Sentencia 2011-00707/2697-2011 de junio 21 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 11001-03-25-000-2011-00707-00(2697-11)

Actor: John Harold Gómez Gallego

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional

Consejero Ponente:

Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas

Bogotá, D.C., veintiuno de junio de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «2. Consideraciones.

2.2.(sic) El problema jurídico.

Se circunscribe a determinar si con la expedición de los actos acusados, la entidad demandada incurrió en: (i) violación al debido proceso, por haber valorado parcialmente el material probatorio obrante dentro del expediente disciplinario y, en consecuencia, haber incurrido en atipicidad de la conducta; (ii) violación del principio de presunción de inocencia; (iii) desviación de poder; y (iv) falsa motivación.

2.3. Marco normativo.

De conformidad con el artículo 2º de la Constitución Política, son fines esenciales del Estado “servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

Ahora, en su artículo 6º se establece que los servidores públicos son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución Política y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Dentro de las garantías del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Política se encuentran las relacionadas a que “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio (…) Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”.

En relación con la Policía Nacional, el artículo 218 ibidem dispone que esta institución es un “cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”, y respecto a sus miembros, señala dicha disposición que la “ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario”.

En atención a lo anterior, el 7 de febrero de 2006, se expidió la Ley 1015 de 2006, por medio de la cual se profirió el nuevo régimen disciplinario para la Policía Nacional, dentro de la cual se señalan como sus destinatarios, el personal uniformado escalafonado y los auxiliares de policía que estén prestando servicio militar en la institución policial.

Respecto al derecho al debido proceso, el artículo 5º ibídem, dispone que “el personal destinatario de este régimen será investigado conforme a las leyes preexistentes a la falta disciplinaria que se le endilga, ante funcionario con atribuciones disciplinarias previamente establecido y observando las garantías contempladas en la Constitución Política y en el procedimiento señalado en la ley. La finalidad del proceso es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen”.

En cuanto a los principios de favorabilidad e igualdad ante la ley disciplinaria, los artículos 12 y 13 de dicha normativa, consagran:

“ART. 12.—Favorabilidad. En materia disciplinaria la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Este principio rige también para quien esté cumpliendo la sanción, salvo lo dispuesto en la Carta Política.

“ART. 13.—Igualdad ante la ley disciplinaria. Los funcionarios con atribuciones disciplinarias tratarán de modo igual a los destinatarios de esta ley, sin establecer discriminación alguna por razones de sexo, raza, origen nacional, lengua, religión o grado.

Por su parte, la Ley 734 de 2002 establece en cuanto al debido proceso y el principio de presunción de inocencia, en materia disciplinaria, lo siguiente:

“ART. 6º—Debido proceso. El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código y de la ley que establezca la estructura y organización del Ministerio Público.

(…)

“ART. 9º—Presunción de inocencia. A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado.

Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla.

Frente al principio de proporcionalidad, el artículo 18 ibídem, señala que “la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida. En la graduación de la sanción debe aplicarse los criterios que fija esta ley”.

Ahora, en cuanto a las pruebas, el Código Disciplinario Único señaló en su artículo 128, que toda decisión proferida dentro de la actuación disciplinaria debe fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa, correspondiéndole la carga de la prueba al Estado.

Frente a la oponibilidad de los medios probatorios, el artículo 138 de dicha normativa, dispone que los sujetos procesales pueden controvertir las pruebas a partir del momento en que tengan acceso a la actuación disciplinaria.

Finalmente, los artículos 141 y 142 ibídem, consagran que los medios probatorios deben apreciarse conjuntamente, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, razón por la cual, en toda decisión motivada, el juzgador disciplinario tiene la obligación de señalar las pruebas en que se fundamenta, sin que sea dable emitir un fallo sancionatorio en el que no obre prueba en el proceso que conduzca a la certeza en cuanto a la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado.

2.4. Hechos probados.

De conformidad con las pruebas obrantes dentro del expediente, puede establecerse lo siguiente:

2.4.1. En relación con la actuación disciplinaria.

Mediante Oficio 402/PALJU C252 de 8 de octubre de 2007, el mayor Hans Aguirre Ayala, jefe área rama judicial altas cortes y organismos de control, le solicitó al director de protección de la Policía Nacional, que(6):

Con toda atención, respetuosamente me permito informar a mi coronel la situación del ex magistrado auxiliar dr. Iván Velásquez Gómez, quien en la actualidad se desempeña como director de investigaciones de la comisión de la verdad, con sede en el Palacio de Justicia (…) el citado doctor para el mes de mayo 24/05/07, se desempeñaba como coordinador de la comisión apoyo investigaciones de Sala de Casación Penal, teniendo en cuenta su cargo se procedió a realizar estudio de seguridad, el cual se clasificó en nivel ordinario, documento que se encuentra en los archivos de esa dirección.

De acuerdo a los últimos hechos de conocimiento nacional e institucional, entre el Presidente de la República y la Corte Suprema de Justicia, donde se menciona al dr. Iván Velásquez Gómez, se realizó entrevista con el señor capitán Franklin Hernán Grijalba Vásquez el día martes 09/10/2007 en horas de la mañana y se le informó los números telefónicos del coordinador de seguridad de esta corporación, reiterando nuestro compromiso a fin de garantizarle su seguridad (…) Por lo expuesto anteriormente y como es de su conocimiento a través de los diferentes medios de comunicación del país, solicito a mi coronel, estudie la posibilidad de ordenar a quien corresponda reevaluar el estudio de seguridad del dr. Iván Velásquez Gómez.

El día 10/10/2007 en Sala Plena de la Sala Penal, los honorables magistrados, en uno de los temas de Sala, expusieron la situación de seguridad del dr. Iván (…) por lo cual acordaron temporalmente, asignar el vehículo Toyota Prado blindado (…).

El 8 de noviembre de 2007, miembros de la Policía Nacional realizaron el comité de evaluación del nivel del riesgo de Iván Velásquez Gómez, dentro del cual se encontraba el teniente coronel John Harold Gómez Gallego como subdirector de protección (e), en el que determinaron, a través del Acta 0433, lo siguiente(7):

Teniendo en cuenta el análisis realizado por el funcionario que adelantó el estudio de nivel de riesgo, en relación con la información suministrada durante el dialogo sostenido con el evaluado y los antecedentes recopilados en el desarrollo del estudio, quien clasifica el nivel de riesgo ordinario, al establecer que se trata de un riesgo soportado por igual por quienes viven en sociedad, los riesgos ordinarios implícitos en la vida social, que deben tolerar las personas por su pertenencia a una determinada sociedad pueden provenir de factores externos a la persona como lo señala la jurisprudencia T-719/2003, en materia de seguridad social, emanada de la Corte Constitucional, se considera ajustado soportado jurídicamente.

Decisión del comité.

— Informar el resultado al peticionario.

— Retirar esquema protectivo.

— Recordar nuevamente las medidas de autoprotección.

A través de Acta 013 de 8 de noviembre de 2007, proferida por la dirección de protección de la Policía Nacional, se señaló(8):

El comité del nivel del riesgo y grado de amenaza del área de seguridad y protección de la dirección de protección avaló la clasificación del nivel del riesgo de los siguientes estudios de seguridad, así:

Nombres y apellidosNIV/RIEEsque.Decisión comité
Iván Velásquez GómezOrdinarioUn policialInformar el resultado al peticionario, retirar esquema protectivo, recordar nuevamente las medidas de autoprotección

Por Oficio 3280/ESSEG C-252 de 15 de noviembre de 2007, emitido por el subdirector de protección (e) de la Policía Nacional, teniente coronel John Harold Gómez Gallego, se notificó al señor Hans Aguirre Ayala, jefe área rama judicial altas cortes y organismos de control, de la decisión del comité de evaluación del nivel del riesgo del señor Iván Velásquez Gómez(9).

Mediante Oficio 3281/ESSEG-C-252 del mismo año, el teniente coronel John Harold Gómez Gallego en su calidad de subdirector de protección (e) de la Policía Nacional, le notificó al señor Iván Velásquez Gómez, que(10):

De manera atenta me permito informar al honorable magistrado auxiliar, que una vez finalizada la reevaluación del estudio de nivel de riesgo, adelantado por personal del grupo de estudios de seguridad, el comité de la dirección de protección, determinó valorar su nivel de riesgo, como: Riesgo ordinario.

Por Oficio 3307/ESSEC C-252 de 16 de noviembre de 2007, el jefe del grupo de estudios de seguridad de la Policía Nacional le puso en conocimiento a la secretaria privada del Dipron: “De manera atenta me permito informar que personal del grupo de estudios de seguridad, realizó la evaluación del estudio del nivel del riesgo al dr. Iván Velásquez Gómez, honorable magistrado auxiliar (…) el cual fue clasificado como ordinario de acuerdo al comité llevado a cabo el 08/11/2007, dando respuesta a los peticionarios”(11).

El 21 de noviembre de 2007, en el periódico El Tiempo se publicó la siguiente noticia(12):

Según un estudio de riesgo, el magistrado Iván Velásquez no debía tener protección oficial. General Naranjo lo desautorizó y dijo que fue un error.

Anoche, apenas se enteró de que la dirección de protección de la policía calificaba de “ordinario” el nivel del riesgo al que está sometido Iván Velásquez Gómez, el magistrado auxiliar que ha liderado las investigaciones de la parapolítica, el general Óscar Naranjo, director general de esa institución, echó para atrás la decisión de retirarle la escolta y la calificó de “inconsulta”.

El 15 de noviembre, el coronel John Harold Gómez, subdirector encargado de protección, le anunció a Velásquez —el mismo al que el presidente Uribe mencionó en un supuesto plan para enredarlo en una denuncia penal— que le iba a quitar la seguridad.

En atención a lo anterior, mediante auto de 21 de noviembre de 2007, el grupo de procesos disciplinarios de la Policía Nacional dio apertura de indagación preliminar en contra de John Harold Gómez Gallego, en su condición de teniente coronel de la Policía Nacional(13).

El 21 de noviembre de 2007, el mayor Edixson Yair Ortegón Rodríguez presentó declaración dentro del proceso disciplinario, en la que manifestó(14):

De acuerdo a la directiva permanente 020 del 31/08/2007, y al procedimiento estandarizado en el Sapro - Sistema Administrativo de Procedimientos Policiales todo requerimiento, sobre estudio nivel de riesgo debe ser remitido al señor director de protección, de allí se generan en consecuencia las órdenes de trabajo a que el mando considere pertinente a la oficina de estudios de seguridad debe llegar el requerimiento o la orden de realizar el estudio por parte del señor director, emitiéndose, como paso siguiente la orden de trabajo asignando el funcionario que realiza el estudio, de allí en adelante el funcionario asignado inicia un trabajo de análisis de la información y de situación adelantando todo el trabajo de campo pertinente como solicitar información de antecedentes de amenazas o de situaciones especiales que alteren la seguridad del evaluado. Esta información la solicita entre otras entidades como el DAS, Dipol, Sipol, Sijín y las que crea pertinentes que sean necesarias para la consulta, a la vez efectúa una entrevista al evaluado y a terceras personas que considere pertinentes obteniendo de primera mano los detalles de la información que requiere para el análisis del respectivo estudio. En este momento la persona objeto del estudio aporta documentos, copias de denuncias y todo lo que crea necesario y soporte con la objetividad y necesidad del caso los aparentes motivos que puedan orientar una situación de riesgo con base en el trabajo de campo y los resultados de los antecedentes, realiza un análisis y emite una valoración de acuerdo a la jurisprudencia y normatividad vigente, prestando especial atención a las decisiones de la Corte Constitucional en tal sentido a través de las sentencias T-719 de 2003, 976 de 2004 y 1026 de 2002, entre otras, una vez finalizado el estudio el funcionario entrega el resultado nuevamente a la jefatura del grupo quien solicita la reunión del comité de evaluación de nivel de riesgo creado mediante directiva permanente 020 del 31/08/2007, para sustentación ante ese comité por parte de ese funcionario que hizo ese estudio y decisiones de las medidas preventivas a realizar. Finalmente se remite al peticionario el informe de resultados y se archiva la información en base de datos (…) las decisiones sobre todo estudio deben darse a conocer al mando institucional teniendo en cuenta el nivel jerárquico del solicitante, si el memorando inicial proviene de la dirección o subdirección luego de surtir el trámite antes referido, se da respuesta con las decisiones respectivas formalmente de acuerdo a las observaciones que sean consignadas en el memorando inicial.

En esa misma fecha, en diligencia de visita especial realizada por un funcionario del grupo de procesos disciplinarios de la Policía Nacional, para la práctica de pruebas dentro de la investigación disciplinaria antes mencionada, se obtuvo la siguiente información(15):

Relacione el nombre e identificación de los funcionarios que ostentaron para la fecha 25 de junio de 2007 y 8 de noviembre de 2007, los cargos de (…) asignado para el esquema protectivo del señor Iván Velásquez Gómez (…).

Para el 8 de noviembre de 2007:

CargoGrado nombres y apellidos
Director de protecciónCr. Ricaurte Tapia Gustavo Adolfo
Subdirector de protección (e)Tc. Gómez Gallego John Harold
Jefe de talento humanoIt. Malambo Rojas Mirella
Jefe grupo de estudios de seguridadMy. Ortegón Rodríguez Edixson Yair
Jefe área de servicio y apoyoCt. Nilsa Patricia Espinoza Agudelo
Jefe área de protecciónTc. Gómez Gallego John Harold
Jefe grupo asignado para el esquema protectivo del señor Iván Velásquez GómezPt. Buitrago Duarte Luis

El 27 de noviembre de 2007, el coronel Gustavo Adolfo Ricaurte Tapia dentro de su declaración, señaló: “Preguntado: Manifieste al despacho si al evaluado para este caso Iván Velásquez Gómez, se le debió notificar o poner en conocimiento de levantarle el esquema de seguridad en caso positivo quien es el encargado de hacerlo. Contestó: No, a él no se le debía notificar nada, solo al peticionario que en este caso era el mayor Hans Aguirre Ayala”(16).

A través de auto de 30 de noviembre de 2007, el grupo de procesos disciplinarios de la Policía Nacional dio apertura de investigación disciplinaria en contra del teniente coronel John Harold Gómez Gallego y el agente García Trujillo Tomás Alberto(17).

En esa misma fecha, el grupo de procesos disciplinarios de la Policía Nacional profirió pliego de cargos en contra del teniente coronel John Harold Gómez Gallego, así(18):

El protocolo del manejo de la información y resultados de los estudios analizados en el comité de evaluación del riesgo, solo prevé una posibilidad de ser informado al interesado, “cuando se asigne una medida de protección” esto es que cuando al momento de ser valorado el nivel del riesgo como extraordinario o superior, implica la conformación de un esquema de seguridad solo en esa eventualidad se le debe comunicar o notificar al protegido de los resultados del estudio de seguridad, ello con el fin de firmar y adquirir una serie de compromisos relacionados con el manejo de su seguridad y esquema de protección.

Caso contrario ocurrió en el cuaderno objeto de investigación, pues lo que se hizo de parte del señor teniente coronel John Harold Gómez Gallego fue informar de los resultados por escrito al Magistrado Iván Velásquez, en donde se le va a retirar su esquema de seguridad, cosa que no está prevista en la norma luego la obligación que le exigía era solo notificar en caso de ser beneficiario del sistema de protección y no lo contrario.

Las funciones del comité de riesgo, se convierte a la postre en obligaciones e imposiciones de orden legal y jurídico que deben cumplirse sin dilación alguna, salvo que ello empañe la manifiesta violación flagrante de una norma superior o lesión de los intereses jurídicamente tutelados por una persona; situaciones que hasta el momento no se han demostrado, comprobado o siquiera inferido de parte de los investigados, lo que hace presumir que las acciones que estaban cumpliendo eran legales y no había duda alguna en su cumplimiento, eso es lo que se demuestra en el documento anexo 1 de la directiva permanente 020/31082007 en el numeral 8º respecto de la orden que existía de informar al interesado de los resultados del comité de evaluación, pero con la exigencia de que solo en la eventualidad de ser beneficiario de un esquema protectivo, pero, para el caso que nos ocupa, los resultados eran contrarios a lo exigido por la directiva, luego entonces le estaba vetado el comportamiento asumido por el disciplinado cuando le comunicó al Magistrado Iván Velásquez de los resultados del citado comité del 01/11/2007, lo que a la postre se configura en la modificación de la orden que existía.

Con dicha conducta se consideró que se infringió la directiva 020 de 31 de agosto de 2007, emitida por la Policía Nacional, y que se incurrió en la falta grave consagrada en el numeral 10 del artículo 35 de la Ley 1015 de 2006, a título de dolo.

Por auto de 11 de febrero de 2008, el grupo de procesos disciplinarios de la Policía Nacional accedió a la solicitud de pruebas realizada por la parte interesada(19).

El 19 de mayo de 2008, el teniente coronel Edixson Jair Ortegón rindió declaración dentro del proceso disciplinario, en la que sostuvo(20):

Preguntado: Los resultados de los comités de evaluación deben notificarse al personaje a quien se le hizo el estudio de seguridad. Contestó: El Sistema Administrativo de Procedimientos Policiales - Saprop establece que debe haber una notificación al peticionario, este procedimiento se tiene en cuenta, por ello se hacen las notificaciones respectivas. Preguntado: Esa notificación a la que referimos anteriormente según el Sistema Administrativo de Procedimientos Policiales - Saprop tiene alguna restricción para notificar al personaje en alguna de las modalidades cuando se califica el nivel del riesgo. Contestó: El procedimiento señalado en el Saprop establece que se deben realizar notificaciones al peticionario, que yo conozca no habla de restricciones como usted menciona.

En la misma fecha, el intendente Nélson Parra Torres en su declaración, dijo(21):

Preguntado: La notificación al personaje del resultado del estado de seguridad hecho al mismo, a quien le compete hacer esta notificación. Contestó: El trámite a que se refiere lo diligencia el funcionario investigador, teniendo en cuenta la cadena de motivaciones y orden jerárquico para la respuesta de los oficios, sea director de protección, jefe área de protección o jefe grupo de estudio de seguridad.

El 19 de mayo de 2008, el patrullero Belmer Muñoz López presentó su declaración, en la que manifestó(22):

Preguntado: Para la calificación del nivel del riesgo del señor Iván Velásquez el coronel Gómez Gallego tuvo alguna injerencia. Contestó: No. Preguntado: Los resultados de los comités de evaluación deben notificarse al personaje a quien se le hizo el estudio de seguridad. Contestó: Sí. Preguntado: La notificación al personaje del resultado del estudio de seguridad hecho al mismo, a quien le compete hacer esta notificación. Contestó: Cada caso en particular es independiente y la dirección de protección cuenta con unos señores oficiales encargados de la seguridad y el personal en las diferentes áreas en algunos casos se notifica al señor oficial para que notifique al personaje.

El 20 de mayo de 2008, el subintendente Edgar Alfredo Grimaldo Torres señaló en su declaración(23):

Preguntado: Para la calificación del nivel del riesgo del señor Iván Velásquez, el coronel Gómez Gallego tuvo alguna injerencia. Contestó: No. Preguntado: Los resultados de los comités de evaluación deben notificarse al personaje a quien se le hizo el estudio de seguridad. Contestó: Las notificaciones se hacen a los peticionarios. Preguntado: La notificación al personaje del resultado del estudio de seguridad hecho al mismo, a quien le compete hacer esta notificación. Contestó: La puede hacer el jefe de seguridad de la corporación, ejemplo para este caso el jefe de la Corte a la cual pertenezca el magistrado quien es delegado por quien presidió el comité.

En la misma fecha, el capitán Juan Carlos Cortes Méndez en la declaración presentada ante el operador disciplinario, aclaró(24):

Preguntado: Los resultados de los comités de evaluación deben notificarse al personaje a quien se le hizo el estudio de seguridad. Contestó: Si, siempre. Preguntado: La notificación al personaje del resultado del estudio de seguridad hecho al mismo, a quien le compete hacer esta notificación. Contestó: Lo que se acostumbra es que el jefe del grupo de estudios de seguridad proyecta un oficio con la firma del subdirector de protección notificando la decisión el cual se envía al correspondiente jefe del grupo para que entere al peticionario.

El 21 de mayo de 2008, el teniente Fredy Leonardo Patiño Patiño en la declaración rendida, sostuvo(25):

Preguntado: Los resultados de los comités de evaluación deben notificarse al personaje a quien se le hizo el estudio de seguridad. Contestó: Se notifican a la persona que solicitó el estudio. Preguntado: La notificación al personaje del resultado del estudio de seguridad hecho al mismo, a quien le compete hacer esta notificación. Contestó: Al que solicitó el estudio.

En la misma fecha, el mayor Gerardo Rivera Gutiérrez en la declaración presentada dentro de la investigación disciplinaria, dijo(26):

Preguntado: Los resultados de los comités de evaluación deben notificarse al personaje a quien se le hizo el estudio de seguridad. Contestó: Se le deben notificar al jefe del grupo con el fin de que realice las pertinentes coordinaciones con los personajes que están bajo su cargo en materia de seguridad. Preguntado: La notificación al personaje del resultado del estudio de seguridad hecho al mismo, a quien le compete hacer esta notificación. Contestó: Quien solicitó el estudio de seguridad.

El 21 de mayo de 2008, la intendente Ana María Ramírez Salguero señaló en su declaración(27):

Preguntado: Los resultados de los comités de evaluación deben notificarse al personaje a quien se le hizo el estudio de seguridad. Contestó: Se deben notificar al peticionario de la solicitud. Preguntado: La notificación al personaje del resultado del estudio de seguridad hecho al mismo, a quien le compete hacer esta notificación. Contestó: Al jefe de la seguridad al cual pertenezca el personaje.

Mediante fallo de 7 de septiembre de 2008, el grupo de procesos disciplinarios de la Policía Nacional, en primera instancia, declaró responsable disciplinariamente al teniente coronel John Harold Gómez Gallego por haber incurrido en la falta grave consagrada en el numeral 10 del artículo 35 de la Ley 1015 de 2006, a título de dolo, sancionándolo con suspensión e inhabilidad especial por el término de 6 meses. Lo anterior, bajo los siguientes argumentos(28):

De acuerdo a los apartes anteriores de la directiva permanente 020 es de donde puede deducirse que se presentó una génesis de la falta disciplinaria reprochada (…) toda vez que como se transliteró, es solo cuando sea asignada una medida de protección, (entiéndase que la decisión de asignar tal medida, se toma en el comité, por tanto cuando se asigna la medida, por ende se están notificando los resultados del comité), y se procederá entonces a notificar al beneficiario una serie de compromisos, empero hay claridad en el cedazo del proceso que al señor Magistrado Iván Velásquez se le calificó su nivel de riesgo como ordinario, es entonces cuando surgen algunos interrogantes en el proceso, que muy a pesar de las diligencias adelantadas no se encuentran respuesta alguna ni lógica, ni legal, tal como por qué entonces, el señor teniente coronel John Harold (…) suscribe el Oficio 3281 de fecha 15/11/2007 (…).

Ahora bien, encuentra total asidero legal dentro del libelo, el hecho de poder precisar que cuando la calificación es ordinaria, a quien se le notifica de ella, es al peticionario y no al beneficiario, es decir, el resultado del estudio no se notifica a la persona a la cual se le realizó el nivel del riesgo, lo que significa entonces, qué básicamente el señor teniente coronel Gómez, en desarrollo de su labor, grado y cargo, totalmente certificado dentro de la presente investigación, siendo este el subdirector de protección, sencillamente debió proceder notificar al señor mayor Hans Rodríguez Ayala, jefe de área rama judicial altas cortes y organismos de control, quien mediante Oficio 402 de fecha 08/10/2007, dirigido al señor coronel Gustavo Adolfo Ricaurte Tapia, solicitó que se reevaluara el estudio de seguridad del dr. Iván Velásquez Gómez, teniendo en cuenta una exposición de motivos que efectúa.

(…)

Por ello concluye el despacho que modificar algunas órdenes e instrucciones relativas al servicio, como efectivamente lo hizo el señor teniente coronel Gómez Gallego, no puede atribuirse al destino, a lo fortuito y menos aún a la causalidad, lo innegable es que con su actuar (ya tan mencionado en el presente escrito), el disciplinado transgredió la ley disciplinaria y lo hizo con dolo.

A través de fallo de 10 de octubre de 2008, el despacho del director general de la Policía Nacional, en segunda instancia, confirmó parcialmente la decisión inicial, modificando la sanción impuesta, a sanción e inhabilidad especial por el término de 90 días. Al respecto, sostuvo(29):

El despacho indica a la defensa que lo investigado y por lo cual se le sancionó al señor oficial, es por el hecho de proceder a comunicar al señor magistrado auxiliar de la decisión adoptada por el comité, respecto del estudio del nivel del riesgo, sin previa notificación al peticionario y sin las respectivas consultas con el mando superior, en tratándose de la connotación del personaje que se le pensaba suspender el esquema de seguridad y a pesar que el señor Mayor Hans Aguirre Ayala, jefe área de Rama Judicial, se pronunció en el comité y solicitó se reconsiderara la decisión que se iba a adoptar, advirtiendo el despacho la negligencia y la imprudencia del alto oficial, al comunicar directamente al beneficiario la decisión sin buscar otras alternativas, para salvaguardar la integridad del mencionado personaje contrario a lo indicado por la defensa en lo que respecta a la Sentencia T-719 de 2003 y el Auto 200 de 2007 (…) el señor teniente coronel hoy retirado actuó contrariando a los postulados de las mismas pues tomó una decisión unilateral sin consulta previa coartando la oportunidad del Magistrado Iván Velásquez Gómez de controvertir los resultados de dicho estudio, pues el comunicado le informaba el nivel de riesgo calificado como ordinario y la consecuente suspensión del esquema de seguridad, decisión unilateral e inconsulta del oficial investigado, que generó el descontento de los magistrados y el oportunismo de la prensa escrita para ventilar los problemas de las altas cortes con el Presidente de la República.

(…)

Al oficial le correspondía dar un manejo más diplomático a la situación y prever otras alternativas ante el nivel de riesgo arrojado en el estudio y no proceder de manera inmediata a informarle del retiro del esquema de seguridad denotándose la ligereza e insensatez del investigado en el manejo de la situación, contradiciendo totalmente el cumplimiento del deber exigible y esperando del funcionario público que era en ese momento.

Ahora bien, este despacho encuentra circunstancias que son del caso tener en cuenta y en consecuencia entrar a modificar la sanción impuesta por el fallador de primera instancia, al estimarse que no existe proporcionalidad entre los elementos constitutivos de la falta investigada en relación con la sanción impuesta, toda vez que si bien es cierto hubo una infracción al régimen disciplinario por parte del teniente coronel Gómez Gallego; también lo es que la misma no se dio por la intención dolosa o de mala fe del inculpado, como ya se debatió (…).

Por Decreto 463 de 18 de febrero de 2009, el Ministro de Defensa Nacional ejecutó la sanción disciplinaria impuesta al teniente coronel John Harold Gómez Gallego(30).

3. Caso concreto.

3.1. Análisis integral de la actuación disciplinaria, dentro del proceso contencioso administrativo.

En primer término la Sala considera indispensable precisar que el control de legalidad de los actos de carácter sancionatorio y de los proferidos en el marco de una actuación disciplinaria conlleva, entre otras cosas, el estudio encaminado a verificar que dentro del trámite correspondiente se hubieran observado las garantías constitucionales que le asisten al sujeto disciplinado y, en general, comporta un control judicial integral. Así lo sostuvo recientemente la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación:

b) El control judicial integral de la decisión disciplinaria —criterios de unificación—. El control que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce sobre los actos administrativos disciplinarios, es integral. Ello, por cuanto la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales.

(…)

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1. La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria; 2. La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo; 3. La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial; 4. La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley; 5. Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza; 6. El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos; 7. El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria; 8. El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva(31).

En consecuencia, el estudio integral de los actos disciplinarios cuestionados en esta controversia, se hará dentro del marco planteado en la sentencia previamente trascrita.

3.2. Violación del derecho al debido proceso.

Los artículos 29 de la Constitución Política y 6º de la Ley 734 de 2002, disponen que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como a las de carácter administrativo, e implica que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez competente, y con observancia de las formas propias de cada juicio.

La Corte Constitucional respecto al mencionado derecho, ha manifestado que en materia disciplinaria las actuaciones deben estar acordes a este, en garantía de un orden justo, la seguridad jurídica, los derechos fundamentales del investigado y el control de la potestad estatal disciplinaria(32).

Aunado a lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso como el “conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Hacen parte de las garantías del debido proceso: (i) el derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo; (ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) el derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable. De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables; (v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas”(33).

Frente a este cargo, el demandante sostuvo que le fue vulnerado su derecho al debido proceso, en la medida en que el material probatorio fue insuficiente para determinar la falta disciplinaria que le fue endilgada y por la cual fue sancionado disciplinariamente.

Ahora bien, al realizar un análisis de los actos administrativos cuestionados y las pruebas obrantes dentro del expediente, considera la Sala que el primer aspecto a valorar en este asunto es la tipicidad, en atención a que su conducta no se enmarca dentro de los presupuestos de la falta que le fue impuesta, como se verá a continuación:

3.2.1. De la tipicidad en materia disciplinaria.

El artículo 4º de la Ley 734 de 2002, dispone que “el servidor público y el particular en los casos previstos en este código solo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización”, siendo esta la consagración legal que impone la realización de un proceso de subsunción típica en cada proceso disciplinario, que implica que el operador determine expresamente en cada caso si el comportamiento investigado, según como haya sido demostrado, se adecua efectivamente a la descripción típica establecida en la Ley que se va a aplicar.

Por su parte, el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha establecido en cuanto a este principio en materia disciplinaria, que(34):

En esa medida, el proceso de subsunción típica de la conducta de quien es sometido a un proceso administrativo disciplinario constituye uno de los componentes de la legalidad de las actuaciones de la autoridad disciplinante. Sólo luego de haber surtido de manera expresa y detallada dicho proceso de razonamiento lógico-jurídico en el texto mismo de la decisión disciplinaria, podrá llegarse a la conclusión de que la conducta investigada es típica. La subsunción típica se vincula así directamente, en tanto componente necesario, al principio de tipicidad en el derecho disciplinario. Es, más aún, un proceso de naturaleza técnica que los operadores disciplinarios han de desplegar con el mayor rigor jurídico, ya que en ello se juega el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales procesales y sustantivos del procesado; por lo mismo, presupone que la legislación sancionadora que se invoca haya sido debidamente interpretada en todos sus componentes de conformidad con los distintos métodos hermenéuticos que operan en el sistema colombiano, y que las pruebas que obran en el proceso demuestren en forma contundente la ocurrencia de los hechos y la culpabilidad individual del procesado.

En materia disciplinaria, el proceso de subsunción típica de la conducta del procesado tiene ciertas especificidades que le diferencian del proceso de subsunción típica que realizan los jueces penales. Según ha explicado la Corte Constitucional, en virtud de la admisibilidad del uso, en el ámbito disciplinario, de tipos abiertos y conceptos jurídicos indeterminados, el fallador disciplinario cuenta con un margen más amplio para realizar el proceso de subsunción típica - margen que se activa, se infiere necesariamente, cuando se está ante un tipo abierto o un concepto indeterminado, y que consiste esencialmente en que la autoridad disciplinaria puede —y debe— acudir a una interpretación sistemática de las normas invocadas para efectos de realizar la adecuación típica. En palabras de la Corte Constitucional, esta diferencia entre el derecho penal y el derecho disciplinario “se deriva de la admisión de los tipos en blanco o abiertos y de los conceptos jurídicos indeterminados en materia disciplinaria, [y] hace referencia a la amplitud hermenéutica con que cuenta el operador disciplinario al momento de interpretar y aplicar la norma disciplinaria. // Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha admitido que el investigador disciplinario dispone de un campo más amplio para determinar si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes. En este mismo sentido, esta Corte ha señalado en múltiples oportunidades que en materia disciplinaria el fallador goza de una mayor amplitud para adelantar el proceso de adecuación típica de las conductas reprochables, pues por lo general la descripción de las faltas disciplinarias debe ser objeto de complementación o determinación a partir de la lectura sistemática de un conjunto de normas jurídicas que desarrollan deberes, mandatos y prohibiciones”(35).

Ahora bien, con el fin de resolver el cargo planteado por la parte actora, debe señalarse lo siguiente:

En el sub examine el material probatorio que se tuvo en cuenta para la formulación del cargo y, finalmente, la imposición de la sanción disciplinaria, fue el siguiente:

— Oficio 402/PALJU C252 de 8 de octubre de 2007, a través del cual el jefe de área de la Rama Judicial altas cortes y organismos de control, Hans Aguirre Ayala, le solicitó al director de protección de la Policía Nacional reevaluar el estudio de seguridad del dr. Iván Velásquez Gómez, magistrado auxiliar de la Corte Suprema de Justicia(36);

— Acta 0433 de 8 de noviembre de 2007, emitida por el comité de evaluación de la Policía Nacional, el cual estaba conformado por, entre otros, el teniente coronel John Harold Gómez Gallego(37), mediante la cual se realizó el análisis del nivel del riesgo de Iván Velásquez Gómez. En dicho comité se definió que su nivel del riesgo era de carácter ordinario, motivo por el cual debía atender a las medidas de autoprotección, estableciéndose, además, que la decisión debía ponerse en conocimiento del peticionario(38); y

— Oficios 3280/ESSEG C-252 y 3281/ESSEG-C-252 de 15 de noviembre de 2007, emitidos por el subdirector de protección (e) de la Policía Nacional, teniente coronel John Harold Gómez Gallego, a través de los cuales se notificó a Hans Aguirre Ayala, jefe área Rama Judicial altas cortes y organismos de control, y a Iván Velásquez Gómez, respectivamente, de la decisión del comité de evaluación(39).

Al momento de la formulación del cargo al teniente coronel John Harold Gómez Gallego, el Grupo de Procesos Disciplinarios de la Policía Nacional, consideró que de los hechos acaecidos y del material probatorio obrante dentro del expediente, era dable imputarle la falta grave contenida en el numeral 10, del artículo 35 de la Ley 1015 de 2006, que dispone:

10. Incumplir, modificar, desautorizar, eludir, ejecutar con negligencia o tardanza, o introducir cambios, sin causa justificada, a las órdenes o instrucciones relativas al servicio (negrilla señalada por el operador disciplinario).

Así, los elementos básicos de la conducta típica descritos en la falta que le fue imputada al actor, son: 1. Un verbo rector consistente en modificar(40); y 2. Órdenes o instrucciones relativas al servicio.

De conformidad con los supuestos fácticos antes mencionados, luego de que el mayor Hans Aguirre Ayala, jefe área Rama Judicial altas cortes y organismos de control, solicitara a la dirección de protección de la Policía Nacional la reevaluación del nivel del riesgo del magistrado auxiliar de la Corte Suprema de Justicia, Iván Velásquez Gómez, debido a amenazas en su contra por estar investigando casos de parapolítica, el 8 de noviembre de 2007 el comité de evaluación de la Policía Nacional se reunió para estudiar este y otros asuntos, determinando en el caso particular que el nivel del riesgo del señor Vásquez Gómez era ordinario, y que dicha decisión debía ser informada al peticionario.

Una vez se suscribió el acta de dicha reunión, el teniente coronel John Harold Gómez Gallego, en su calidad de subdirector de protección (e), mediante oficio de 15 de noviembre de 2007, notificó esta decisión tanto al beneficiario, esto es, al magistrado auxiliar Velásquez Gómez como al peticionario en este asunto, Hans Aguirre Ayala.

Al respecto, el juzgador disciplinario consideró que el ahora demandante con su conducta, esto es, haber notificado al señor Iván Velásquez Gómez de la calificación de su nivel del riesgo brindada por el comité de evaluación de la Policía Nacional, modificó una orden o instrucción del servicio que se encontraba contenida en la directiva 020 de 31 de agosto de 2007, que consistía en la prohibición de notificar dicha clase de decisiones al beneficiario, en este caso, al magistrado auxiliar.

La directiva permanente 020 expedida el 31 de agosto de 2007 por el secretario de planeación de la Policía Nacional, estableció políticas y estrategias para el fortalecimiento del servicio de protección a nivel nacional, siendo su finalidad: “Unificar los criterios de organización del servicio policial especializado en protección, mediante coordinaciones basadas en la prevención y garantía de los derechos fundamentales de las personas con situación de riesgo, generando una cultura de seguridad, que facilite el cumplimiento de la misión institucional y el desarrollo del país; así como presentar las actualizaciones normativas, con el propósito de establecer parámetros en la asignación de medidas de protección”. Dentro de esta se establecieron los siguientes parámetros:

Instrucciones de coordinación.

1. Las medidas preventivas y/o protectivas temporales de seguridad personal y de instalaciones, se asignarán con base en el resultado del estudio de nivel de riesgo y cuando este sea conceptuado extraordinario o extremo, teniendo en cuenta los parámetros establecidos por la honorable Corte Constitucional mediante Sentencia T-719 de 2003, estos estudios serán elaborados por la dirección de inteligencia policial y sus seccionales, y la dirección de protección y servicios especiales.

2. El director general de la Policía Nacional, subdirector general, director de protección y servicios especiales, comandantes de metropolitanas y departamentos de policía, tienen la facultad de asignar, modificar o suprimir las medidas preventivas y/o protectivas con base en la reevaluación del estudio del nivel de riesgo, previo el lleno de los requisitos legales debiendo informar a la dirección de protección y servicios especiales.

(…)

12. Las medidas preventivas y/o protectivas se justifican y autorizan, cuando evaluada la situación individual de cada persona, se configura un nivel de riesgo extraordinario o extremo.

(…)

16. La asignación de esquemas de seguridad a funcionarios o personas, debe obedecer únicamente al resultado de las recomendaciones “Cenir” con base en el estudio de nivel de riesgo, con resultado extraordinario o extremo, evitando tomar decisiones en este campo sin el lleno de los requisitos establecidos.

(…)

18. Los estudios de nivel de riesgo, serán solicitados por el Ministerio del Interior y de Justicia, dirección general, subdirección general, dirección de protección y servicios especiales y demás direcciones de la policía, siempre y cuando exista el interés o solicitud del afectado.

(…)

Funciones del comité de evaluación del nivel del riesgo.

1. Con base en el resultado del estudio del nivel de riesgo a personas y/o estudio de seguridad a instalaciones, los integrantes del comité recomendarán de forma temporal, oportuna y suficiente las medidas preventivas y/o protectivas para cada caso en particular (…).

3. Determinar si es necesario implementar, reducir, suspender o aumentar las medidas preventivas y/o protectivas, con base en el resultado del estudio del nivel de riesgo.

(…)

7. Los comités de evaluación de nivel de riesgo “Cenir” de la dirección de protección y servicios especiales, comandos de metropolitanas y departamentos de policía, podrán recomendar la terminación o suspensión del servicio de seguridad y protección, en los siguientes casos:

— Por resultado ordinario en la reevaluación del nivel de riesgo, una vez termine el periodo por el cual fue adoptada la medida de protección respectiva.

(…)

8. Cuando se asigne una medida de protección, se deberá notificar al beneficiario de los siguientes compromisos (…) (negrilla fuera de texto).

Al observar literalmente dicha disposición, se encuentra que una de las funciones del comité de evaluación del nivel del riesgo de la Policía Nacional es notificar al beneficiario, unos compromisos a que debe someterse, cuando se le asigne una medida de protección.

Ahora bien, considera la Sala que de dicha norma, contrario a lo afirmado por los operadores disciplinarios, no es posible inferir la existencia de una prohibición relacionada con notificar a la persona a quien se le realiza la evaluación de seguridad, esto es, al beneficiario, cuando el comité decide no brindar ninguna medida de protección. Afirmar esto, es limitar el derecho que tiene el interesado, que no es otro que el beneficiario, de conocer cuál fue la evaluación de su riesgo y de tomar las medidas pertinentes frente a la decisión que se emita.

Dicho precepto alude el deber de notificar cuando se asigne una medida de protección, sin que de su tenor literal pueda deducirse que cuando se niegue una medida de tal naturaleza no pueda informarse al destinatario de esta.

Entenderlo de la manera como lo hizo el operador disciplinario, es romper con el imperativo de publicidad como principio rector de las actuaciones administrativas que obliga a la administración a poner en conocimiento de sus administrados las decisiones que puedan afectarlos, con el fin de controvertirlas y ejercer las acciones que se consideren pertinentes.

La Constitución Política en su artículo 209 establece que la función administrativa debe desarrollarse bajo unos principios, entre ellos el de publicidad. Al respecto, señala: “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones”.

Por su parte, el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo establece que “las demás decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, o su representante o apoderado”.

La publicidad del acto administrativo es darlo a conocer a sus destinatarios, con el objeto de determinar su oponibilidad para hacer posible su aplicación o cumplimiento y permitir que los interesados puedan controvertirlos o impugnarlos. De conformidad con el Código Contencioso Administrativo las formas en que puede surtirse, es a través de la publicación, comunicación y notificación.

En atención a lo anterior, la conducta realizada por el actor de poner en conocimiento al interesado de la medida de seguridad la conclusión a la que llegó el comité de evaluación de la Policía Nacional, primero, no modifica o desconoce una orden o instrucción, en tanto que en la directiva, se insiste, no se establece que al negarse una medida de seguridad esta no pueda informarse al beneficiario sino solo al peticionario, como lo aseguran los operadores disciplinarios, y segundo, se hizo bajo el principio de publicidad que debe caracterizar toda actuación administrativa.

Ahora, debe resaltarse que si bien el análisis del riesgo tiene el carácter de reservado en cuanto a cómo se hace la evaluación y los parámetros que se tienen en cuenta, dicha reserva no es respecto a la calificación que finalmente decide el comité de evaluación, tan es así que en el acta del 8 de noviembre de 2007 se ordenó poner en conocimiento la determinación al peticionario.

Al respecto, encuentra la Sala que en la directiva en mención, no se señala una diferencia entre peticionario o beneficiario y que existan unas obligaciones y prohibiciones frente a uno u otro, motivo por el cual el actor al momento de realizar la conducta que le fue reprochada, en aras de brindar mayores garantías procesales a las partes, decidió informar de la determinación del comité de evaluación tanto al peticionario como al beneficiario, lo cual además de estar permitido constitucional y legalmente, como se mencionó, no estaba prohibido en esta clase de actuaciones en la mencionada directiva ni en otra normativa de la Policía Nacional.

Ahora bien, al observar las declaraciones rendidas dentro de la investigación disciplinaria por los miembros de la Policía Nacional que conformaron el comité de evaluación se encuentra que no existe un conocimiento claro de cuál debía ser el procedimiento para notificar la decisión de no brindar una medida de protección, algunos miembros manifestaron que el conducto regular era informar a la persona que solicitaba la evaluación del riesgo, es decir, al peticionario, otros, que debe ponerse en conocimiento al superior jerárquico de la persona a la que se le hace el estudio, y los demás, que debe notificarse a la persona a quien se le hace la calificación; demostrando con ello que efectivamente en la directiva señalada no se consagró una orden de no notificar esta clase de decisiones a los directamente interesados. Al respecto, las declaraciones rendidas dentro de la investigación disciplinaria manifestaron lo siguiente:

Finalmente se remite al peticionario el informe de resultados y se archiva la información en base de datos (…) las decisiones sobre todo estudio deben darse a conocer al mando institucional teniendo en cuenta el nivel jerárquico del solicitante, si el memorando inicial proviene de la dirección o subdirección luego de surtir el trámite antes referido, se da respuesta con las decisiones respectivas formalmente de acuerdo a las observaciones que sean consignadas en el memorando inicial(41).

Preguntado: Manifieste al despacho si al evaluado para este caso Iván Velásquez Gómez, se le debió notificar o poner en conocimiento de levantarle el esquema de seguridad en caso positivo quien es el encargado de hacerlo. Contestó: No, a él no se le debía notificar nada, solo al peticionario que en este caso era el mayor Hans Aguirre Ayala(42).

Preguntado: Los resultados de los comités de evaluación deben notificarse al personaje a quien se le hizo el estudio de seguridad. Contestó: El Sistema Administrativo de Procedimientos Policiales - Saprop establece que debe haber una notificación al peticionario, este procedimiento se tiene en cuenta, por ello se hacen las notificaciones respectivas. Preguntado: Esa notificación a la que referimos anteriormente según el Sistema Administrativo de Procedimientos Policiales - Saprop tiene alguna restricción para notificar al personaje en alguna de las modalidades cuando se califica el nivel del riesgo. Contestó: El procedimiento señalado en el Saprop establece que se deben realizar notificaciones al peticionario, que yo conozca no habla de restricciones como usted menciona(43).

Preguntado: La notificación al personaje del resultado del estado de seguridad hecho al mismo, a quien le compete hacer esta notificación. Contestó: El trámite a que se refiere lo diligencia el funcionario investigador, teniendo en cuenta la cadena de motivaciones y orden jerárquico para la respuesta de los oficios, sea director de protección, jefe área de protección o jefe grupo de estudio de seguridad(44).

Preguntado: Para la calificación del nivel del riesgo del señor Iván Velásquez el coronel Gómez Gallego tuvo alguna injerencia. Contestó: No. Preguntado: Los resultados de los comités de evaluación deben notificarse al personaje a quien se le hizo el estudio de seguridad. Contestó: Sí. Preguntado: La notificación al personaje del resultado del estudio de seguridad hecho al mismo, a quien le compete hacer esta notificación. Contestó: Cada caso en particular es independiente y la dirección de protección cuenta con unos señores oficiales encargado de la seguridad y el personal en las diferentes áreas m en algunos casos se notifica al señor oficial para que notifique al personaje(45).

Preguntado: Para la calificación del nivel del riesgo del señor Iván Velásquez, el coronel Gómez Gallego tuvo alguna injerencia. Contestó: No. Preguntado: Los resultados de los comités de evaluación deben notificarse al personaje a quien se le hizo el estudio de seguridad. Contestó: Las notificaciones se hacen a los peticionarios. Preguntado: La notificación al personaje del resultado del estudio de seguridad hecho al mismo, a quien le compete hacer esta notificación. Contestó: La puede hacer el jefe de seguridad de la corporación, ejemplo para este caso el jefe de la Corte a la cual pertenezca el magistrado quien es delegado por quien presidió el comité(46).

Preguntado: Los resultados de los comités de evaluación deben notificarse al personaje a quien se le hizo el estudio de seguridad. Contestó: Si, siempre. Preguntado: La notificación al personaje del resultado del estudio de seguridad hecho al mismo, a quien le compete hacer esta notificación. Contestó: Lo que se acostumbra es que el jefe del grupo de estudios de seguridad proyecta un oficio con la firma del subdirector de protección notificando la decisión el cual se envía al correspondiente jefe del grupo para que entere al peticionario(47).

Preguntado: Los resultados de los comités de evaluación deben notificarse al personaje a quien se le hizo el estudio de seguridad. Contestó: Se notifican a la persona que solicitó el estudio. Preguntado: La notificación al personaje del resultado del estudio de seguridad hecho al mismo, a quien le compete hacer esta notificación. Contestó: Al que solicitó el estudio(48).

Preguntado: Los resultados de los comités de evaluación deben notificarse al personaje a quien se le hizo el estudio de seguridad. Contestó: Se le deben notificar al jefe del grupo con el fin de que realice las pertinentes coordinaciones con los personajes que están bajo su cargo en materia de seguridad. Preguntado: La notificación al personaje del resultado del estudio de seguridad hecho al mismo, a quien le compete hacer esta notificación. Contestó: Quien solicitó el estudio de seguridad(49).

Preguntado: Los resultados de los comités de evaluación deben notificarse al personaje a quien se le hizo el estudio de seguridad. Contestó: Se deben notificar al peticionario de la solicitud. Preguntado: La notificación al personaje del resultado del estudio de seguridad hecho al mismo, a quien le compete hacer esta notificación. Contestó: Al jefe de la seguridad al cual pertenezca el personaje(50).

En ese orden de ideas, considera la Sala que de conformidad con los supuestos fácticos acreditados y la normativa aplicable, no existe una infracción a la directiva 020 de 31 de agosto de 2007, como lo señalaron los operadores disciplinarios, toda vez que el demandante con su conducta no modificó alguna orden o instrucción relativa al servicio que se encontrara consignada en dicha normativa de la institución y que señalara de manera clara, expresa y precisa la prohibición de notificar o comunicar al interesado, que no es otro que a quien se le realiza el estudio de seguridad, de los resultados del referido comité, en el evento de negarse la protección solicitada.

Sobre el significado de “orden” y sus características de claridad y precisión, el artículo 28 de la Ley 1015 de 2006, consagra:

Orden es la manifestación externa del superior con autoridad que se debe obedecer, observar y ejecutar. La orden debe ser legítima, lógica, oportuna, clara, precisa y relacionada con el servicio o función.

En este sentido, se insiste, no encuentra la Sala que dentro de la institución policial, al momento de la ocurrencia de los hechos, existiera una orden clara de que al negarse una medida de protección de seguridad esta solamente debía ser puesta en conocimiento de la persona que la solicitaba y no del beneficiario, razón por la cual la conducta reprochada al actor no se encuentra enmarcada en los supuestos fácticos de la falta endilgada.

Ahora, si bien la determinación de comunicar la decisión al señor Iván Velásquez Gómez pudo resultar imprudente frente a la coyuntura política que se estaba viviendo en el país, no obstante, tal circunstancia no se enmarca dentro de una falta disciplinaria, como erróneamente lo considera el juzgador disciplinario de segunda instancia, cuando señala:

(…) el señor teniente coronel hoy retirado actuó contrariando a los postulados de las mismas pues tomó una decisión unilateral sin consulta previa coartando la oportunidad del Magistrado Iván Velásquez Gómez de controvertir los resultados de dicho estudio, pues el comunicado le informaba el nivel de riesgo calificado como ordinario y la consecuente suspensión del esquema de seguridad, decisión unilateral e inconsulta del oficial investigado, que generó el descontento de los magistrados y el oportunismo de la prensa escrita para ventilar los problemas de las altas cortes con el Presidente de la República.

(…)

Al oficial le correspondía dar un manejo más diplomático a la situación y prever otras alternativas ante el nivel de riesgo arrojado en el estudio y no proceder de manera inmediata a informarle del retiro del esquema de seguridad denotándose la ligereza e insensatez del investigado en el manejo de situación, contradiciendo totalmente el cumplimiento del deber exigible y esperando del funcionario público que era en ese momento.

Al observar esta decisión, encuentra la Sala que la sanción impuesta obedeció más a motivos de índole institucional que por ser la conducta infractora de la norma antes referida(51), precisamente por la condición de la persona cuya protección se negó y por la amplia divulgación que tuvo el hecho en los diarios nacionales.

En ese orden de ideas, considera la Sala que la entidad demandada vulneró el derecho al debido proceso del actor por atipicidad de la falta, en atención a que la conducta realizada por el teniente coronel John Harold Gómez Gallego no se enmarca de manera alguna dentro de los supuestos típicos de la falta disciplinaria que le fue endilgada, toda vez que no se acreditó que el comportamiento tantas veces referido haya modificado una orden o instrucción del servicio dada en la directiva 020 de 31 de agosto de 2007.

Aunado a ello, la Policía Nacional vulneró el principio de presunción de inocencia, el cual además de estar regulado en el Código Único Disciplinario, encuentra pleno reconocimiento en el artículo 29 de la Constitución Política, según el cual toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable. “En consonancia con esta garantía constitucional y en atención a que el debido proceso también se predica de las actuaciones adelantadas por autoridades administrativas, el legislador dispuso su aplicación en materia disciplinaria y así lo consagró en el artículo 9º del Código Disciplinario Único(52), de manera que sólo es posible declarar la responsabilidad del sujeto disciplinable cuando se tenga certeza absoluta de que incurrió, a título de dolo o culpa, en una conducta tipificada como falta disciplinaria. Por esto el artículo 142(53) del mismo estatuto señala que no podrá dictarse fallo sancionatorio sin que exista la certeza sobre la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado”(54).

Lo anterior, en tanto que para sancionar a una persona en materia disciplinaria no debe existir duda alguna, sino la certeza en su comisión, y la contundencia de la prueba que se pretende hacer valer en la configuración de los elementos típicos constitutivos de la falta, dadas las consecuencias que se desprenden de la imputación de esta norma y lo que implica en la vida laboral de un servidor.

La jurisprudencia del Consejo de Estado respecto a este principio ha sostenido que “se trata de una presunción iuris tantum que ofrece la garantía al disciplinado de no ser objeto de sanción alguna hasta tanto no se den los presupuestos legales previstos para ello”. Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Constitucional(55), ha considerado que la presunción sólo puede ser desvirtuada cuando se establezca que la conducta que originó la investigación es disciplinable, que la ocurrencia de esta se encuentre debidamente acreditada y, finalmente, que el autor y responsable sea el investigado.

Así entonces, este principio, tanto constitucional como legal, se desconoce cuándo se impone una sanción y: i) la conducta no es considerada en la ley como una falta disciplinaria; ii) no se encuentra acreditada probatoriamente; o iii) no fue cometida por el investigado.

En el asunto sometido a consideración, como se mencionó, no se acreditó por el juzgador disciplinario, siendo esta su obligación en consideración a lo consagrado en el artículo 128 de la Ley 734 de 2002(56), que el señor Gómez Gallego hubiera modificado una orden o instrucción del servicio señalada en la directiva 020 de 31 de agosto de 2007, circunstancia que hace que se haya incurrido en atipicidad de la conducta vulnerando con ello el derecho al debido proceso y el principio de presunción de inocencia.

4. Conclusión.

Por las razones expuestas, y teniendo en cuenta que el teniente coronel John Harold Gómez Gallego no incurrió en la falta disciplinaria atribuida en los actos acusados, la Sala procede a declarar la nulidad de los fallos disciplinarios proferidos el 7 de septiembre y 10 de octubre de 2008, por el grupo de procesos disciplinarios de la Policía Nacional y el despacho del director general de la Policía Nacional, respectivamente, por violación al principio de tipicidad de la falta disciplinaria y, en consecuencia, vulneración del derecho al debido proceso y el principio de presunción de inocencia.

De acuerdo con lo pedido en la demanda y lo probado en el proceso, previo a señalar el restablecimiento del derecho, debe resaltarse que en este asunto, en atención a lo señalado en el Decreto 463 de 18 de febrero de 2009, proferido por el Ministerio de Defensa Nacional, la sanción de suspensión impuesta al señor Gómez Gallego fue convertida en salarios mínimos mensuales legales vigentes de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la falta, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 42 de la Ley 1015 de 2006(57), por un valor de $ 5.546.622.

Consecuente con dicha conversión, el demandante en su escrito de demanda solicita como restablecimiento del derecho el pago de los haberes descontados al momento de la ejecución de la sanción.

Así, teniendo en cuenta que la sanción se materializó conforme a lo antes expuesto, como restablecimiento del derecho se ordenará a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, devolver la suma de dinero señalada en el Decreto 463 de 18 de febrero de 2009, esto es, $ 5.546.622, siempre y cuando se acredite que dicha suma efectivamente se le haya descontado al actor; o que él la hubiera cancelado.

Las sumas que resulten a favor del actor se ajustarán en su valor, de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, hasta la fecha de ejecutoria de la presente providencia, dando aplicación a la siguiente fórmula:

R =Rh xIPC Final
——————
IPC Inicial

En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el actor por concepto de sueldos, prestaciones y demás conceptos, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada salarial y prestacional teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

Por otra parte, se oficiará a la división de registro y control de la Procuraduría General de la Nación y a la Policía Nacional para que registre esta decisión en el Sistema de Información de Registro de Sanciones e Inhabilidades - SIRI, y, en consecuencia, proceda a efectuar la correspondiente desanotación de la sanción impuesta.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. ANULAR los siguientes actos administrativos: 1. Decisión de primera instancia proferida por el grupo de procesos disciplinarios de la Policía Nacional, de fecha 7 de septiembre de 2008, mediante la cual se impuso sanción de destitución e inhabilidad especial por el término de 6 meses al teniente coronel John Harold Gómez Gallego; y 2. Decisión de segunda instancia de 10 de octubre de 2008, emitida por el despacho del director general de la Policía Nacional, que confirmó parcialmente la decisión inicial y modificó la sanción impuesta, por suspensión e inhabilidad especial por el término de 90 días.

2. A título de restablecimiento del derecho ORDENAR a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, en caso de haberse hecho efectivo el pago de la suma de dinero como conversión de la sanción impuesta, a DEVOLVER el valor que se le descontó al actor, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta sentencia y el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

3. OFICIAR a la división de registro y control de la Procuraduría General de la Nación y a la Policía Nacional para que registre esta decisión en el Sistema de Información de Registro de Sanciones e Inhabilidades - SIRI, y, en consecuencia, proceda a efectuar la correspondiente desanotación de la sanción impuesta.

4. Dar cumplimiento a este fallo en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

5. RECONOCER personería al abogado Ronald Alexander Franco Aguilera para actuar en el proceso, en representación de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, en los términos y para los efectos del poder conferido a folio 370 y documentos complementarios obrantes a folios 371 a 375 del expediente.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada, archívese el expediente.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(6) Folios 48 y 49, cdno. 3.

(7) Folio 60, cdno. 3.

(8) Folios 180 a 186, cdno. 2.

(9) Folio 61, cdno. 3.

(10) Folios 62 a 64, cdno. 3.

(11) Folio 187, cdno. 2.

(12) Folio 3, cdno. 2.

(13) Folios 1 y 2, cdno. 2.

(14) Folios 9 a 13, cdno. 2.

(15) Folios 39 y 40, cdno. 2.

(16) Folios 86 y 87, cdno. 2.

(17) Folios 101 a 105, cdno. 2.

(18) Folios 106 a 124, cdno. 2.

(19) “En cuanto a las pruebas la defensa solicita:
Testimoniales.
Se fije fecha y hora, para escuchar en diligencia de declaración a todos los policiales que intervinieron en la junta del comité del 8 de noviembre de 2007, y que están debidamente relacionados en el Acta 013, referenciada.
Versión libre. Se fije fecha y hora, para que sea escuchado el señor teniente coronel John Harold Gómez Gallego en diligencia de versión libre y espontánea.
Documentales. Aporta copia simple del Acta 013 del comité de evaluación. Igualmente allega la defensa al proceso, copia simple del oficio 3307, de fecha de 16 de noviembre de 2007”.

(20) Folios 2016 a 225, cdno. 2.

(21) Folios 226 a 236.

(22) Folios 237 a 244, cdno. 2.

(23) Folios 245 a 251, cdno. 2.

(24) Folios 254 a 259, cdno. 2.

(25) Folios 267 a 267, cdno. 2.

(26) Folios 271 a 277, cdno. 2.

(27) Folios 278 a 248, cdno. 2.

(28) Folios 12 a 68, cdno. ppal.

(29) Folios 69 a 96, cdno. ppal.

(30) Folios 4 y 5, cdno. ppal.

(31) Sentencia del 9 de agosto de 2016, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, C.P. William Hernández Gómez, ref. 11001032500020110031600, Demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz.

(32) Sentencia C-708 de 22 de septiembre de 1999, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(33) Sentencia C- 341 de 4 de junio de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo.

(34) Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A de 26 de marzo de 2014, exp. 0263-13, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

(35) Corte Constitucional, Sentencia C-030 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(36) Folios 48 y 49, cdno. 3.

(37) Subdirector de protección (e)

(38) Folio 60, cdno. 3.

(39) Folios 61 y 62, cdno. 3.

(40) De conformidad con el diccionario de la real academia de la lengua española, modificar es “transformar o cambiar algo mudando alguna de sus características”.

(41) Declaración rendida por Edixson Yair Ortegón Rodríguez, folios 9 a 13, cdno. 2.

(42) Declaración rendida por el coronel Gustavo Adolfo Ricaurte Tapia, folios 86 y 87, cdno. 2.

(43) Declaración rendida por el teniente coronel Edixson Jair Ortegón, folios 216 a 225, cdno. 2.

(44) Declaración rendida por el intendente Nelson Parra Torres, folios 226 a 236, cdno. 2.

(45) Declaración rendida por el patrullero Belmer Muñoz López, folios 237 a 244, cdno. 2.

(46) Declaración rendida por el subintendente Edgar Alfredo Grimaldo Torres, folios 245 a 251, cdno. 2.

(47) Declaración rendida por el capitán Juan Carlos Cortes Méndez, folios 254 a 259, cdno. 2.

(48) Declaración rendida por el teniente Fredy Leonardo Patiño Patiño, folios 267 a 270, cdno. 2.

(49) Declaración rendida por el mayor Gerardo Rivera Gutiérrez, folios 271 a 277, cdno. 2.

(50) Declaración rendida por la intendente Ana María Ramírez Salguero, folios 278 a 298, cdno. 2.

(51) Numeral 10 del artículo 35 de la Ley 1015 de 2006, que señala: Faltas graves: (…) 10. Incumplir, modificar, desautorizar, eludir, ejecutar con negligencia o tardanza, o introducir cambios, sin causa justificada, a las órdenes o instrucciones relativas al servicio.

(52) ART. 9º—Presunción de inocencia. A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado.
Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla.

(53) ART. 142.—Prueba para sancionar. No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado.

(54) Sentencia de Sala Plena del Consejo de Estado de 18 de febrero de 2014, rad. 25000234200020130687101, C.P. Guillermo Vargas Ayala.

(55) Sentencia T-696 de 2009.

(56) Necesidad y carga de la prueba: Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa. La carga de la prueba le corresponde al Estado.

(57) ART. 42.—Ejecución de las sanciones (…) PAR. 2º—Cuando el disciplinado haya cesado en sus funciones para el momento de la ejecutoria del fallo o durante la ejecución del mismo, y no fuere posible ejecutar la sanción se convertirá el término de suspensión o el que faltare, según el caso, en salarios de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la falta, sin perjuicio de la inhabilidad especial.