Sentencia 2011-00700 de octubre 10 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A

Radicación: 110010325000-2011-00700-00

Número interno: 2672-2011

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Luis Alfonso Chávez Rivera

Demandado: Procuraduría General de la Nación

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., diez de octubre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Para resolver, se

Considera

El problema jurídico gira en torno a establecer la legalidad de los fallos disciplinarios de 21 septiembre y 19 de diciembre de 2005, proferidos por la procuraduría regional del Valle del Cauca y la procuraduría delegada para la moralidad pública, por los cuales se declaró disciplinariamente responsable al actor y se impuso la sanción de destitución del cargo e inhabilidad por el término de 10 años, modificándose en segunda instancia por la sanción de suspensión e inhabilidad especial por el término de 10 meses.

Previo a resolver los cargos formulados por la parte demandante, encuentra la Sala que el actor solicitó la revocatoria de los fallos disciplinarios prevista en los artículos 122 y 123 de la Ley 734 de 2002, que fue decidida por el Procurador General de la Nación en providencia de 30 de mayo de 2006, cuando ya se había presentado ante la jurisdicción esta demanda, en la que resolvió:

“1. Revocar directa y parcialmente el fallo de primera instancia emitido por la procuraduría regional del Valle, el 21 de septiembre de 2005, y el de segunda instancia proferido por la procuraduría delegada para la moralidad pública el 19 de diciembre de 2005, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

2. Como fallo sustitutivo se confirma la responsabilidad disciplinaria de los investigados Raúl Alfredo Arboleda Márquez, William Andrey Espinosa Rojas, Luz Dey Martínez Martínez, María Eugenia Muñoz Fernández, Juan Fernando Reyes Kury, Luis Alfredo Serrano Escobar, William Alberto Rodríguez Cabal y Fernando Sánchez Zúñiga, concejales de Palmira Valle, por la infracción consagrada en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, al haber desconocido la inhabilidad consagrada en el literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, y se les sanciona con suspensión en el ejercicio del cargo por un (1) año.

3. Con respecto a los disciplinados Luis Fernando Agudelo Londoño, Enrique Aparicio Durán, Iván Alberto Eusse Ceballos, Erminson Ortiz Soto, Asmed Tinoco Rendón, Luis Alfonso Chávez Rivera, Giovanni Moncayo Vélez, Armando Gómez Rayo, Hugo Perlaza Calle y Libardo López Rodríguez, se mantiene la sanción impuesta (se resalta fuera de la providencia).

De lo anterior se tiene que con respecto al demandante el acto de revocatoria mantuvo la sanción impuesta, lo que habilita el estudio de legalidad de los fallos disciplinarios acusados.

El proceso disciplinario

La investigación disciplinaria tuvo origen en la queja formulada por el señor William Marmolejo, en la que solicitó se investigara a los concejales de la ciudad de Palmira-Valle, por haber elegido al doctor Gustavo Montealegre Echeverry como personero municipal de la localidad para el período 2004-2007, según acta 7 de 9 de enero de 2004, encontrándose inhabilitado, toda vez que en el año inmediatamente anterior se desempeñó como concejal del mismo municipio.

La procuraduría regional del Valle del Cauca emitió fallo de primera instancia el 21 de septiembre de 2005, mediante el cual declaró disciplinariamente responsable al actor y le impuso sanción de destitución e inhabilidad por el término de 10 años (fl. 3, cdno. 1 pbas.).

El 19 de diciembre de 2005, la procuraduría delegada para la moralidad pública modificó la sanción impuesta al actor y le impuso la de suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial por el término de 10 meses (fls. 58-98, cdno. 1 pbas.).

Del fondo del asunto

A juicio del recurrente, los fallos acusados no se ajustaron a derecho, en razón a que la inhabilidad no existió, porque los concejales no ocupan cargos públicos de la administración central o descentralizada del municipio y además porque la conducta sancionada no fue ejecutada con dolo o culpa grave.

Adicionalmente afirma que se configura el vicio de falsa con el argumento de que las decisiones sancionatorias tuvieron como fundamento una sentencia del Consejo de Estado que había rectificado la posición jurisprudencial respecto al tema de la inhabilidad, para el momento en que se impuso la sanción, además que se desconoció el derecho al debido proceso, al no analizarse las solicitudes de nulidad propuestas y conceptos jurídicos sobre la materia.

De la falta

El fallo disciplinario de primera instancia de 21 de octubre de 2005, imputó al actor la conducta descrita en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en los siguientes términos:

“ART. 48.—Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales.

Nombrar, designar, elegir, postular o intervenir en la postulación de una persona en quien concurra causal de inhabilidad, incompatibilidad, o conflicto de intereses”.

El cargo consistió en haber elegido al doctor Gustavo Montealegre Echeverry, como personero municipal de Palmira, según Acta 7 de enero 9 de 2004, quien se posesionó el 27 de febrero del mismo año, de acuerdo al Acta 52, para el período comprendido entre el 2004 y el 2007, encontrándose presuntamente inhabilitado, por haberse desempeñado como concejal de ese municipio en el año inmediatamente anterior a su elección como personero.

Como pruebas recaudadas respecto a la conducta atribuida, se citaron las siguientes:

Copia del Acta 1 de enero 1º de 2001, en la cual el doctor Gustavo Montealegre, se posesionó como Concejal del municipio de Palmira para el periodo 2001-2003.

Certificación expedida por el secretario general del Concejo Municipal de Palmira, de fecha 11 de noviembre de 2004, en la que hace constar que el señor Montealegre se desempeñó como concejal de esa localidad hasta el 31 de diciembre de 2003 (fl. 2, cdno. pbas. 2).

Acta 7 de 9 de enero de 2004, en la que se demuestra que el Concejo Municipal de Palmira, eligió al doctor Gustavo Montealegre Echeverry, como personero de ese municipio para el período 2004-2007, cargo del que tomó posesión, según Acta 52 de 27 de febrero de 2004, a partir del 1º de marzo de esa anualidad (fls. 9-13, cdno. 2 pbas.).

La inhabilidad, en la que incurrió el personero elegido se encuentra descrita en el literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, que establece lo siguiente:

“Inhabilidades.No podrá ser elegido personero quien:

(...).

b) Haya ocupado durante el año anterior, cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio.

(...)”.

Los argumentos del fallo de 1ª instancia para determinar que el actor incurrió en la casual de inhabilidad antes transcrita, son los siguientes:

“Lo anterior, permite concluir que los miembros de las corporaciones públicas son servidores públicos que no pertenecen a la categoría de empleados públicos ni trabajadores oficiales, por tanto la investidura no les significa que se desempeñen en un empleo público, sin embargo es de precisar que si ocupan un cargo público como lo veremos a continuación.

El Consejo de Estado en la ya referida sentencia de 3 de abril de 2003, dentro del Expediente 2668, hace un análisis sobre el tema, señalando que el artículo 122 de la Constitución Política consagra que ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento, y que ello permite establecer que los servidores públicos ejercen un cargo, y que como quiera que el artículo 123 de la Constitución Política, define quienes son servidores públicos, ninguno de ellos puede ejercer su cargo sin cumplir con lo normado en el artículo 122 de la Carta Magna como es prestar juramento, declarar bajo juramento el monto de sus bienes y rentas, etc.

Que igualmente lo anterior encuentra fundamento en el artículo 179, numeral 8º de la Constitución, el que contempla una inhabilidad para ser Congresista, bajo el siguiente tenor:

Nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público, ni para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo así sea parcialmente.

Así mismo agrega la corporación en la citada providencia que donde se vislumbra con mayor claridad que los miembros de las corporaciones públicas desempeñan un cargo, es en el artículo 183.3 constitucional que hace relación a la pérdida de investidura de los congresistas al señalar:

Por no tomar posesión del cargo dentro de los ocho días siguientes a la fecha de instalación de las cámaras, o a la fecha en que fueron llamados a posesionarse...

(...).

Concluye entonces el Consejo de Estado, como ya lo habíamos dicho, que se debe rectificar la jurisprudencia anterior en consideración a que las anteriores normas constitucionales y legales han establecido que el ejercicio de las funciones de concejal constituyen el desempeño de un cargo público.

(...).

Ahora bien, referente al segundo elemento que comporta la inhabilidad contenida en el literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, relacionado con el aparte “en la administración central o descentralizada del municipio” debe señalarse que la administración pública presenta dos niveles: nacional y seccional o local. De este último nos ocuparemos en este asunto, que está previsto en el título XI de la Constitución Política, bajo el nombre “De la organización territorial”. Este nivel está conformado por los departamentos, las regiones, los municipios las provincias, los distritos, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y las entidades descentralizadas, conforme lo establece el artículo 286.

Ahora bien se entiende por administración municipal, el conjunto de organismos por medio de los cuales se desarrolla la administración pública en el área territorial y jurisdiccional del municipio, incluyen las entidades de administración central los establecimientos públicos, las empresas industriales y comérciales del municipio, las sociedades de economía mixta, por tanto en término de administración central comprenden todas la dependencias que realizan la administración municipal.

(...).

En ese orden de ideas Gustavo Montealegre Echeverry, se encontraba inhabilitado para ocupar el cargo de personero municipal de Palmira al haber sido concejal de ese municipio durante el período inmediatamente anterior a su elección como personero a las voces de artículo 174, literal b) de la Ley 136 de 1994, pues está debidamente acreditado que se desempeñó como concejal de esa municipalidad, hasta el 31 de diciembre de 2003 y fue elegido como personero del mismo municipio el 9 de enero de 2004, configurándose por tanto esta causal de inhabilidad, en razón a que de manera especial este precepto jurídico contempla las causales de inhabilidad para desempeñar el cargo de personero, debiendo por tanto primar la norma especial.

(...).

Se tiene que si bien es cierto fueron aportados algunos conceptos, que no fueron rendidos a petición de los disciplinados, debe señalarse que en la mayoría de ellos se hizo análisis sobre las incompatibilidades de los concejales, a más de no probarse a través de acta de elección que ellos fueron el sustento para la conducta desplegada por los investigados, y que decir de los que tienen fecha posterior a la de la elección del doctor Montealegre como personero de Palmira, es decir, que en ese momento ni siquiera existían.

(...).

Se tiene entonces que si bien es cierto, está probado que en la sesión ordinaria del Concejo, en la que se eligió al doctor Gustavo Montealegre, se aportó tan solo el concepto del doctor Manrique Zuluaga, debe señalarse que este fue presentado por el propio Montealegre Echeverry, y no por parte de los concejales, sobre los cuales pesaba el deber legal y funcional de elegir personero de Palmira, y por tanto les correspondía verificar si el candidato para dicho cargo, se encontraba o no inhabilitado para ser elegido. De otro lado se tiene que fueron aportadas en dicha sesión las sentencias del Consejo de Estado de fecha 19 de enero de 1996 y mayo 3 de 2002, cuando ya habían sido rectificadas por el mismo Consejo de Estado, y la emitida dentro del Expediente 2333, referida a otro tema, existiendo a esa fecha, enero 9 de 2004, la entidad casi un año atrás, por esa corporación de fecha abril 3 de 2003, que fue expedida en sentido totalmente contrario, aclarando la situación sobre este tema. Tampoco son de recibo para el despacho los argumentos referidos a la dificultad para acceder a tal providencia, pues insistimos había sido proferida con bastante anterioridad” (se resalta).

Sobre el aspecto subjetivo de la conducta del actor la providencia en cita determinó:

“Ahora bien, pese a que se aportaron varios conceptos jurídicos al proceso debe señalarse en primer término que según constancia que reposa en el Acta 7 de enero 9 de 2004, de la sesión ordinaria del Concejo de Palmira, se allegó tan solo un concepto de un abogado, el cual fue aportado por el mismo candidato mas no por los concejales, y que ya fue examinado, como también lo relacionado con las sentencias del Consejo de Estado. Se reitera que no se observa ninguna otra anotación sobre las demás consultas a que hacen referencia los disciplinados en sus descargos y alegaciones. Luego entonces no se demuestra que se hubiese hecho al momento de la elección un exhaustivo análisis y estudio sobre la inhabilidad que recaía sobre el candidato Gustavo Montealegre Echeverry es decir que tenían la posibilidad de actualizar su conducta y no lo hicieron, pues conocían de la inhabilidad que recaía sobre el candidato a personero, y no obstante ese conocimiento, dejaron de lado el deber funcional que les impedía realizar tal elección, lo cual los ubica en el campo del dolo” (se resalta).

La providencia de segunda instancia transcribe apartes de distintas providencias del Consejo de Estado respecto al tema de inhabilidad prevista en el literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 y concluye que con la sentencia de 3 de abril de 2003, la corporación rectificó la posición que había asumido y con base en una interpretación armónica de la Constitución Política determinó que los concejales sí ocupan un cargo público, bajo el entendido que el desempeño de funciones atribuidas a los miembros de la corporaciones públicas lo constituye.

Con relación a la culpabilidad del demandante, resaltó lo siguiente:

“Teniendo en cuenta la formación académica de cada uno de los concejales cuestionados, es procedente ahora revisar la calificación de la falta disciplinaria, determinando definitivamente si fue cometida a título de dolo o culpa.

(...).

No sucederá lo mismo respecto de los implicados ... Luis Alfonso Chávez Rivera... puesto que no poseen los conocimientos jurídicos apropiados y adecuados para entender claramente sobre este tema, y aunque procuraron actualizar su conocimiento, lo hicieron apoyados únicamente con el concepto jurídico emitido por el abogado Gonzalo Manrique Zuloaga que no fue solicitado por ellos y algunas decisiones del Consejo de Estado aplicables para ese momento, lo que configura su conducta bajo modalidad culposa.

Estos concejales, por no ser profesionales del derecho, se encontraban en una situación distinta a los anteriormente señalados pues carecen del bagaje conceptual requerido para advertir el error en que se encontraban y la necesidad de superarlo. No obstante si bien esa situación desvirtúa la imputación a título de error de derecho vencible, si(sic) la permite a título de culpa grave pues dado que se trataba de un acto relacionado con su órbita funcional en el que estaban en juego intereses generales relacionados con la titularidad a nivel municipal del Ministerio Público, les resultaba exigible un obrar diligente para evitar la elección como personero de una persona inhabilitada.

En relación con este segundo grupo de concejales, entonces está demostrado que objetivamente cometieron una falta gravísima pero no a título de dolo, sino culpa grave, debido a que su actuar fue negligente y descuidado, ya que observaron el cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones y siendo ello así, se deberá recalificar la falta.

Entonces teniendo en cuenta lo establecido en el numeral 9º del artículo 43 de la Ley 734 de 2002, cuando se establece que “la realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave” deberá modificar la sanción impuesta a los investigados (...) Luis Alfonso Chávez Rivera ... Conforme a lo dispuesto en el artículo 44 numeral 2º del CDU, la sanción aplicable para las faltas gravísimas culposas es la de suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial, la cual implica la separación del ejercicio del cargo cuyo desempeño originó la falta disciplinaria, así como la imposibilidad de ejercer función pública, en cualquier cargo distinto de aquel, en un término que no será inferior a 30 días ni superior a 12 meses, según lo dispuesto en el artículo 46 ibídem.

(…).

En consideración a lo anterior y aplicando principios de legalidad y proporcionalidad, la delegada considera que se deberá imponer sanción consistente en suspensión en el ejercicio del cargo por el término de diez (11) meses (sic)” (se resalta).

Ahora bien, los fallos censurados utilizaron como criterio auxiliar de interpretación la jurisprudencia del Consejo de Estado, concluyeron de conformidad con la sentencia de 3 de abril de 2003, que los concejales del municipio de Palmira-Valle, no podían elegir como personero a Gustavo Montealegre Echeverry pues se encontraba inhabilitado para el momento de la elección por haberse desempeñado en el año inmediatamente anterior como concejal del mismo municipio.

Sin embargo, para decidir este asunto es necesario precisar que las inhabilidades son prohibiciones consagradas taxativamente en la Constitución o la ley para que una persona sea elegida o designada en un cargo público. Su interpretación debe atender criterios restrictivos y deben estar perfectamente enmarcados en la definición legal, debido a que su aplicación implica la limitación del derecho fundamental contenido en el artículo 40 de la Constitución Política(1).

El artículo 174 de la Ley 136 de 1994, establece dentro de las inhabilidades para ser elegido personero, la del literal b)(2) que consiste en haber ocupado, cargo o empleo público un año antes de la elección en la administración central o descentralizada del distrito o municipio.

En lo relativo a la configuración de esta inhabilidad, para quien se desempeñó como concejal dentro del año anterior a la elección de personero, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha asumido diferentes posiciones:

En efecto, en sentencia de 3 de mayo de 2002(3), Expediente 2835, consideró que no era causal de inhabilidad el haberse desempeñado como concejal en el año inmediatamente anterior a ser elegido personero. Para el efecto, expuso lo siguiente:

“Lo cual debería ser suficiente para despachar el asunto en contra de la decisión de primera instancia; pero, además, el artículo 312 de la Carta, como lo hace para los diputados en el artículo 299, de manera terminante niega a los concejales la calidad de empleados públicos, es decir que de ninguna manera la investidura les significa empleo alguno, porque, se repite, son meros servidores lo cual comporta, como en efecto lo es, que gozan de un régimen especial apenas explicable por la compleja tarea que tienen en proporción directa con la categoría de la corporación a la cual pertenecen.

En consecuencia, si se repara en el contenido de la causal octava de inhabilidad que el artículo 179 de la Carta crea para los miembros de las corporaciones públicas, se entiende la razón por la cual se hace allí la distinción entre corporación y cargo, o entre cargo o empleo público o privado y congresista (art. 181-1 id.); sencillamente porque, se repite, los concejales, como los congresistas y los diputados, pertenecen a una corporación pública.

Sintetizando, la circunstancia de que el demandado hubiera sido concejal hasta seis meses antes de su elección como personero del mismo municipio, no se traduce en que había ocupado un cargo público que lo hiciera inelegible, lo que quiere decir que el acto administrativo electoral es válido. En consecuencia se revocará la providencia del tribunal que accedió a las pretensiones de la demanda que la encontró configurada bajo esa consideración”.

Posteriormente, el criterio varió en el año 2003(4), cuando la Sección Quinta de la corporación realizó una rectificación jurisprudencial, en el sentido de que se configuraba la causal de inhabilidad prevista en el literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, cuando el personero electo, hubiera sido concejal durante el año inmediatamente anterior. En esa oportunidad se expresó:

“... Violación del régimen de inhabilidades previsto en el literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 porque el personero elegido se había desempeñado como concejal del municipio de Guachucal (Nariño) dentro del año anterior a su elección. La sentencia de primera instancia, materia de la presente apelación consideró que el señor Alberto Villareal Maya, elegido como personero de Guachucal por el concejo municipal para el período 2001 a 2004, era inelegible porque desempeñó el cargo de concejal de ese municipio hasta el 14 de noviembre del año 2000, es decir, dentro del año anterior a su elección y en consecuencia se encontraba incurso en la causal de inhabilidad prevista en la norma anteriormente mencionada. Retomando el precepto del artículo 122 constitucional, tanto el desempeño de las funciones públicas legislativas o administrativas atribuidas por la Constitución y la ley a las corporaciones públicas y a cada uno de sus integrantes como el de las funciones administrativas y no administrativas asignadas a los empleados o trabajadores oficiales constituyen el desempeño de un cargo. Pero donde aparece con mayor nitidez la prescripción constitucional consistente en que los miembros de las corporaciones públicas desempeñan un cargo es en las regulaciones concernientes a la pérdida de investidura de congresistas (arts. 183.3; 181, inc. final). Y en la ley se advierte el mismo tratamiento para los concejales: Así se deduce de los artículos 47 inciso final de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 43 de la Ley 617 de 2000 que, en lo pertinente, tienen el mismo tenor literal. En relación con las regulaciones sobre pérdida de investidura de concejales la Ley 617 de 2000 estableció: “ART. 48.—3: Por no tomar posesión del cargo... En la legislación anterior se tuvo en cuenta el mismo criterio, esto es el de que los concejales desempeñan un cargo público, que no un empleo público, porque no de otra manera puede entenderse el cumplimiento de las funciones públicas que les están atribuidas. Por lo anterior, la Sala concluye que se debe rectificar la jurisprudencia citada en la medida en que diferentes normas jurídicas de orden constitucional y legal han establecido que el ejercicio de las funciones de concejal constituye el desempeño de un cargo público. En esa medida se acoge un criterio de interpretación finalístico en cuanto permite evitar que un candidato se beneficie de la circunstancia de ser o haber sido concejal del mismo municipio dentro del término de un año anterior a la fecha de la elección, cuyos recursos de poder derivados de dicho desempeño generan inigualdad(sic) con los restantes aspirantes al cargo que no gocen de esas ventajas. En el sub lite está probado que el demandado ejerció el cargo de Concejal del municipio de Guachucal por lo menos hasta el 14 de noviembre de 2000 y ello constituye el hecho previsto en el literal f del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 como constitutivo de la causal de inhabilidad para ser elegido personero...” (resaltado y subrayado fuera de texto).

Conforme al anterior pronunciamiento y respecto a que en el asunto bajo estudio se presentaba una situación análoga a la investigada, la procuraduría adoptó la interpretación dada por el Consejo de Estado en aquella oportunidad, por tanto llegó a la conclusión de que el personero municipal elegido, al haber ocupado el cargo de concejal del mismo ente territorial en el período inmediatamente anterior, se encontraría inhabilitado para el ejercicio del cargo para el que fue electo.

Sin embargo, es claro que para el momento de la sanción, en sentencia de 3 de marzo de 2005 proferida por la Sección Quinta de esta corporación, se estudió un caso similar al del actor en el que se declaró válida la elección del personero de Lloreda, bajo el análisis de causales de inhabilidad diferentes a las contenidas en el literal b) de la Ley 136 de 1994, específicamente en lo previsto en el literal a) y bajo la óptica de que el concejal no es empleado público sino servidor público, de conformidad al artículo 123 de la Constitución Política y se relevó de realizar el estudio de los otros cargos. Además, expresamente reiteró la posición jurisprudencial contenida en la sentencia del 3 de mayo 2002, dictada en el Expediente 2835:

Finalmente, en sentencia de 3 de marzo de 2005(5), decidió:

“Conforme a lo descrito, es viable la aplicación a los personeros distritales y municipales de la inhabilidad prevista para los alcaldes en el numeral 2º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, que resulta complementaria de la prevista en el literal b) de la primera ley citada. Según ella no puede ser personero municipal “quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio”.

En el caso concreto se advierte la ausencia de prueba de que el señor William Yeffer Vivas Lloreda hubiera sido Concejal del Municipio de Lloró del 5 de enero de 2003 en adelante, pues su nombre no figura en la hoja 4 del formulario E-26 del acta parcial de escrutinio de votos para concejales del citado municipio para el periodo 2001-2003, que contiene la declaración de elección, enviada al proceso por los delegados de la Registraduría Nacional del Estado Civil en el departamento del Chocó a instancias del tribunal (fl. 95), y las copias de las actas del Concejo Municipal de Lloró correspondientes a las sesiones realizadas entre el 6 y el 28 de febrero de 2003 (fls. 20 a 75) aportadas con la demanda para demostrar que el demandado asistió a ellas en calidad de miembro de esa corporación carecen de valor probatorio conforme al artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1º numeral 17 del D.E. 2282 de 1989, porque se aportaron en fotocopias simples.

Además, de haberse demostrado este hecho, tampoco se habría configurado la inhabilidad alegada porque dicha investidura le habría otorgado la condición genérica de servidor público (C.P., art. 123), pero no la específica de empleado público, por disposición expresa del artículo 312 de la Carta, inciso segundo in fine.

De manera que, conforme a la previsión constitucional aludida, así se hubiera demostrado en el proceso que el señor William Yeffer Vivas Lloreda ocupó la curul de Concejal del Municipio de Lloró durante los doce (12) meses anteriores a su elección como personero de esa entidad territorial, esa condición no le otorgaba la calidad de empleado público, presupuestosine qua nonpara que se configure la inhabilidad alegada, teniendo en cuenta además que, conforme a las reglas de interpretación de las normas legales, las de carácter restrictivo, como la que aquí se señala, deben aplicarse en su estricto sentido y no admiten interpretaciones extensivas. En las condiciones descritas, resulta innecesario analizar si la investidura de concejal confiere jurisdicción o autoridad.

Por lo expuesto este cargo no prospera. Así, la Sala reitera la posición jurisprudencial contenida en la sentencia del 3 de mayo 2002, Expediente 2835, citada por el tribunal”.

El anterior pronunciamiento reiteró la posición jurisprudencial del año 2002, en la que se señala que los concejales al ser servidores públicos(6) su investidura de ninguna manera les significa empleo alguno, porque gozan de un régimen especial apenas explicable por la compleja tarea que tienen en proporción directa con la categoría de la corporación a la cual pertenecen.

Ahora bien, en la sentencia de 21 de julio de 2005(7), se estudió la situación del personero de Chachagüí, pero en aquella oportunidad se consideró que no se configuraba la causal porque el ejercicio de concejal no implicaba el desempeño de empleo público, de la siguiente manera:

“La Sala precisa que en sentencia de 3 de abril de 2003, Expediente 2868 citada por el demandante en el recurso de alzada, cuya copia fue allegada al expediente en esa oportunidad (fls. 105 a 126), se rectificó la jurisprudencia de la Sección en el sentido de que se configuraba inhabilidad para el personero por haber sido concejal durante el año anterior a su elección, pero respecto de la causal de inhabilidad específica prevista por el literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, por cuanto si bien era cierto que los concejales no tenían la calidad de empleados públicos sí ejercían cargo público. Es claro, sin embargo, que la causal de inhabilidad que se invoca en el sub judice, es la contenida en el literal a) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 y por remisión, la del numeral 2º del artículo 95 ibídem en la forma como fue modificada por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, numeral 2º, que consagra las inhabilidades de los alcaldes y que se refiere a quien haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio; pero como quedó demostrado que los concejales no son empleados públicos, no se configura la causal de inhabilidad invocada. Adicionalmente se precisa que en el juicio de nulidad electoral la justicia es rogada, vale decir, que no se puede emitir fallo ultra o extra petita (más allá de lo pedido o por objeto distinto del demandado).

Teniendo en cuenta que el ejercicio del cargo de concejal no implica el desempeño de un empleo público, primer presupuesto para que se configure la causal invocada, la Sala se abstiene de estudiar los restantes presupuestos que la integran, por sustracción de materia”.

Se evidencia entonces, que la corporación cambió su posición en el año 2003, pero en años posteriores respecto al análisis de otras causales, bajo los mismos supuestos fácticos no declaró la nulidad del acto de elección del personero que había sido concejal un año atrás y reiteró en 2 sentencias diferentes los 2 criterios asumidos.

Todo lo anterior lleva a la conclusión, en primer lugar, que la sentencia de los falladores disciplinarios citó la jurisprudencia de 3 de abril de 2003 para motivar su decisión, pero si bien la jurisprudencia es criterio auxiliar, no existe un tratamiento uniforme respecto de la inhabilidad prevista en el literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, como se observó del anterior recuento jurisprudencial, pues se ha variado la postura frente a su configuración.

El hecho de haber sido concejal durante el año inmediatamente anterior a la elección como personero, ha sido objeto de diversos pronunciamientos por parte del Consejo de Estado, al momento de decidir si se encuadra o no dentro de la definición legal prevista en el literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, pues sobre el primer elemento, que se refiere a cargo o empleo público, se han generado diferentes interpretaciones al determinar si se configura inhabilidad para ser elegido personero, en esa situación.

Es importante tener presente que en materia de inhabilidades la corporación ha expresado que su interpretación debe ser restrictiva y taxativa. Así en sentencia de 22 de enero de 2002 (C.P. Germán Ayala Mantilla), Expediente 2001-0148-01; dispuso:

“Las inhabilidades hacen referencia a aquellas circunstancias personales previas a la elección, creadas por la Constitución o la ley que imposibilitan que un ciudadano sea elegido como congresista [concejal] y cuya trasgresión genera la sanción de pérdida de investidura. Tienen como objetivo principal lograr la moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos. Los hechos que el constituyente o el legislador tipifican como causales de inhabilidad son de distinta índole, algunas son de carácter general ya que operan para toda clase de servidores públicos, mientras que otras solo se establecen para determinada entidad o rama del poder público; algunas son temporales mientras que otras son permanentes; algunas se encuentran consagradas como absolutas y otras como relativas, etc. En tratándose de las inhabilidades para ser elegido a los cargos de representación popular, estas constituyen una restricción al derecho constitucional fundamental y político que tiene todo ciudadano de ser elegido, razón por la cual, dado su carácter prohibitivo, su consagración debe ser expresa, al tiempo que su interpretación estricta, esto es que su deducción y aplicación siempre debe estar ajustada a los presupuestos que para cada causal haya señalado el constituyente o el legislador, dado que no es posible su aplicación extensiva o analógica”.

El artículo 23 de la Ley 734 de 2002(8), establece que constituye falta disciplinaria, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en el código disciplinario que conlleve el incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos, funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento, conductas que generan la imposición de la sanción respectiva, cuando son acompañadas del elemento subjetivo en su modalidad dolosa o culposa.

El artículo 13 ibídem, establece que “en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva”; siendo así, para que los comportamientos sean sancionables disciplinariamente, deben estar acompañados por el elemento subjetivo, es decir haber sido ejecutados con dolo o culpa.

De acuerdo con las providencias disciplinarias demandadas, el deber de diligencia que era exigible para los concejales en la determinación de la inhabilidad, no fue satisfecho con la consulta de providencias del Consejo de Estado ni del concepto profesional, frente a la incertidumbre que generaba la norma (L. 136/94, art. 174 lit. b)), y hace énfasis en el hecho de que el concepto fue aportado por el propio interesado.

Observa la Sala que según acta de 9 de enero de 2004, día de la elección del personero de Palmira (Valle) que se allegaron sentencias del Consejo de Estado, en especial la 2835 de 3 de mayo de 2002, en la cual la Sección Quinta de la corporación, con ponencia del consejero Roberto Medina López, en un asunto similar al que es objeto de estudio, consideró que no se configuraba inhabilidad alguna para la elección del personero que se había desempeñado como concejal, seis meses atrás.

La procuraduría en fallo de segunda instancia señaló que el actor pese a que no cuenta con los conocimientos jurídicos apropiados y adecuados para entender claramente sobre este tema y aunque procuró actualizar su conocimiento, lo hizo apoyado únicamente con el concepto jurídico emitido por el abogado Gonzalo Manrique Zuluaga, que no fue solicitado por ellos y algunas decisiones del Consejo de Estado aplicables para ese momento, lo que configura su conducta bajo modalidad culposa.

La decisión demandada no la comparte la Sala, en razón a que el actuar del actor, al momento de la elección, fue desplegada con la convicción de que Gustavo Montealegre Echeverry no estaba incurso en alguna causal de inhabilidad y en consecuencia que con su conducta (la del actor) no incurría en falta disciplinaria, puesto que para este fin fueron consultadas las sentencias del Consejo de Estado sobre la materia y se apoyaron en el concepto jurídico aportado el día de la elección que reafirmaba la no configuración de la inhabilidad.

En esa medida, su obrar no se enmarca sobre el supuesto de que actuó a sabiendas de querer un resultado dañoso o con mala fe, porque no se aprecia una conducta dolosa y consciente de realizar un comportamiento prohibido por la ley disciplinaria.

Tampoco un comportamiento culposo a título de culpa gravísima, pues en efecto no existió una desatención elemental o ignorancia o violación al deber objetivo de cuidado en el desempeño de su función, porque, como se advierte se consultó respecto a si el personero se encontraba inhabilitado y se apoyaron en conceptos y decisiones que concluían que la inhabilidad no existía.

Además pese al excesivo cuidado o diligencia que se hubiera tenido en este asunto y de haber consultado la jurisprudencia de la corporación, es evidente que no se tendría certeza respecto a la configuración de esta causal de inhabilidad, pues como se observa del recorrido jurisprudencial antes anotado, no ha tenido un tratamiento uniforme frente al tema.

Afirman los actos disciplinarios que no son de recibo los argumentos expuestos por la parte actora, según los cuales tuvieron dificultades para consultar uno de los pronunciamientos del Consejo de Estado, sin embargo, al momento de imponer la sanción (sep. 21/2005), la procuraduría no atendió el hecho de que en la providencia de 3 de marzo de 2005 la Sección Quinta del Consejo de Estado, sostenía que tal situación no se enmarcaba dentro de la referida causal de inhabilidad.

En ese orden de ideas, se declarará la nulidad de las decisiones disciplinarias de 21 de septiembre y 19 de diciembre de 2005 acusadas, y se relevará del estudio de los demás cargos, porque en efecto la conducta del actor no estuvo acompañada del elemento subjetivo que debe estructurar la falta disciplinaria.

En cuanto al restablecimiento del derecho, no es posible el reintegro del actor, por cuanto el 31 de diciembre de 2007, finalizó el período constitucional para ejercer el cargo de elección popular como Concejal de la localidad de Palmira-Valle.

Pese a que no obra prueba dentro del expediente de la fecha de ejecución de la sanción, se ordenará el pago de los honorarios causados durante el término de suspensión del cargo y hasta cuando sea procedente su pago teniendo en cuenta la finalización de su período como concejal y el término de la sanción, es decir que no habrá lugar al pago de honorarios más allá de la fecha de culminación del periodo para el cual fue elegido. De no haberse ejecutado la misma, no habrá lugar a su reconocimiento.

Ahora bien, es necesario reiterar la jurisprudencia de esta corporación en el sentido de que las sumas dejadas de percibir por el demandante deben ser canceladas por la Procuraduría General de la Nación, por cuanto dicha entidad fue la que impuso la sanción de suspensión, y como consecuencia de ella se generó el no pago, si existió, de las sumas que resultan de la condena.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLÁRASE LA NULIDAD de las decisiones disciplinarias de primera instancia proferida el 21 de septiembre de 2005 por la procuraduría regional del Valle del Cauca y de segunda instancia de 19 de diciembre de 2005, expedida por la procuraduría delegada para la moralidad pública en cuanto declaró disciplinariamente responsable y le impuso sanción de suspensión del cargo de Concejal de Palmira (Valle) e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de diez meses a Luis Alfonso Chávez Rivera.

Como consecuencia de la anterior nulidad y a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la Procuraduría General de la Nación el pago de honorarios al actor desde el momento en que se ejecutó la sanción y hasta cuando sea procedente su pago teniendo en cuenta la finalización de su período como concejal y el término de la sanción, es decir que no habrá lugar al pago de honorarios más allá de la fecha de culminación del periodo para el cual fue elegido. De no haberse hecho efectiva la sanción no habrá reconocimiento alguno por este concepto.

Ordénase a la Procuraduría General de la Nación desanotar la sanción del registro de antecedentes disciplinarios.

El pago de honorarios, se ajustará en su valor, de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, dando aplicación a la siguiente fórmula:

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En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) que es la correspondiente suma adeudada, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de sentencia), por el índice vigente de por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, según se dispuso en la parte motiva de la providencia).

RECONÓCESE personería al doctor Julián Arturo Polo Echeverry, como apoderado de la parte demandante, en los términos y efectos otorgados en el poder que obra a folio 792 del expediente.

Se dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada, archívese el expediente».

(1) Constitución Política. Artículo 40. “todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: 1. Elegir y ser elegido. ... 7. Acceder al desempeño de cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentara esta excepción y determinara los casos a los cuales ha de aplicarse.

(2) La Corte Constitucional en Sentencia C-617, declaró exequible este literal.

(3) En sentencia de 19 de enero de 1996, Expediente 1490, la Sección 5ª claramente señaló que el concejal, por definición constitucional, no es empleado público; como lo dice el artículo 123 constitucional, es un servidor público sujeto a las responsabilidades, que la ley le atribuye.

(4) Consejo de Estado, Sección Quinta, C.P. Reinaldo Chavarro Buriticá, sentencia tres (3) de abril de dos mil tres (2003), Radicación: 52001-23-31-000-2001-0139-01(2868), actor: Harold Ricardo Herrera Reyes, demandado: Personero municipal de Guachucal.

(5) Consejo de Estado, Sección Quinta, C.P. Filemón Jiménez Ochoa. Sentencia tres (3) de marzo de dos mil cinco (2005), Radicación:27001 23 31 000 2004 00087 01 (3395), actor: Esquilo Córdoba Ramos, demandado: Personero municipal de Lloró.

(6) Artículo 123 Constitución Política: “Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios”.

(7) Consejo de Estado. Bogotá, D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil cinco (2005). Radicación: 52001233100020040014101 (3706). C.P. Reinaldo Chavarro Buriticá. Actor: Carlos Enrique Bustamante de la Cruz.

(8) “ART. 23.—La falta disciplinaria. Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento.