M.P. Mauricio González Cuervo.

(24) Folios 77 a 81, cdno. 2

(25) Folios 17 a 26.

(26) Folios 11 a 15.